2014年司法(卷四)考试试题(六十一)

司法(卷四)考试试题(六十一) 、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0 第1题    案情：某大学教材科副主任张某负责教材的订购工作。2004年6月该大学要订下一学期大学一至四年级英语教学辅导材料，但是学校主要负责人出差，故张某在未经校长同意的情况下，自己签字向新华 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 店订购了1万册辅导书，总计价款36万元，双方约定在2004年8月底前交货，分四次交付货款，并且以教材科的名义提供保证担保。在该大学财务科支付8万元首笔货款后，教材科即拿到了全部辅导书。但该辅导书发给学生后发现有3000册存在缺页、倒装、水渍等严重质量问题。2004年7月，张某因工作原因调离大学。9月，新华书店找到张某要求付款，张某称自己是为大学订购的图书，而且自己现在也已经不在大学工作，要求新华书店向大学索要欠款。随后新华书店找到大学要求支付剩余书款，大学称其未授权张某订购图书，并且3000册书存在质量问题要求解除 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，拒绝支付剩余书款。新华书店无奈，遂以大学为被告向人民法院起诉。      问题： 张某与新华书店订立的辅导书 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 是否有效?为什么? 【正确答案】： 有效。 [考点] 表见代理 [解析] 张某本身负有订购图书的职责，书店完全有理由相信张某能够代表大学签署图书订购合同，故该合同有效，大学应当承担付款的合同义务。 第2题 在3000册书存在严重质量问题时，大学享有哪些救济权利? 【正确答案】： 大学可以要求新华书店采取补救措施，进行调换等，并负责全部费用，造成损失的，还应赔偿损失；如果合同目的落空，大学还可以解除合同。 [考点] 违约责任 [解析] 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第 111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 第3题 教材科为辅导书买卖提供保证是否合法?为什么? 【正确答案】： 不合法。 [考点] 保证的成立 [解析] 《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，故其内部机构也不得为保证人。 第4题   案情：2004年8月，李某持盗窃来的杨某的身份证、房屋产权证等材料，在上海某典当公司办理了房屋抵押典当借款业务。2004年8月25日，典当公司与李某签订了甲方贷款人为典当公司、乙方借款人(抵押人)为杨某的《房地产借款抵押合同》，双方约定：抵押房地产为新渔东路杨某名下房屋，借款数额为18万元，综合费为12600元，借款期限为2个月，自2004年8月25日至2004年10月24日，首次申请当期为2个月，续当期限为零个月，利息为0.5%，违约金为0.3%/天。    在双方合同第十二条约定；“借款期或借款展期届满后30日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有。”同时，该《房地产借款抵押合同》还专门向上海某区公证机关作了公证，公证书上记载：“兹证明贷款人(抵押权人)上海某典当公司法定代表人的代理人于某与杨某间，借款签订的《房地产借款抵押合同》，经查双方当事人签订合同的行为符合《中华人民共和国民法通则》的规定根据，本公证书具有强制执行效力。”在办理完公证手续后，典当公司向李某发放了典当借款18万元，还一同去区房地产登记处，办理了新渔东路该房屋抵押登记手续，但是李某在合同、当票以及收条落款处均签署了“杨某”的名字。    2004年10月25日，合同到期以后，典当公司通知杨某还款，杨某莫明其妙，遂没有理会。11月，典当公司向上海市某法院提出强制执行申请，法院受理以后，向杨某发出限期履行通知书，杨某向法院提出执行异议，法院认为异议理由不成立，遂将杨某房子查封。杨某不服，向上一级法院申请复议。中级人民法院经审查，撤销了某区法院的决定，责令其开庭审理。庭审中，杨某提出笔迹鉴定，鉴定结论证明合同、当票以及收条落款处的签字非杨某笔迹，法院遂驳回典当公司的诉讼请求。    问题： 该合同约定的“借款期或借款展期届满后30日内，杨某不履行债务的，典当公司有权将房产收归已有”是否有效?为什么? 【正确答案】： 无效。 [考点] 流质契约 [解析] 《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。” 第5题 该案中的公证文书是否可以直接作为证据使用?为什么? 【正确答案】： 可以。 [考点] 证据效力 [解析] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第6题 公证机关的公证行为是否符合法律规定?如果不符合法律规定，公证机关该怎样处理该公证文书? 【正确答案】： 不符合。因为公证机关没有进行彻底的审查。公证机关应当撤销该公证文书。 第7题 《房地产借款抵押合同》约定执行管辖法院是否有法律依据?如果没有法律依据，怎样确定执行法院? 【正确答案】： 没有。《民事诉讼法》只确定了当事人可以约定诉讼管辖，不得约定执行管辖；执行只能在被执行人所在地或者财产所在地执行。 第8题 上级人民法院接受杨某的复议是否有法律根据?如果有法律根据，请说明理由；如果没有法律根据，请说明上级法院应当如何处理，如果执行法院认为有异议，又应当怎样处理? 【正确答案】： 没有。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》中关于执行监督的规定，杨某可以向上级法院反映该事实，上级法院可行使执行监督权利，责令下级人民法院予以裁定撤销执行行为；如果下级人民法院有异议，可以申请上级人民法院复议。上级法院认为请求复议的理由不成立，而下级法院仍不纠正的，上级法院方可直接作出裁定或决定予以纠正。 第9题    案情：A公司、B公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司，万隆公司共发行股票300万股，A公司持有万隆公司50万股份，B公司持有万隆公司40万股份，梁某持有万隆公司20万股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。万隆公司章程中规定实行累积投票制度。    万隆公司为奖励公司副总经理刘某，用税前资金收购了本公司股票16万股，但是转让给刘某的时候，刘某被别的公司作为人才挖走，万隆公司决定由公司持有该16万股股票。     万隆公司董事会成员不团结，经常闹矛盾，11名董事中有7名辞职，董事会于7名董事辞职后四个月决定召开临时股东大会，增选7名董事。临时股东大会召开前15天董事会通知了A公司、B公司和梁某，公告了会议召开的时间、地点和审议事项。    周某持有万隆公司股票10万股，周某在临时股东大会召开10天前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会作出提取公司利润20%分红的决议，董事会认为周某的提案不合理，置之不理。    万隆公司召开临时股东大会增选出7名董事。夏某持有万隆公司股票5万股，由于没有接到万隆公司临时股东大会通知，导致未能参加临时股东大会，夏某在股东大会作出决议之日起50日向法院申请撤销万隆公司临时股东大会增选7名董事的决议。    根据以上情况，回答下列问题： 万隆公司由A公司、B公司、自然人梁某作为发起人募集设立万隆股份有限公司是否符合《公司法》? 【正确答案】： 符合《公司法》规定。 [考点] 募集设立 [解析] 三个发起人认购的股份已经超过万隆公司股份总数的百分之三十五，符合《公司法》第85条的规定。 第10题 万隆公司是否有权收购本公司股份?为什么?本案例中万隆公司收购本公司股份的行为有哪些不符合《公司法》的地方? 【正确答案】： 有权收购。 [考点] 公司股份收购人 [解析] 万隆公司有权收购本公司的股票，《公司法》规定，公司可以收购本公司的股票用于奖励本公司的职工。万隆公司收购本公司股票有三处不符合《公司法》：一是，公司为奖励自己职工收购的股票不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，现公司收购16万股，超过百分之五，不符合规定；二是用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，而不能从税前利润支出；三是所收购的股份应当在一年内转让给职工或做其他处理，而不能长期持有本公司股份。 第11题 万隆公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合《公司法》的地方? 【正确答案】： [答案及解析] 根据《公司法》第101条及第103条的规定，万隆公司应当在董事会只有6名成员之日起2个月内召开临时股东大会，不应该在4个月后才开始召开临时股东大会；发行无记名股票的，董事会应当在临时股东大会召开30日前公告会议的召开时间、地点和审议事项，不应当在召开临时股东大会15日前才公告。 [考点]临时股东大会的召集及有关程序 第12题 万隆公司董事会对周某提案的处理是否符合《公司法》?为什么? 【正确答案】： 不符合。 [考点] 股东临时提案的处理 [解析] 万隆公司董事会对周某提案的处理不符合《公司法》。根据《公司法》第 103条，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。周某持有超过万隆公司百分之三以上股份，应当按照《公司法》规定处理他的临时提案。 第13题 A公司、B公司和梁某、万隆公司在增选董事的表决中各拥有多少表决权? 【正确答案】： A公司350万表决权，B公司280万表决权，梁某140万表决权。 [考点] 累积投票制度 [解析] 根据《公司法》第106条的规定，万隆公司章程中规定实行累积投票制度，共增选7名董事，因此A公司拥有350万表决权，B公司拥有280万表决权，梁某拥有140万表决权。按照《公司法》规定，公司持有的本公司股票没有表决权，因此万隆公司没有表决权。 第14题 法院是否应当支持夏某的主张?为什么? 【正确答案】： 应当支持。 [考点] 股东大会程序违法的救济 [解析] 法院应当支持夏某的主张，万隆公司召开临时股东大会的程序违法，根据《公司法》第22条规定，夏某有权自决议作出之日起60日内请求法院撤销临时股东大会作出的决议。 第15题    案情：郑某结婚后经常受其丈夫王某虐待和殴打，并且发现王某经常酒后持刀在邻里间寻衅滋事，受到邻里唾骂，经常劝说仍不改正。王某还扬言：郑如果离婚，就杀死郑某和郑某娘家的全家人，致使郑某不敢离婚。2004年10月14日凌晨3时许，王某酗酒后卡住郑某的脖子进行殴打。见郑某进行反抗，王某便从厨房拿出菜刀砍郑某，郑某闪身躲开，顺手从门后拿一挖镢把打在王某的头部，王某当即坐地，头部血流不止。此时，郑某问王某：“你酒劲醒后饶我不饶?”王某回答：“看老子饶你不饶。”郑某遂从厨房找出塑料绳套在王某的颈部，将其勒至窒息，后惟恐其不死，又找来一节铁丝拧在王某的脖子上。尔后将王某的尸体拖至厨房后墙处用柴草等物掩盖。后邻居报案后，郑某被抓获。该案经A市公安局侦查终结后，于2005年2月6日，移送人民检察院审查起诉。2月16日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某的父母早就去世，唯一的亲人就是自己的姑姑，但是郑某不愿意给姑姑增加负担，因此没有委托律师。鉴于此，A市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的胡律师为其辩护。在审查起诉过程中，胡律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以案情需要保密为由予以拒绝。2月28日，该案由人民检察院提起公诉，移送A市人民法院。该法院决定于3月17日开庭审理，并于3月15日向辩护律师发出了开庭通知。但是认为胡律师从一开始就介入这个案件，因而没有向胡律师发送起诉状副本。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。3月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。    根据以上案情，结合我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，回答以下问题： 郑某的行为是否属于防卫过当?应当如何定性?并说明理由。 【正确答案】： 郑某的行为不构成防卫过当，郑某构成故意杀人罪。 [考点] 正当防卫；防卫过当 [解析] 根据刑法学的有关理论，无论是正当防卫还是防卫过当，行为人实施防卫行为都是有意识的。正当防卫和防卫过当的行为人在本人、他人或者公共利益遭到不法侵害时，出于一种自我保护的本能，或者是高尚的道德情操，往往会自觉地采取防卫行为，这种防卫行为是在一定的动机支配下，为追求一定的目的有意识地实施的。防卫行为的这种意识活动可以表现为防卫者的确已经预见到自己的行为可能或者必然会造成“一定的结果”，但此时预见到的“一定的结果”，绝对不是危害社会的结果发生，否则，这种行为就不具有防卫的性质，而应是故意犯罪行为。本案行为人在整个犯罪过程中，虽然一开始实行的是正当防卫，但是由于中途产生了故意杀人的犯意，即行为人明知用绳子和铁丝拧住被害人的颈部会致被害人死亡，并且抱着希望这种危害结果发生的心理状态。这种情况，就使原来的防卫行为发生了质变，从而丧失了其行为的防卫性质，防卫过当也就无从谈起。因此不应认定郑某的行为成立防卫过当。    当郑某得知被害人酒醒后不会饶过自己时，其杀人的故意开始表现出来，如找来绳子套在被害人颈部，使被害人窒息，后又找来铁丝拧在被害人脖子上，致使被害人窒息而死。郑某的行为构成故意杀人罪。 第16题 A市人民检察院的哪些做法违反了刑事诉讼法的相关规定。 【正确答案】： [答案及解析] A市人民检察院的做法存在如下不当之处：    首先，根据刑事诉讼法的规定，指定辩护只存在于审判阶段，只有人民法院对此负有责任，且应当指定辩护和可以指定辩护的适用对象都是特定的。而在审查起诉阶段，人民检察院没有义务必须为犯罪嫌疑人指定律师。故在本案中，A市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却于法无据。    其次，检察人员于2月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。    最后，《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。起诉意见书属于案件的诉讼文书之一，因此人民检察院不能拒绝辩护律师的复印请求。 [考点] 指定辩护；辩护权的告知及行使． 第17题 A市人民法院的做法有无不当之处? 【正确答案】： [答案及解析] 从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，刑事诉讼法明确规定人民法院应当将出庭通知书至迟在开庭3日以前送达辩护人。而本案中，人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，且未按法律规定的要求向辩护人送达出庭通知书，这种做法有违法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。 [考点] 审判阶段的辩护权 第18题    波斯电视台正在举办“超级女生”全国大赛，韩昭、赵敏、周若均为参赛选手。请根据题设回答下列问题： 波斯电视台为举办比赛，经过招标投标，与三丰建筑公司签订建设工程合同，由三丰建筑公司承包新的演播大厅的工程建设。请问：(1)三丰建筑公司拟将其承包工程的非主体结构的部分工程交由具备资质的远桥公司、莲舟公司、松溪公司、梨亭公司完成，应否征得波斯电视台的同意?(2)设远桥公司承包了部分工程；又将该工程转包给不具备相应资质的青书公司，该转包合同效力如何?若青书公司具备相应的资质呢?(3)设三丰公司将部分工程交由松溪公司完成，松溪完成的工程不符合合同约定，谁应对波斯电视台负责? 【正确答案】： (1)应征得发包人的同意。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。(2)不论青书公司是否具备相应的资质，转包合同均无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。(3)应由三丰公司和松溪公司对波斯电视台负连带责任。 第19题 波斯电视台演播大厅建成后，与崆峒装饰公司签订地面装修合同。装修过程中，波斯电视台对装修的效果不太满意，便解除了与崆峒装饰公司的合同，另与峨嵋装饰公司签订装修合同。崆峒装饰公司不同意解除合同，双方发生纠纷。请问：(1)波斯电视台与崆峒装饰公司签订的地面装修合同属于什么性质的合同?(2)波斯电视台是否有权解除合同?崆峒装饰公司请求波斯电视台赔偿其在装修过程中的损失，应否支持? 【正确答案】： (1)承揽合同。(2)有权解除合同。应予以支持。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第20题 韩昭为参赛到明光名品店选购一款钻石项链，店员告知韩昭，该款钻石项链所镶钻石为18克拉。韩昭买回后，经朋友提醒，找到专家鉴定，该钻石仅为8克拉，遂找到明光名品店，要求退货还钱，并赔偿所付钱款一倍的损失。是否有理?为什么? 【正确答案】： 有理。明光名品店构成欺诈。 第21题 赵敏为参赛，选购了一批布匹，到蒙派裁缝店委托加工一套民族服装。请问：(1)若裁缝店被百年不遇的洪水冲走，致使布匹灭失，应由谁承担该损失?(2)若服装加工完成后，裁缝店被百年不遇的洪水冲走，致使服装灭失，应由谁承担该损失?(3)若服装加工完成后，赵敏拒付加工费，裁缝店将服装扣留，是否有理? 【正确答案】： (1)由赵敏承担该损失。材料所有人承担风险。(2)裁缝店承担该损失。工作成果的风险，交付前由承揽人承担，交付后由定作人承担。(3)有理。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。 第22题 周若因生活困难，但相信参加此次大赛将改变自己的命运，遂准备向丁敏借款5000元作为路费及参赛花销。请问：(1)若丁敏口头答应借款给周若，并约定次日到家来取，不料，次日周若到丁敏家只见到大将军把门。周若是否可以双方意思表示一致，合同已经成立并生效为由，起诉丁敏要求履行借款合同义务?为什么?(2)设丁敏借款给周若之时并未约定给付利息，后丁敏主张按照银行存款利息支付利息，是否支持?为什么? 【正确答案】： (1)不可以。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。(2)不支持。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。 第23题 赵敏到上海参加华东地区赛事，并租赁了陈谅的房屋。请问：(1)若赵敏只租赁一个月，并未订立书面 租赁合同 房屋租赁合同免费下载租赁合同范本下载上海市房屋租赁合同下载办公室租赁合同免费下载免费房屋租赁合同下载 ，该租赁合同是否有效?若租赁1年，而未订立书面合同，该租赁合同是否有效?为什么?(2)若赵敏延付租金，则陈谅请求赵敏交付租金的时效期间为多长? (3)若租赁期间，陈谅将房屋出卖，赵敏又不主张购买，则租赁合同效力如何? 【正确答案】： (1)租赁合同均有效。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。(2)1年。(3)租赁合同继续有效。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 第24题 周若为参加比赛，乘坐华山号火车前往比赛地点。不料，途中自火车窗外飞来一颗石子，将其击伤，正在救治过程中，其行李架的行李箱又被他人偷走。为此，周若诉至法院，要求赔偿自己受伤损失及行李损失，应否支持?为什么? 【正确答案】： 受伤损害应支持，行李损失不应支持。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 第25题 韩昭在决赛中被淘汰后，将一卷由朋友帮忙拍照的她参加历次比赛的胶卷交给泰山照相馆冲洗，不料，该胶卷被照相馆不慎丢失。照相馆以交给韩昭的收据小条上写明；“如有丢失损毁，赔偿5-10倍胶卷价格。”为由，只愿意赔偿200元。请问，照相馆的声明性质如何?是否有效?为什么?若韩昭主张精神损害赔偿，应否支持? 【正确答案】： 格式条款。有效。不存在无效之事由。应支持精神损害赔偿。该胶卷为具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人有权以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题    一名男子驾车闯红灯被两名警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两位警察各持不同意见，警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规定实出于不得已，因而不应受处罚。 问题：请对两名警察在法律推理方式上的区别做出分析。 【正确答案】： [参考答案与解析]    法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是：它是法律适用中的一种思维活动；以法律与事实两个已知的判断作为推理的前提；运用多种科学的方法和规则进行；推理的目的是为法律适用结论提供正当的理由。    法律推理的方法主要有两大类，即形式推理和辩证推理。前者是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法；后者是指当作为推理的前提为两个或两个以上的互相矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。辩证推理的特点是：它是面临两个或者两个以上互相矛盾的命题时所进行的选择过程；它的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题；它是主观辩证法对法律或者案件客观事实的辩证关系的认识的推理过程，必须是建立在事物的辩证法的客观基础之上；它是经过对具体的矛盾运动的研究而做出的较复杂的推理过程。    从案例提供的情况可以看出，甲使用的推理方式是演绎推理，即是一般到特殊的推理，根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。他的推理方式是：违反交通规则应当受到法律的制裁；驾车人闯了红灯，违反了交通规则；所以驾车人应当受到法律的制裁。乙使用的辩证推理的方法，它是面临两个相互矛盾的命题所进行的选择过程，即违反交通规则应受到法律的制裁，驾车人违反了交通规则；驾车人违反交通规则是为了抢救病人，属于特殊情况。对这两个相互矛盾的命题，乙做出的选择是：驾车人的行为不应受处罚。 第2题 请指明以下上诉状的错误并简要说明理由。    民事上诉状    上诉人：于凤莲，女，28岁，汉族，新疆沙弯县东湾乡人，无业，住新疆石河子市× ×街× ×号。    被上诉人：冯草，男，33岁，汉族，新疆石河子市人，工人，住石河子市× ×街× ×号。    上诉人因是否系被继承蔡显庭养女一案，不服石河子市人民法院2002年2月10日的一审判决，现提出上诉。    诉讼请求：依法认定上诉人于凤莲与被继承人蔡显庭的收养关系合法有效。    诉讼理由：原判认定我与被继承人蔡显庭间的收养关系不成立是错误的。关于收养程序，司法部、公安部规定：收养关系经过公证即正式成立；凡由公安部门批准收养入迁入户口的，也应视为收养成立。我于1994年，以蔡显庭养女的身份，向公安机关户籍管理部门申请并获准将户，从新疆沙弯县东湾乡迁至石河子市并落在蔡的户下，并且我与蔡显庭的收养关系也于 1992年向蔡的单位提出过申请并经审查获得同意，以上单位均能证明我们以养父与养女的关系长期共同生活了多年，应认为收养关系成立。    鉴于以上事实和有关法律，特请求依法撤销原判，予以改判。    此致                                                              石河子市人民政府                                                                具状人：张少芬                                                                 2002年2月27日    附：本上诉状副本3份 【正确答案】： [参考答案与解析]    本上诉状存在以下几个方面的问题：    1．当事人称谓中没有注明各自在一审中的诉讼地位，正确的写法应是“上诉人(原审被告)、“被上诉人(原审原告)”。    2．被上诉人遗漏，案情中并未明确交待原审被告仅上诉原审原告冯草一人，因此被诉人中应将原审原告3人全部列入。    3．在引出上诉请求和上诉理由之前的程式化语言中遗漏一审法院的文书号，正确写法应是“不服石河于市人民法院2002年2月10日(2002)石民初字第×号民事判决”。    4．上诉状中应有“上诉请求”和“上诉理由”，而不应是“诉讼请求”和“诉讼理由”。    5．据案情介绍，于凤莲仅要求改判一审法院对其与蔡显庭收养关系不成立的确认，而非全部判决，因此“请求依法撤销原判”是错误的。    6．上诉状应诉至法院，即“新疆生产建设兵团农八师中级人民法院”，书写“石河子市人民法院”是错误的。    7．“具状人：张少芬”错误，应该是“上诉人：于凤莲”。    8．上诉状中日期错误。法律规定对一审民事判决不服提出上诉的期限是15天，案情中交待一审判决于2002年2月10日作出，距离2002年2月27日已达17天，明显超出15日期限。 第3题    案情：寇某是某县集贤村村民，平时有些小偷小摸的习惯，但一直未被人发现。 2007年2月13日晚，正当寇某偷窃邻村张某家的母鸡时，被张某当场抓获，张某遂向县公安局告发。县公安局为此进行了调查，查明寇某违法事实如下：(1)2006年3月，寇某偷窃邻村李某家一只小狗，价值30元；(2)2006年5月，寇某窃得王某家铁犁一件，价值40元；(3)2006年6月，寇某窃得他人桔子30公斤，价值38元；(4) 2006年11月，寇某偷窃本村一村民家的红砖160块，价值32元；(5)2007年2月13日，寇某偷窃张某家母鸡时被抓获。县公安局根据这些事实，认为寇某小偷成习，共窃得物品价值近150元，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》，对寇某作出拘留 15日，罚款200元的行政处罚。寇某认为：自己前三次偷窃行为已过法定追究责任时效，公安局在处罚时仍将这些违法行为作为处罚对象是不对的。因此，寇某提出复议申请。    问题： 寇某在2006年3月至2006年6月间实施的违法行为已过追究责任期限了吗?为什么? 【正确答案】： [答案及解析] 本案的关键问题是如何认定行政处罚适用的追究责任时效。所谓追究责任时效，是指对行为人实施行政处罚的有效期限。在法定的有效期限内，行政处罚的实施机关有权依法给予违法行为人行政处罚。超过法定的追究期限，则不得对违法行为人适用行政处罚，已经处罚的应予以撤销。我国《治安管理处罚法》第22条规定：“违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这里所谓的“违法行为有连续或者继续状态”，是指违法行为是连续行为或继续行为。连续行为是指行为人在一定时间内连续数次实施了同一种性质完全相同的违法行为。继续行为是指一个违法行为发生之后，行为以及由此所造成的不法状态一直处于持续状态。对于违法行为是连续行为或者继续行为的，其追究责任期限从违法行为终了之日起计算。本案中，寇某在2006年3月至2006年6月间实施的违法行为，虽然已经过了6个月未被发现，似乎应不再给予行政处罚；但是，寇某在2006年3月至2007年2月之间，连续实施了五个性质完全相同的违法行为即偷窃行为，应认定这些违法行为是连续行为，即寇某的违法行为有连续状态，所以对这些违法行为追究责任的期限应从行为终了之日起计算，在本案中就是从2007年 2月13日晚寇某被抓获时起计算。从这个意义上说，寇某从2006年3月至2006年6月间实施的违法行为并没有超过追究责任期限，公安局应该对这些违法行为给予行政处罚。 [考点] 行政处罚的追究责任时效；违法行为的认定 第4题    我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 请从法律责任承担的角度分析此法条所涉及的法理学基本问题。     答题要求：    1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；    2．不少于600字。 【正确答案】： [答案及解析] 我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”    从法律责任承担的角度来分析，本法条涉及的法理学的基本问题是法律责任的竞合问题。    法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。    法律责任竞合的特点是：    (1)数个法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。    (2)责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。    (3)该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。    (4)数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。    法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。    上述我国《合同法》第122条规定的法律责任竞合属于同一法律部门内部的责任竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。根据我国法律规定，在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。    [考点] 法律责任竞合 第5题    某中级人民法院对一刑事案件如何认定事实无法形成统一意见，便向所在省的高级人民法院刑二庭请示，省高级法院刑二庭通过开会研究并报院审判委员会讨论，以公函形式作出明确答复。该中级人民法院依此答复顺利地对案件进行了及时地判决。 问题：请运用法理学的有关原理对此进行评析。 【正确答案】： [参考答案与解析]   上述案例反映了我国部分法院在刑事审判过程中所存在的一些问题，其实质是请示制度是否合法、合理的问题。根据法理学原理，司法(包括刑事审判)应当遵循法治原则、平等原则、司法独立原则和司法责任原则。但在该案中，我们却发现这些原则受到了不同程度的破坏。(1)就法治原则而言，该原则要求法院在审判的过程中应当以事实为根据，以法律为准绳。所谓以事实为根据，是指法院只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。但在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，其适用法律的依据并不是事实，而是上级法院经过“研究并讨论”过的“事实”，这明显地违背了法治原则。(2)就平等原则而言，该原则要求公民享有平等的法定权利。然而在本案中，当该中级人民法院无法认定事实而向上级法院请示、并根据上级法院的答复作出判决时，被告人的法定权利已经受到了严重的侵犯。因为他如果对中级法院的判决不服而向高级法院提出上诉时，由于该判决是以高级法院的答复为依据作出的，因此很难相信高级法院会作出“改判”或“撤销原判”。这意味着被告人的上诉权已经被剥夺了。(3)就司法独立原则而言，该原则要求法院在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。．然而当该中级法院向上级请示时，已经意味着其不是独立地进行审判厂。事实上，法律之所以设置多级法院，并规定了二审终审制，并不是因为上级法院所作出的判决一定比下级法院正确，而只是在法律上多设置了一层纠错机制而已，因此，请示制度无疑还违背了法律规定的本意。(4)就司法责任原则而言，该原则要求司法机关和司法人员在误判、错判时，应当承担相应的责任。从我国目前的实践来看，发现误判、错判的一个主要途径就是通过上级法院的上诉审发现的。然而，在请示制度之下，由于下级法院的判决是根据上级法院的答复作出的，这客观上使得上级法院发现误判、错判的可能性大为降低；即便以后发现该案件为误判、错判，但由于案件的审判是根据上级法院的答复作出的，下级法院和有关的司法人员的责任也因此难以认定，这实质上将使司法责任原则被架空。    事实上，本案体现了我国在审判过程中所存在的一种误区，即“重结果、轻程序”。然而，法治社会中对程序是非常关注的，对程序的违反就意味着是违法的，因此，有必要进一步强调在司法过程中应当严格遵守程序的规定。 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com