法律法规释义证券法释义第二章　证券发行

　第十条　公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。 　　有下列情形之一的，为公开发行： 　　(一)向不特定对象发行证券的； 　　(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的； 　　(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。 　　非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 　　【释义】　本条是对公开发行证券实行核准制度及对“公开发行”概念的规定。 　　发行证券，分为公开发行和非公开发行两种方式。公开发行主要是指向社会公众发行，由于涉及公众利益，国家对公开发行行为要进行监管。非公开发行主要是指向一定数量的特定对象发行证券，这种发行涉及人数较少，且投资者对发行人的情况比较了解，发行行为对社会影响较小，国家对这种行为一般不进行监管。本条对公开发行的界定是： 　　(1)向不特定对象发行证券。这是指向社会公众发行证券，发行对象的不特定性，是公开发行的特征之一。无论发行对象人数多少，只要是不特定的社会公众，都属于公开发行。 　　(2)向累计超过二百人的特定对象发行证券。“特定对象”主要包括发行人的内部人员如股东、公司员工及其亲属、朋友等，以及与发行人有联系的公司、机构和人员；另一类是机构投资者，如基金管理公司、保险公司等。向特定对象发行证券，一般涉及人数较少，发行对象与发行人有一定联系，对发行人的情况比较了解。所以向特定对象发行证券是非公开发行的特征之一。但是如果特定对象人数过多，就失去了非公开发行本身所具备的人数较少的特征，实质上属于变相的公开发行。因此，界定公开发行还应当考虑人数。为此，本条对特定对象的人数规定为累计超过二百人即属于公开发行。对人数规定为“累计”，目的是防止发行人通过多次向不超过二百人的特定对象发行证券，规避国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的核准和监管。根据本条规定，如果向特定对象发行证券，无论发行多少次，累计不得超过二百人，否则，即属于公开发行，必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。 　　(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。这是一种概括生规定，即除前两项关于对公开发行的界定外，其他法律、行政法规规定的属于公开发行的行为。此外，本条还对非公开发行证券作了规范，即向二百人以下的特定对象发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，否则即属于公开发行，这是从发行手段上界定属于公开发行的情形。 　　从以上规定看，公开发行具有广泛地公众性，涉及广大投资者的利益，必须严格规范，加强监管。为此，本条对公开发行证券作了以下规范： 　　(1)公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件。这主要是指本法和公司法的相关规定及国务院制定的有关行政法规的规定。比如本法规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。公司公开发行新股，应当符合下列条件：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力、财务状况良好；最近三年内财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；以及国务院或者国务院证券监督管理机构规定的其他条件。公开发行公司债券，应当符合下列条件：股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策；债券的利率不超过国务院限定的利率水平；以及国务院规定的其他条件。 　　(2)公开发行证券，必须报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。比如，公开发行股票必须报经中国证监会核准，公开发行公司债券等其他证券，必须报经国务院授权的部门核准，即国务院授权由哪个部门核准，就由哪个部门负责。目前由国家发展改革委员会负责对公司债券的公开发行进行核准。 　　(3)未经核准，任何单位和个人不得公开发行证券。这是对公开发行证券实行核准制度的进一步强调。对违反者，本法规定了法律责任。 　　第十一条　发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。 　　保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责。对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。 　　保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。 　　【释义】　本条是对公开发行法定证券应当聘请保荐人和保荐人的职责及资格的规定。 　　保荐人制度源于英国，是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，确认其证券符合在交易所上市交易的条件。实行保荐人制度的目的是通过保荐人对上市公司进行质量控制，督导其规范运作。为了加强对公开发行证券及证券上市交易的监管，保证公开发行证券符合法定条件，保证上市公司的质量，保护投资者的利益，这次修改证券法，在申请公开发行证券环节和申请证券上市交易环节都规定了保荐人制度。本条是对申请公开发行证券环节实行保荐制度的规定。 　　1．实行保荐制度的证券的范围。根据本条规定，公开发行下列两种证券应当实行保荐制度。(1)公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的。这里需要说明两点：一是，根据本条规定，申请发行一般的公司债券不需要聘请保荐人。因为公司债券与股票不同，发行时一般设有担保，且发行人到期还本付息，债券持有人的利益可以得到保证，没有必要实行保荐制度。而发行可转换为股票的公司债券，其债券持有人享有在一定条件下将其债券转换为公司股份的权利，这时的公司债券就转换成了股票。所以，本条规定对公开发行股票、可转换为股票的公司债券实行保荐制度。二是，根据本条规定，公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法不采取承销方式的，不需要聘任保荐人。根据公司法的规定，向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销。而结合本法对公开发行证券情形的规定，向不特定对象发行证券，属于公司法规定的“向社会公开”募集股份，因而需要采取承销方式，需要聘请保荐人。而对于向特定对象发行证券累计超过二百人的情形，虽然属于公开发行，但不属于向“社会”公开，由于其涉及的人数比较少，不涉及公众利益，因而不需要采取承销方式，也没有必要实行保荐制度。所以本条规定实施保荐制度的前提之一是“依法采取承销方式的”。(2)公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券。本法只对申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券规定了保荐制度，如果其他法律、行政法规有对公开发行的证券实施保荐制度的规定，还要遵守该规定。 　　2．保荐人的职责。本条规定保荐人的职责是：遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。 　　3．保荐人资格及管理办法。即什么样的机构可以担任保荐人，以及对保荐人的具体管理办法，本条授权国务院证券监督管理机构规定。 　　第十二条　设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件： 　　(一)公司 章程 公司章程范本下载项目章程下载公司章程下载公司章程下载公司章程下载 ； 　　(二)发起人协议； 　　(三)发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明； 　　(四)招股 说明书 房屋状态说明书下载罗氏说明书下载焊机说明书下载罗氏说明书下载GGD说明书下载 ； 　　(五)代收股款银行的名称及地址； 　　(六)承销机构名称及有关的协议。 　　依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。 　　法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。 　　【释义】　本条是对设立股份有限公司公开发行股票应当具备的条件及申请发行核准应当报送的文件的规定。 　　设立股份有限公司公开发行股票，是指公司法规定的募集设立公司的方式，即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。由于公开发行股票涉及公众投资者的利益，为此，本条规定设立股份有限公司公开发行股票应当具备的条件是：(1)符合公司法规定的条件。符合公司法规定的条件，主要是指：发起人应当在二人以上二百人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；有符合法定要求的公司章程；除法律、行政法规另有规定外，发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的百分之三十五；应当由依法设立的证券公司承销证券，签订承销协议；应当与银行签订代收股款协议等。(2)符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。即授权国务院证券监督管理机构规定其他条件，但要经国务院批准。 　　设立股份有限公司公开发行股票，除符合上述条件外，还应当报经国务院证券监督管理机构核准。为此，本条规定应当向国务院证券监督管理机构报送下列文件：(1)募股申请。即设立股份有限公司公开发行股票的申请书。(2)发起人协议。即公司发起人之间签订的，明确各自在公司设立过程中权利义务的协议。签订发起人协议，是公司法规定的发起人的义务。(3)发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明。发起人姓名是指发起人是自然人的情况，发起人名称是指发起人是法人的情况；除法律、行政法规另有规定外，发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的百分之三十五；出资种类是指发起人的出资是采取货币形式，还是用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；验资证明是指会计师事务所等机构对发起人出资进行验证后出具的证明。(4)招股说明书。主要包括每股的票面金额和发行价格、募股的起止期限、认股人的权利义务等内容。(5)代收股款银行的名称及地址。公开发行股票，募集资金比较多，为了保护投资者利益，应当由银行代收股款。因此，本项规定设立股份有限公司公开发行股票，应当报送代收股款银行的名称和地址。(6)承销机构名称及有关的协议。发行股票的承销机构是指证券公司。“有关的协议”是指发行人与承销机构签订的承销协议。(7)发行保荐书。根据本法规定，公开发行股票依法采取承销方式的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。因此，本条规定，依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。此外，本条还规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。即在设立股份有限公司申请公开发行股票时，还应当提交有关主管部门出具的允许该公司设立的批准文件。比如根据保险法规定，设立保险公司，必须报经国务院保险监督管理机构批准，如果设立保险公司申请公开发行股票，就应当向国务院证券监督管理机构提交国务院保险监督管理机构的批准文件。 　　第十三条　公司公开发行新股，应当符合下列条件： 　　(一)具备健全且运行良好的组织机构； 　　(二)具有持续盈利能力，财务状况良好； 　　(三)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为； 　　(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。 　　上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 　　【释义】　本条是对公司公开发行新股应当具备的条件和上市公司非公开发行新股的条件及核准的规定。 　　本法前条是对采取募集设立方式设立公司公开发行股票条件的规定，即公司设立时发行人公开发行股票条件的规定。本条是对公司成立后发行新股条件的规定。具体有以下条件： 　　1．具备健全且运行良好的组织机构。是指符合公司法关于公司组织机构的规定，且各机构运行状况良好。根据公司法的规定，股份有限公司应当设立股东大会、董事会、经理、监事会；上市公司还应当设立董事会秘书，设立独立董事。所以申请发行新股的公司应当设有这些机构，且这些机构能够依照公司法及公司章程的规定行使职权。 　　2．具有持续盈利能力，财务状况良好。这是对公司经营状况、财务状况的概括性规定，目的是保护公众投资者的利益。 　　3．最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为。这是对公司守法情况的规定。一是最近三年公司财务会计文件符合会计法的有关规定，其内容真实、准确、完整，没有虚假记载。二是在其他方面，最近三年公司无重大违法行为。 　　4．经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。本条只是对公开发行新股应当具备的主要条件作了规定，为了适应实践的需要，本条采取了授权条款的形式，授权国务院证券监督管理机构规定其他条件，报国务院批准。 　　以上是对公开发行新股条件的规定。根据本条及本法第十条的规定，如果采取非公开发行新股的方式，则不需要具备法定条件，不需要报经国务院证券监督管理机构核准。为了加强对上市公司的监管，本条第二款对上市公司非公开发行新股也作了规定，即应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。所以，对于上市公司而言，无论是公开发行新股，还是非公开发行新股，都要符合法定条件，都要报经国务院证券监督管理机构核准。 　　第十四条　公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件： 　　(一)公司营业执照； 　　(二)公司章程； 　　(三)股东大会决议； 　　(四)招股说明书； 　　(五)财务会计报告； 　　(六)代收股款银行的名称及地址； 　　(七)承销机构名称及有关的协议。 　　依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。 　　【释义】　本条是对公司公开发行新股应当向主管机构报送文件的规定。 本条规定应当报送的文件包括： 　　1．募股申请。即公司公开发行新股的申请书。 　　2.公司营业执照。这是指公司经依法登记而领取的登记证明。提交公司营业执照的意义在于，申请公开发行新股的主体必须是依法设立的公司。 　　3．公司章程。公司章程包括公司的经营范围、公司内部组织机构、公司注册资本、公司股份构成等事项，有助于主管机构全面掌握公司的情况。 　　4．股东大会决议。根据公司法规定，公司增加注册资本要由股东大会作出决议。公司发行新股，就是增加公司的注册资本，所以应当报送股东大会关于公司发行新股的决议。 　　5．招股说明书。主要包括每股的票面金额和发行价格、募股的起止期限、认股人的权利义务等内容。 　　6．财务会计报告。财务会计报告是反映公司某一特定时期财务状况和经营成果、现金流量的文件。它包括资产负债表、利润表等会计报表和会计报表附注及财务情况说明书。 　　7．代收股款银行的名称及地址。公开发行新股，募集资金比较多，涉及众多投资者利益，应当由银行代收股款，以保护公众投资者。因此，本项规定公开发行新股，应当报送代收股款银行的名称和地址。 　　8．承销机构名称及有关的协议。“承销机构”是指依法设立的证券公司。“有关的协议”是指发行新股的公司与证券公司签订的承销协议。 　　同时，根据本法规定，公开发行股票依法采取承销方式的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。与此相对应，本条规定，依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。 　　第十五条　公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东呔会认可的，不得公开发行新股。 　　【释义】　本条是对公司公开发行股票所募资金用途的规定。 　　公司对发行股票所募资金的使用必须规范化。在实践中，股份有限公司改变募股资金使用用途的问题比较多，有的是因为公司自身生产经营情况或公司外部经营环境发生较大变化，资金原来的用途需要改变，以适应变化了的情况；也有的是因为招股说明书所列的投资项目是公司为取得股票发行资格而刻意安排的，并没有进行周密的可行陛研究，或者并不打算真正投资于这些项目，以致于在募股资金到手以后，就改变了用途，等等。改变募股资金用途的行为，可能损害投资者利益，因此，有必要从法律上加以规范。本条对所募资金用途的规范主要有三项内容：其一，所募资金必须按招股说明书所列资金用途使用。招股说明书是经核准机构依法核准，由发行人向投资者所作的具有法律效力的承诺，对投资者来说，其投资决定是依据招股说明书的内容作出的，所以，招股说明书所列用途是募股资金使用的法定依据，发行人不得随意改变。其二，改变招股说明书所列资金用途必须经股东大会批准。这是考虑到经营情况的变化以及其他改变资金用途的正当需要而作的灵活规定。这样规定也是符合保护投资者利益的原则的。股东大会是股份有限公司的权力机构，按照公司法的规定，它有权决定公司的经营方针和投资 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ，由股东大会批准的决定，是反映全体股东的意志的。其三，擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。这是对擅自改变募股资金用途的法律后果的规定。这项内容又包含三层意思：一是擅自改变用途的应当加以纠正，所谓纠正是指按照招股说明书所列资金用途使用；二是擅自改变用途，如果不作纠正，应当报经股东大会认可，经股东大会认可后，可以将募股资金按照新的用途使用。三是，擅自改变用途而未作纠正的，又未经股东大会认可的，公司不得公开发行新股，这就剥夺了它在股票市场上募集新的资金的权利。同时，本条还规定，存在上述情形的上市公司，既不得公开发行新股，也不得非公开发行新股。这是对上市公司的一项特别规定。根据本法规定，上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。本条的规定，实际是在对上市公司非公开发行新股条件作出授权性规定的同时，本法又规定了一个条件。 　　第十六条　公开发行公司债券，应当符合下列条件： 　　(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元； 　　(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十； 　　(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息； 　　(四)筹集的资金投向符合国家产业政策； 　　(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平； 　　(六)国务院规定的其他条件。 　　公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 　　上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 　　【释义】　本条是对公开发行公司债券条件的规定。 　　为了保护债券持有人的利益，使公司到期能够支付公司债券的本息，本条规定公开发行公司债券应当符合下列条件： 　　(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元。公司所拥有的净资产的规模如何，是衡量公司的财产责任能力大小的标志。因此，本条要求公司债发行主体的净资产额必须达到一定的规模。 　　(2)累计债券余额不超过公司净资产额的百分之四十。所谓“累计债券余额”是指已发行尚未到期的债券金额。这项规定的目的是使公司发行公司债券与其净资产保持合理的比例，以保证公司有足够的偿还公司债券的能力。 　　(3)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。公司债券发行不仅需要有一定数量的净资产作为其基础，还需要公司债券发行主体在经营上有良好的业绩，以确保有足够的偿债能力。而经营业绩的评定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 是营业利润达到一定水平。 　　(4)筹集的资金投向符合国家产业政策。为了使公司发行债券所筹资金发挥更大的经济效益，必须接受国家宏观产业政策的调节，这是国家加强对发行公司债券的管理，使公司债券发行服从国家总的经济宏观调控的必要措施之一。 　　(5)债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。这一规定也是国家加强对发行公司债券管理的措施之一。如果公司发行债券的利率比国家所发行的债券的利率高，就会影响国家建设资金的筹措。而且公司债券利率过高，有可能导致金融秩序混乱，也有可能通过高利率吸引投资者，但难以做到如期如数偿还。所以必须加以控制。 　　(6)国务院规定的其他条件。这一项是概括性的规定，为国务院根据实际需要规定其他条件提供了法律依据。 此外，本条在规定了上述六项条件外，还规定发行债券所筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 　　本条第三款对上市公司发行可转换为股票的公司债券作了规定。可转换为股票的公司债券，是指以债券形式依照法定程序发行的，在一定时间内依据约定的条件可以转换为公司股份的债券。它兼有股票和债券的双重属性，因此，公开发行可转换为股票的公司债券，既要符合公开发行公司债券的条件，又要符合公开发行股票的条件，并经国务院证券监督管理机构核准。因此，本条在对公开发行公司债券的条件作出规定的同时，根据可转换为股票的公司债券的上述特性，对其应当符合的条件作了规定，即除应当符合公开发行公司债券的条件外，还应当符合公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。同时，根据公司法的规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。即公司法只对上市公司发行可转换为股票的公司债券作了规定。所以本条对发行可转换为股票的公司债券条件的规定仅适用于上市公司。 　　第十七条　申请公开发行公司债券，应当国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件： 　　(一)公司营业执照； 　　(二)公司章程； 　　(三)公司债券募集办法； 　　(四)资产评估报告和验资报告； 　　(五)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。 　　依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。 　　【释义】　本条是对申请公开发行公司债券应当向主管部门报送的文件的规定。 　　根据本条规定，申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件： 　　(1)公司营业执照。这是指公司经依法登记而领取的登记证明。提交公司登记证明的意义在于，公开发行公司债券的主体必须是依法设立的公司。 　　(2)公司章程。公司章程包括了公司的经营范围、公司内部组织机构、公司注册资本、公司股份构成、出资构成等事项，有助于核准发行的部门全面掌握公司的情况。 　　(3)公司债券募集办法。这是核准发行的部门对公司发行债券进行实质审查的重要依据之一。根据公司法的规定，公司债券募集办法中应当载明债券募集资金的用途；债券总额和债券的票面金额；债券利率的确定方式；还本付息的期限和方式；债券担保情况；债券发行价格、发行的起止日期；公司净资产额、已发行的尚未到期的公司债券总额等事项。 　　(4)资产评估报告和验资报告。这是核准发行的部门对公司发行债券进行实质审查的重要依据之一。通过审查公司资产评估报告和验资报告，可以判断公司的净资产额是否达到本法规定的发行公司债券的最低限额，公司最近三年平均可分配利润是否具有支付公司债券一年利息的能力等等。 　　(5)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。本条对向国务院授权的部门提交的主要文件作了规定，同时，为了适应监管需要，本条授权主管部门可以规定其他需要提交的文件。 　　同时，根据本法规定，申请公开发行可转换为股票的公司债的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。与此相对应，如果是申请公开发行可转换为股票的公司债，申请人还应当报送保荐人出具的发行保荐书。 　　第十八条　有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券： 　　(一)前一次公开发行的公司债券尚未募足； 　　(二)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态； 　　(三)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。 　　【释义】　本条是对公司再次公开发行公司债券的限制条件的规定。 　　为防止随意发行公司债券，保护公司债债权人的利益，对于公司债发行后再次公开发行公司债券，需要给予一定的限制。本条规定的限制条件是： 　　(1)前一次发行的公司债券尚未募足。当前一次发行的公司债券尚未被全部认购，或者虽被认购但尚未缴足认购款的情况下，公司不得开始新一次的公司债券发行。这一规定的目的在于，防不同种类、不同单位金额、不同发行日期、不同利息率以及不同偿还办法的公司债券在同一时期内重叠发行，以至公司债券的滥发，从而维护公司债券的正常发行秩序。 　　(2)对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态。当公司对已发行的到期公司债券不按约定偿还本息或拖延支付本息，或者公司对外的其他债务到期仍未偿还，造成违约事实存续的情况下，公司不得发行新的公司债券。这是因为，公司债券的特征是偿债期限届满，不论公司是否盈利，都必须按期还本付息，如果公司对前次所发债券到期不能支付本息或迟延支付本息，则表明其财务状况不佳，在这种状况存续期间，限制其发行新的公司债券是保护债权人利益的有力措施之一。同时，如果公司对其他债务也存在违约情况，说明其财务和资金状况不好，有可能对其发行公司债券的偿付能力带来影响，因此，在这种情况下禁止该公司发行新的公司债券，有利于保护债权人的利益。 　　(3)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。根据本法规定，公开发行公司债券募集的资金必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。根据公司法的规定，公司债券募集办法中应当载明债券募集资金的用途。国务院授权的部门在核准公开发行公司债券的申请时，要考虑这项内容。改变募集资金的用途，有可能使公司的偿债能力受到影响，因此，本条规定在这种情况下不得再次公开发行公司债券。 　　第十九条　发行人依法申请核准发行证券所报送的申请文件的格式、报送方式，由依法负责核准的机构或者部门规定。 　　【释义】　本条是对申请文件的格式和报送方式的规定。 　　发行人申请公开发行证券所提交的申请文件的格式和报送方式，应当是规范的。文件的格式指的是文件记载事项的编排样式。发行人申请公开发行证券所应提交的申请文件的种类和基本内容，是法律规定的，而核准证券发行的标准也是统一的，如果申请文件采用规范的格式，对于申请人来说，便于制作有关文件，可以避免遗漏有关申请事项；对于核准工作来说，便于对照法定条件进行审核，有利于提高工作效率，及时作出核准决定。文件的报送方式是指报送文件所采取的具体方法和形式。规范申请文件的报送方式，便于核准机构有序地受理发行申请，及时进行审核。鉴于此，本条规定公开发行证券的申请文件的格式和报送方式，由依法负责核准的机构或者部门规定。这一规定有三层含义：一是，依法负责核准的机构或者部门有权规定发行人应提交的申请文件的格式和报送方式。发行人应提交的公开发行证券的申请文件种类很多，内容也不一样，在证券法中难以对这些申请文件规定统一的格式；申请文件的报送随着技术的进步和现代化程度的提高也将会不断改进，更便捷的方式会不断涌现。因此，在这种情况下，申请公开发行证券所应提交申请文件的格式和报送方式不宜在法律中作出具体规定，而应当由负责核准的机构或部门，即国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门规定。这样既有利于规范，又便于根据实际的需要和可能及时作出调整。二是，依法负责核准的机构或者部门有责任对申请公开发行证券所应提交的申请文件的格式和报送方式作出规定，以适应证券发行申请规范化的要求。三是，发行人申请公开发行证券，应当按照依法负责核准的机构或者部门规定的格式和报送方式，提交申请文件。如果报送的申请文件不符合规定的格式，或者申请文件的报送方式不符合法定的要求，负责核准的机构或者部门可以拒绝受理该发行证券的申请，并要求发行人重新报送申请文件。 　　第二十条　发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。 　　为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。 　　【释义】　本条是对发行人、证券服务机构和人员保证与证券发行申请有关的文件真实、准确、完整的规定。 　　证券发行申请文件应当真实、准确、完整。所谓真实，是指文件的内容必须反映实际情况，不得弄虚作假；所谓准确，是指文件应当按照规定的格式制作，对有关情况所作的陈述和提供的数据与实际情况应当符合，或者是合乎逻辑的推测，不得有误导性陈述；所谓完整，是指所提交的申请文件的种类应当齐全，符合法定要求，每份申请文件的内容应当完整，不得有遗漏。本条规定与证券发行有关的申请文件必须真实、准确、完整，就是要求将发行人的情况按照法律规定真实、准确、完整地提供给负责核准的机构或者部门，这是依法核准发行人资格的需要，是保证发行证券的质量，保护广大投资者利益的需要。为此，本条针对发行人和证券服务机构及其人员作了以下规定： 　　1．发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。证券发行申请文件是发行人制作并提交给有关机构或部门核准的，其内容反映的是发行人自身的情况，所以，发行人对于申请文件的真实性、准确性、完整性负有最直接、最基本的责任，也是首要的责任。明确发行人的这一责任，是保证信息来源真实、准确的基本要求，也是发行人保证其自身质量和其所发行证券的质量的基本要求。同时本法对发行人申请文件有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，规定发行人应当承担赔偿责任。 　　2．为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。在申请证券发行的过程中，发行人需要聘请律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业机构和人员协助制作有关申请文件，并出具有关报告和证明文件。证券服务机构和人员既独立于发行人，又独立于投资者，它们依法为证券发行提供客观公正的服务，也是履行一种社会公证、社会监督的职能，为证券发行活动的顺利进行起到促进和保障作用。对于这些专业机构和人员来说，恪守独立、客观和公正的原则，谨慎诚实地为客户服务，维护社会公众利益，是他们基本的执业准则，在律师法、注册会计师法等相关法律、行政法规中已经有这方面的规定。本条进一步规定为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，应当保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性，是为了明确这些专业机构在从事证券服务业务活动中的具体职责，有利于严格证券发行各个环节的责任。按照本条第二款的规定，证券服务机构和人员要严格履行法定职责。这就是说，只要他们严格按照法律规定，勤勉尽责地履行了职责，就视为尽到了义务，一些属于他们工作职责范围之内发现不了的问题，不应由他们来承担责任。为此，本法规定，证券服务机构制定、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 　　第二十一条　发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。 　　【释义】　本条是对发行人预先披露有关申请文件的规定。 　　所谓预披露，是指申请首次公开发行股票的，在按照本法规定向国务院证券监督管理机构报送有关申请文件并在其受理后，将有关申请文件向社会公众披露，而不必等到国务院证券监督管理机构对发行文件审核完毕，作出核准发行的决定后再进行披露。相对于现行制度而言，预披露提前了公开披露发行文件的时间，因而具有下列优点：(1)对于发行审核而言，在发行申请人的申请被受理以后就将有关的发行申请文件，包括公开发行募集文件公之于众，可以对发行审核工作形成监督，从而比较有效地避免发行审核中可能出现的有关问题。(2)将申请材料提前披露，社会公众可以对发行申请人文件中的问题进行举报，使核准机构能够提前了解、调查有关情况，有利于缩短审核时间，提高发行审核的效率。(3)提前披露发行文件，可以使社会公众提前了解发行文件的内容，有助于其进行投资决策。鉴于预披露制度具有上述特点，本次修改证券法，对申请首次公开发行股票规定了这一制度。同时，对预披露制度的具体规定，本条要求按照国务院证券监督管理机构的规定实行。这就要求国务院证券监督管理机构尽快制定相应规定。 　　第二十二条 国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。 　　发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。 　　发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。 　　【释义】　本条是对股票发行审核委员会的设立、组成以及表决方式等有关事项的规定。 　　1．发行审核委员会的设立。本条规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。这一规定明确了发行审核委员会的法律地位和法定职责。首先，发行审核委员会设在国务院证券监督管理机构内部，是法定必须设立的机构；其次，发行审核委员会的职责是依法审核股票发行申请，即发行审核委员会是国务院证券监督管理机构内部负责审核股票发行申请的具体职能机构，所有提交国务院证券监督管理机构的股票发行申请，都必须由发行审核委员会依法进行审核。在法律中明确规定发行审核委员会的设立和职责，有利于提高股票发行核准过程的透明度。 　　2．发行审核委员会的组成。发行审核委员会的成员由两部分人员构成，一部分是国务院证券监督管理机构内部的专业人员，另一部分是国务院证券监督管理机构以外的有关专家，这些专家主要包括政府综合经济管理部门、有关行业主管部门的专业人员以及经济、法律、金融、财会等有关方面的专家、学者等。这两部分人员是发行审核委员会的基本组成人员，也是法定的组成人员。在法律中规定发行审核委员会的成员中必须有国务院证券监督管理机构以外的专家，主要是因为股票发行影响面广，涉及的问题多，需要由各有关方面的专家从不同方面进行审核，提出意见。这样有利于保证公开发行的股票的质量。 　　3.发行审核委员会的审核方式。本条规定，发行审核委员会成员以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。此处审核意见是指发行审核委员会作为一个法定机构所作出的是否同意股票发行的决议，是发行审核委员会进行审核工作的结果，也是该委员会对某支股票发行申请进行审核的最终程序，这个审核意见是通过投票表决的方式形成的，是由民主决策产生的，这一规定可以说是公平、公正原则的体现。 　　4．本条在对发行审核委员会的设立、组成和表决方式作出原则规定的基础上，授权国务院证券监督管理机构规定发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序。以使这个机构的设立和运行有规可循，减少工作的随意性，提高可信度。 　　第二十三条 国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。 　　参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。 　　国务院授权的部门对公司债券发行申请的核准，参照前两款的规定执行。 　　【释义】　本条是对证券核准机构、核准部门及其工作人员核准证券发行申请时行为规则的规定。 　　本条规定，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。这里的“股票发行申请”，包括采取募集设立方式设立公司公开发行股票，以及已设立的公司公开发行新股两种情况。根据本法规定，采取募集设立方式设立公司公开发行股票，应当符合公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件；同时，本法对公司公开发行新股的条件作了规定。所以，本条规定国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，就是指上述条件。本条还规定，核准程序应当公开，依法接受监督。这一规定，是为了保证提高核准过程的透明度，促使国务院证券监督管理机构依法公正地作出核准决定，加强责任意识，防止徇私舞弊的行为，以保护发行申请人的利益。 　　参与审核和核准股票发行申请的人员必须遵守以下四项行为规则：一是，不得与发行申请人有利害关系，这种利害关系包括经济上的和其他方面的利益联系。与申请发行人有利害关系的人员，不能参与审核或者核准股票发行申请。二是，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，这里所谓的馈赠，实际上包括无偿获得的可以金钱来计算的各种形式的利益。三是，不得持有所核准的发行申请的股票，这也是避免审核或者核准人员与发行申请人有利益关系。四是，不得私下与发行申请人进行接触。这是防止私下拉关系、走后门，避免发生舞弊现象。本条规定这四项行为规则，主要是为了防止参与审核和核准股票发行申请的人员以权谋私，徇私舞弊，贪赃枉法，保证这些人员能够站在客观公正的立场上进行审核工作，以保护投资者的利益。需要说明的是，本条使用了“审核”人员和“核准”人员两个词语，前者是指国务院证券监督管理机构设立的发行审核委员会的工作人员，根据本法规定，发行审核委员会依法审核股票发行申请。后者是指国务院证券监督管理机构的工作人员，根据本条规定，国务院证券监督管理机构负责核准股票发行申请。 　　本法第十六条对公开发行公司债券的条件作了规定，国务院授权的部门应当依照这些条件核准公司债券发行申请。同时，其核准程序应当公开，依法接受监督。参与核准公司债券的有关人员，也应当遵守本条第二款规定的四项行为规则，即不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的公司债券，不得私下与发行申请人进行接触。 　　第二十四条　国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。 　　【释义】　本条是对证券发行申请的核准期限的规定。 　　本条规定，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定。这一规定既保证了核准机构有必要的工作时间审查申请材料，确保工作质量，又促使其提高工作效率，防止不负责任的拖延，损害发行申请人的利益。国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当严格按照这一规定，在法定时限内依照法定条件和程序作出核准或者不予核准的决定。所谓受理申请，是指核准机构对申请文件进行形式审查后，对符合形式要件的申请文件予以接受并在日后进行实质审查的程序。比如申请文件的种类符合法律要求，格式规范，按照规定的方式报送等。如果发行申请人提交的文件不符合形式要求，核准机构就不应当受理其申请。同时，本条规定，如果核准机构或者核准部门在审查发行申请的过程中，需要让发行人补充、修改发行申请文件的，该时间不计算在三个月的时间内。为了提高核准程序的公开、透明，使发行申请人充分了解不予核准的原因，本条还规定核准机构对发行申请不予核准的，应当说明理由，将“说明理由”作为核准机构的一项义务作出规定，是为了促使核准机构严格依法办事，对申请人负责，防止工作疏漏和随意性。“说明理由”主要是不准发行证券的法律依据。 　　第二十五条　证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。 　　发行证券的信息依法公开前。任何知情人不得公开或者泄露该信息。 　　发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。 　　【释义】　本条是对公开发行申请经核准后，发行人公告发行文件的规定。 　　在证券发行、交易活动中，实行公开、公平、公正原则的一个重要内容，就是信息公开。信息公开是证券市场的一个重要特点，甚至可以说是证券市场生命力之所在。公开发行证券，是发行人进行的直接面向广大社会公众筹集资金的活动，这种活动本身就具有公开的性质。向社会公众公告发行文件，比如招股说明书、公司债券募集办法等文件，使投资者了解筹资目的、用途、发行人自身的生产经营情况、给予投资者的回报等，是广大投资者作出决策的必要前提。因此，本条将公告发行文件作为发行人的义务加以规定，即证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。 　　本条第一款和第三款是对发行人义务及禁止性行为的规定。本条第二款是对知情人保密义务的规定，即发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。目的是为了保护发行人的合法权益，维持证券市场的正常秩序，防止误导投资者。在这里规定的知情人包括发行人内部的高级管理人员、核准机构的有关人员、为证券发行提供服务的证券服务机构的有关人员，以及因工作关系可以接触到发行证券信息的有关人员等。所谓依法公开前，是指发行证券的申请经核准后作出公告之前。因为证券发行申请经核准后，才能够公开有关信息。 　　第二十六条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。 　　【释义】　本条是对发现已核准的证券发行决定不符合法定条件和程序如何处理的规定。 　　本法对公开发行证券应当符合的条件作了规定。有的发行申请人虽然不符合公开发行证券的条件，但是为了达到通过公开发行募集资金的目的，便使用各种手段进行虚假申报。比如有的发行申请人与有关专业机构串通起来，弄虚作假，从形式上看其申请符合公开发行的法定条件，实际上不符合法律规定，但按一般的法定程序审核却难以查出问题，致使国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对其发行申请作出核准决定。为了保证公开发行证券的质量，对广大投资者负责，本条对这种情况规定了处理措施。具体来讲，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门一旦发现已作出的核准决定不符合法律、行政法规的规定，如果该证券尚未发行，应当撤销发行核准决定，命令其停止发行；如果该证券已经发行但尚未上市交易的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价格并加算银行同期存款利息返还证券持有人。从本条规定看，应当从两个方面采取措施：一方面是对国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的要求，即这两个核准部门应当撤销已经作出的核准决定，命令发行人停止发行；另一方面是对发行人的要求，这就是发行人尚未发行证券的，立即停止发行；已经发行的，应当按照发行价格并加算银行同期存款利息返还证券持有人。为了更好地保护投资者利益，本条在规定发行人承担返还相应款项义务的同时，还规定了其他机构的责任：(1)保荐人应当与发行人承担连带责任。因为本法规定保荐人具有对发行文件的真实性、准确性、完整性进行核查的义务，所以本条规定保荐人与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；(2)发行人的控股股东、实际控制人有过错的，也应当与发行人承担连带责任。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。鉴于发行人的控股股东和实际控制人能够左右发行人，发行人的申请文件存在虚假，可能与其有直接关系。因此，本条规定他们与发行人承担连带责任。但是，如果当事人不能证明控股股东、实际控制人对此有过错，则不能要求控股股东、实际控制人承担责任。 　　第二十七条　股票依法发行后，发行人经营与收益的变化。由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。 　　【释义】　本条是对发行人和投资者风险责任的规定。 　　任何投资都是有风险的，投资风险往往与投资收益相伴随，收益越高，风险也越大。股票投资更是如此。人们常说股票市场是高风险的市场，这主要是指股票的价格受公司自身经营情况和市场涨落的影响很大，而且这种变化随机性很大，很难把握。由于股票市场具有这一特点，股票发行人和股票的投资者必然要承担相应的投资风险。在法律中明确规定发行人、投资者的风险责任，有利于促使发行人、投资者增强风险意识，减少投资的随意性，也可以防止有的股民存有赚了钱归自己，赔了钱找政府的错误认识，有利于维护社会稳定。本条规定的风险责任分为两种：一种是发行人的责任，这就是股票依法发行后，发行人经营与收益发生变化，比如出现亏损，无法支付红利等致使股价下跌，由发行人自行承担责任。另一种是投资者的责任，这是指股票依法发行后，由于发行人经营与收益情况变化导致股票的收益减少的，由投资者自行承担这种损失。 　　第二十八条　发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。 　　证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。 　　证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。 　　【释义】　本条是对由证券公司承销证券的情形及其承销方式的规定。 　　证券发行方式按照有无发行中介，可分为直接发行和间接发行两大类。发行人直接向投资者推销出售证券的为直接发行。这种方式可以节省发行手续费，降低发行成本，但发行人可能会由于缺乏有关证券销售专门知识和广泛的销售网络，自身要承担较大的发行风险，容易导致发行失败。发行人将证券委托给专门从事证券承销业务的机构代理销售的，就是间接发行。采用间接发行方式，对发行人来说，虽需支付一定的手续费，但比较简便，发行风险较小，可以凭借承销机构的销售网络，在短时间内筹集到资金。所以，公开发行证券一般都是采取间接发行的方式。以上是从学理角度对证券发行方式所作的区分。本条是从监管证券发行的角度对发行方式作的规定。即向不特定对象发行证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议，不允许发行人直接发行。这一规定意味着向累计超过二百人的特定对象发行证券，虽然属于公开发行，但不需要同证券公司签订承销协议，发行人可以直接发行。本条规定向不特定对象发行证券应当依法同证券公司签订承销协议，目的是保护社会公众利益。因为根据本法规定，证券公司承销证券，应当对公开发行文件的真实性、准确性、完整性进行核查；如果发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售行动，已经销售的，必须立即停止，并采取纠正措施。这就是说，证券公司有义务和责任对其承销的公开发行的证券进行审查，从一个方面保证了公开发行文件的真实性，有利于保护投资者的利益。另一方面，通过证券公司发行证券，可以利用证券公司的销售网络和经验，有利于证券发行的成功，也是对投资者利益的保护。按照本条第一款的规定，发行人应当同证券公司签订承销协议，承销协议的具体内容应当符合本法第三十条的规定。即承销协议应当载明下列事项：当事人的名称、住所及法定代表人姓名；代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；代销、包销的期限及起止日期；代销、包销的付款方式及日期；代销、包销的费用和结算办法；违约责任；国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 　　根据本条规定，证券承销业务采取代销或者包销方式。这两种方式是证券承销业务的基本方式，也可以说是法定方式。为了有效地规范证券承销业务，明确在证券承销业务中发行人与证券公司间的权利义务关系，本条第二款、第三款分别对证券代销和证券包销法律关系的内容作了具体规定，这些规定包含以下两层意思：第一，证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。这一规定表明，在证券代销方式中，证券公司与发行人之间是委托代理关系，证券公司的责任是在承销期内尽力销售证券，期限届满时能销出去多少算多少，尚未售出的证券全部退还发行人，基本上不承担什么风险。相应的，证券公司所收取的费用也较少。对发行人来说，自己要承担全部的发行风险，但发行成本较低。在实际中，代销证券的方式适合于一些信誉好、知名度高、比较易于被社会公众接受的大公司的证券。第二，证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部购人的承销方式。在证券包销方式中，证券公司与发行人是买卖关系，证券公司的责任是按协议购人发行人的全部证券或者在承销期结束时购人未售出的全部证券，发行风险全部由证券公司承担。与此相对应的是证券公司包销的收益较高，其收益主要来自低价从发行人处买进又以高价向投资者售出所赚取的差额利润。对发行人来说既不必承担证券销售不出去的风险，又能迅速筹集到资金，所以，包销证券是证券市场中最常见的承销方式。 　　第二十九条　公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。 　　【释义】　本条是对发行人自主选择证券公司的规定。 　　根据本法规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。根据公司法的规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。因此，发行人公开发行证券，必须符合上述规定。在符合上述法律规定的前提下，发行人具体选择哪家证券公司承销证券，完全由发行人自主决定。因为发行人公开发行证券是一种商事活动，其有权自主选择承销商。发行人会从发行费用、发行风险等方面考虑。另一方面，承销证券是证券公司的一项重要业务，承销业务收入是证券公司经营收人的一项重要来源，能否取得承销业务，对证券公司的经济利益有直接影响。对发行人和证券公司来说，应当有一种公平的市场机制，使发行人能够自主选择承销的证券公司，使证券公司能够在公平竞争中从事证券承销业务。为此，本条从两个方面作了规范：第一，发行人有权依法自主选择承销的证券公司。目的是防止有些政府部门和证券监督管理机构的工作人员利用职务随意干预发行人的证券发行活动，为发行人指定承销的证券公司。第二，证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。有的证券公司为了取得证券承销业务，采取各种不正当的手段恶性竞争，比如，采取诋毁等方式贬损其他证券公司，给有关当事人回扣或者违反规定降低承销费用等。这些问题都违反了证券市场的公平原则，影响了正常的证券发行秩序，损害了有关当事人的合法权益，应当加以规范。因此，本条有针对性地从两个方面作出规定：一方面是明确发行人有权依法自主选择承销的证券公司；另一方面强调证券公司不得以不正当竞争手段招揽承销业务。 　　第三十条　证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项： 　　(一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名； 　　(二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格； 　　(三)代销、包销的期限及起止日期； 　　(四)代销、包销的付款方式及日期； 　　(五)代销、包销的费用和结算办法； 　　(六)违约责任； 　　(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 　　【释义】　本条是对证券公司与发行人签订承销协议及承销协议应当载明的事项的规定。 　　本条规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订承销协议。这一规定明确了签订证券承销协议，是证券公司承销证券所必须履行的法定程序。承销协议，又称为承销 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，是确立证券公司与发行人在承销过程中的权利义务关系的文件。以协议的方式确定证券公司与发行人的承销法律关系，双方的权利义务比较明确，有利于各方行使权利、履行义务，有利于证券的发行。 　　承销协议是要式文件，也可以说是要式合同。本条对它的基本条款作出了规定。在法律中规定承销协议为要式合同，主要是为了规范证券承销业务活动，使双方当事人建立一种规范的权利义务关系，从而保障证券顺利发行。按本条规定，承销协议分为两种，一种是代销协议，另一种是包销协议，这两种协议应当载明的基本事项是共同的，主要包括以下内容： 　　(1)当事人的名称、住所及法定代表人姓名。这里规定的当事人的名称，应当是双方当事人在公司登记机关登记的正式名称；当事人住所应当是其在登记机关登记的法定住所。法定代表人是指公司的董事长或者经理，具体由公司章程规定。 　　(2)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格，这些事项是双方当事人权利义务的基本内容，因此必须载明。 　　(3)代销、包销的期限及起止日期。这实际上是要明确双方当事人之间代销、包销法律关系的存续期间。 　　(4)代销、包销的付款方式及日期。这里规定的付款方式及日期是对双方当事人而言的，如果是代销，就应载明发行人向证券公司支付手续费或者佣金的方式和日期；如果是包销，就应载明证券公司向发行人支付所购入的证券的价款的方式和日期。 　　(5)代销、包销的费用和结算办法。 　　(6)违约责任。这是指双方违反协议时各自应承担的经济责任。 　　(7)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。这是授权国务院证券监督管理机构可以根据监督管理的需要和承销活动中一些情况的变化，对承销协议中必须载明的事项补充规定新的内容。 　　承销协议中应当载明上述事项，除此之外，双方当事人约定的其他事项也可以在承销协议中载明。 　　第三十一条 证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。 　　【释义】　本条是对承销证券的证券公司就发行文件进行核查的义务的规定。 　　为了保证发行文件的真实性，本法规定发行人应当依法聘请保荐人，由保荐人对发行人的申请文件进行审慎核查。本条规定证券公司承销证券，对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性也负有核查义务。规定承销的证券公司有对发行文件进行审查的义务，目的是为了层层把关，充分保证证券发行文件的真实、准确、完整，保护广大投资者的利益。按照本条规定，证券公司应当首先对所承销的证券的公开发行文件进行核查，如果没有发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，方可进行销售活动。反之，则不得进行销售活动；如果在销售中发现发行文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。 　　本条是从证券公司应当承担义务的角度作的规定，目的是为了保护投资者利益。对违反该项义务的，本法规定了民事赔偿责任，即发行文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，承销的证券公司与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 　　第三十二条 向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。 　　【释义】　本条是对向不特定对象发行的证券票面总值超过一定数量由承销团承销的规定。 　　承销团是多家证券公司组成的承销证券的集团。承销团承销是证券发行中一种常见的方式。对于一次发行量特别大的证券，由承销团承销，可以分散发行风险，同时也可以集合各个证券公司的销售网点共同向市场推销，有利于保证迅速地完成证券发行。因此，本条规定向不特定对象公开发行的证券票面总值超过五千万元的，应当由承销团承销。按照这一规定，并不排除发行证券票面总值在五千万元以下的，也可以由承销团承销。 　　承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。这一规定明确了承销团的组成结构，也明确了承销团内部成员之间的基本法律关系。证券公司组织承销团承销证券发行业务，必须按照这一规定，确定主承销的证券公司和参与承销的证券公司。 　　第三十三条　证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。 　　证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。 　　【释义】　本条是对承销期限和不得预留承销证券所作的规定。 　　本法第三十条规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，该协议中应当载明代销、包销的期限及起止日期，这是指证券公司与发行人签订承销协议时应当约定承销期限。本条第一款是对承销期限所作的限制性规定，这就是证券公司与发行人约定的承销期限最长不得超过九十日。作出这一限制，既给了证券公司充足的时间作销售准备，也有利于防止有些证券公司把证券总是放在自己手里，不推向市场，而待证券市场价格上涨时再售给投资者，影响投资者的利益。 　　证券公司作为证券发行的一种中介组织，其职责是为发行人和投资者服务，在销售证券时，应首先维护投资者的利益，不得利用承销证券的便利或优势，牟取不正当利益，损害投资者利益。预留证券是指证券公司将从发行人那里取得的证券先留存在自己手里，不向投资者出售。一般情况下，证券公司总是会将市场看好的证券留存下来，然后再在适当的时候将所预留的这些证券卖出，牟取巨大的利益。这种作法严重违背了市场公平原则，将会影响投资者的信心，不利于证券市场健康发展。因此，本条第二款明确规定，证券公司在代销、包销期内，应当保证将所代销或包销的证券先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购人并留存所包销的证券。这一规定有以下两层含义：其一，在证券承销期内，有投资者认购证券公司所承销的证券的，证券公司应当将证券销售给认购人，优先满足他们的购买需要，当有人认购证券时，证券公司不得将证券留给自己而不销售给认购人。其二，承销期满后，证券公司对自己所购入的证券是留存还是售出，则由其自行决定。 　　第三十四条　股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。 　　【释义】　本条是对确定股票发行价格的规定。 　　股票发行价格是股票发行中最基本和最重要的内容，发行价格的确定关系到发行人、证券公司与投资者三方面的根本利益，也关系到股票发行后在市场上的表现。发行价格定得过低，难以最大限度地满足发行人筹集资金的需要，不仅增大发行成本，甚至损害原有股东的利益；发行价格定得过高，又将增大承销的证券公司的发行责任和风险，抑制投资者的认购需求。因此，合理确定股票发行价格，对于股票顺利发行，以及股票未来在市场上的表现，都具有重要意义。 　　按照《公司法》的规定，我国股票发行价格可以按票面金额，也可以高于票面金额，但不得低于票面金额。一般情况下，我国股票都是采取溢价发行的，这就是说股票的发行价格高于票面金额。溢价发行股票的，在确定发行价格的过程中，发行人与承销的证券公司的利益往往是相互冲突对立的，发行人都想价格定高一些，承销的证券公司总想把价格压低一些，结果往往要由双方根据发行公司的自身素质(包括行业前景、盈利水平、市场竞争地位等)、同类公司市盈率水平、主承销证券公司的信誉和经验以及二级市场的股价水平等条件经过讨价还价形成发行价。这样的价格机制是通过市场竞争形成的，对双方当事人来说形成的价格比较公平，既会满足发行人的需要，也会符合承销的证券公司的利益。因此，本条明确规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。为了防止定价不适当，影响投资者利益，证券监督管理机构特别是证券交易所对股票发行价格的确定还要进行适当的监管约束，但也不需要审批或者核准。 　　第三十五条　股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的。为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。 　　【释义】　本条是对代销方式发行股票失败应如何处理的规定。 　　股票发行采用代销方式，是指证券公司代发行人发行股票，在代销期限届满时，将未售出的股票全部退还给发行人的承销方式。这一规定表明，在股票代销方式中，证券公司与股票发行人之间是委托代理关系，证券公司的责任是在承销期内尽力销售股票，期限届满时能销出去多少算多少，尚未售出的股票全部退还发行人，基本上不承担什么风险。相应的，证券公司所收取的费用也较少。对发行人来说，自己要承担全部的发行风险，但发行成本较低。在实际中，代销股票的方式适合于一些信誉好、知名度高、比较易于被社会公众接受的大公司的股票。 　　随之而来的问题是，当证券公司以代销方式替股份公司发行股票，发行期限届满，有可能由于种种原因并未发行完全部或大部分的该公司股票，投资者并不看好该种股票。本条规定，股票发行采用代销方式，发行期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。股票发行失败对发行股票的股份公司而言，是筹措资金计划的落空，对实际代销发行的证券公司而言，是业已履行完毕自己的义务，对投资者而言，则是既未实现预期的营利计划，也使自己的资金失去利息或者其他方面可能的营业收入，所以，本条规定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。 　　第三十六条　公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。 　　【释义】　本条是对股票发行期满后的备案管理的规定。 　　公开发行股票的期限及起止日期，是在股票发行人与证券公司签订的承销协议中载明的，股票发行是否成功，影响到各方面的利益，本条要求，公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。这是对股票承销活动，也是对股票发行活动进行监督管理的一项措施。备案的内容是股票发行情况，也就是股票承销协议的履行情况。证券公司代销证券的，股票发行人应将代销情况报国务院证券监督管理机构备案；证券公司包销证券的，股票发行人也应将包销情况报送国务院证券监督管理机构。