轮奸的定性与处罚论文

轮奸中未得逞者的定性与处罚 轮奸作为共同犯罪,在所有参与者均完成奸淫行为时,当然构成轮奸,但在某些轮奸案中,仅有部分参与者完成奸淫行为,其他参与者因意志以外的原因强奸未逞或者主动放弃了奸淫行为,此时能不能构成轮奸则存在争议,而在司法实践中则几乎达成一致见解,如唐胜海、杨勇强奸案,如姜涛等人强奸案,齐永继、王洪亮、马东凤强奸案,均认定当并存完成奸淫行为者和未完成奸淫行为者的情况时,构成轮奸。 认定轮奸时,是否要求轮奸者均完成奸淫行为,我国刑法理论界有争议。有第一类观点认为,轮奸需要以轮奸者均完成奸淫行为为要件,“二个或二个以上的男子事先约定对同一妇女进行轮奸,其中一人强奸既遂,其他人尚未实施奸淫行为而被发觉或者抓获,对这种情况不能以轮奸论”1;第二类观点认为,轮奸不以轮奸者均完成奸淫行为为要件,即使部分轮奸者强奸未逞,对他们仍可以定性为轮奸;第三种观点认为,应当根据完成奸淫行为的轮奸者的数量来分,如果完成奸淫行为的轮奸者不足两人,则所有轮奸者不能构成轮奸,“构成轮奸,并不要求所有参与实施的男子都实施了插入行为,只要2个以上的行为人完成了插入行为,即可认定为轮奸。对于没有实施插入行为的人,即使是行为人主动放弃插入行为,根据共同正犯采用“部分实行全部责任”原则,对其也应认定为强奸既遂,应按照轮奸的法定刑处罚(考虑到行为人毕竟主动放弃插入行为,对其应酌情从轻处罚)”2,这种观点在坚持了“一人既遂,全部既遂”的观点时提出了修正,似乎与台湾刑法中对轮奸的处理有共通之处,但又进行了修正,以适应我国大陆刑法中的共同犯罪理论。我国台湾刑法第二百二十一条至二百三十条将奸淫罪划分为强奸罪、准强奸罪、轮奸罪、强奸杀人罪、奸淫未成年女子罪、利用权势奸淫罪、趁机奸淫罪、诈术奸淫罪和血亲相奸罪。3其中,第二百二十二条规定了轮奸罪“二人以上犯前条第一项或第二项之罪,而共同轮奸者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑”,轮奸罪没有规定未遂的处罚,“对于轮奸犯中既有既遂者又有未遂者的情况,应根据既遂者的人数处理,既遂者不足两人时,参与轮奸均不构成轮奸罪,应根据具体情况按强奸罪和准强奸罪处理。既遂者在两人以 1膺杰、吴振兴主编:《刑事法学大辞典》,延边大学出版社1989年版,第646页 2高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(下卷),中国社会科学出版社,第1067页 3《各国刑法专编》(上册),司法行政部印中华民国六十九年六月,第四十八至第五十页 1 上时,对既遂者按轮奸罪处罚,对未遂者不按轮奸罪处罚,而是按照强奸罪未遂犯处罚”1。第二百二十一条则规定了强奸罪,“对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法,至使不能抗拒而奸淫之者,为强奸罪,处五年以上有期徒刑(第一项);奸淫未满十四岁之女子,以强奸论(第二项);前两项之未遂犯罚之(第三项)”。台湾刑法将轮奸规定为独立的罪,没有采用共同犯罪的全部既遂说,也没有采用既遂未遂并存说,而是不处罚轮奸罪的未遂犯,对其中的未遂者按照强奸罪的未遂犯处罚,因而其轮奸罪的构成要件就要求参与轮奸者均完成奸淫行为,这便与大陆刑法中将轮奸规定为加重情节有所区别。台湾刑法将轮奸中的既遂者与未逞者分别处理,而不认定为轮奸,这与我国大陆刑法的共同犯罪理论不同。而且台湾刑法中强奸罪的法定刑要比轮奸罪的法定刑底低,如果对未遂者再按照强奸罪未遂处理,那对未逞者的处罚将会更轻,而对于已经既遂的轮奸者处罚却较重,这时,二者的差别如此之大,似乎未逞者根本就不用为其协助既遂者犯罪等行为负责,这是否意味着在这种情况下,没有把既遂者与未逞者当成共同犯罪处理呢?如果确实这样,那么这对于大陆刑法来说,借鉴意义不是太大,因为其理论依据不同。因而按照完成奸淫行为者的数量来认定是否构成轮奸的观点,似乎有所不妥,只要存在既遂者,那么,既遂者的数量的多少对未逞者来说没有多大的意义,即使有再多的既遂者,还是不能改变其未逞的形态,对受害人来说,意义也不大,已经有了既遂者,被害人的权益就已经受到了侵犯,鉴于轮奸是一种严重违反人性的残忍犯罪行为,如果只有既遂者人数在两人以上时才能受到惩罚,这不利于保护被害人权益,也不利于预防犯罪,这种观点的实质是对轮奸必须以每个行为者均完成既遂为要件进行了修正。 还有学者认为,“甲与乙以轮奸对丙实施暴力,甲奸淫后,乙放弃奸淫或由于意志以外的原因未得逞的,不成立轮奸。乙虽然中止了自己的行为或未得逞,但应对甲的强奸既遂承担刑事责任(部分实行全部责任)。换言之,对乙应认定为强奸既遂”。2对于这一观点,笔者觉得他是在坚持“一人既遂,全部既遂”说,可是似乎有逻辑上的矛盾。既然对乙应认定为强奸既遂,那么在此情况下,甲、乙均为强奸既遂了,又为什么不认定为轮奸呢?这似乎与逻辑不合,该学者又认为“三人以轮奸的故意实施轮奸的行为,其中一人未得逞,则对于得逞者应认定 1孙膺杰、吴振兴主编:《刑事法学大辞典》延边大学出版社1989年,第645页 2张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第783页 为轮奸,对于未得逞者不能认定为轮奸”,以此看来,其是在按照得逞者的数量区分对待,这与前述第二种观点的实质无异。 上述关于轮奸是否要求轮奸者均完成奸淫行为的争论,本质上,是对共同犯罪理论中“一人既遂,全体既遂、部分实行全部责任”原则如何适用的理解不同,即:在共同犯罪理论中,这一原则的适用有无例外,这一原则是不是可以完全适用于所有的共同犯罪。共同犯罪的本质特点就是参与者共同协作犯罪,他们之间有相互依赖性,有共同的目标,也更容易得逞,危害性更大,所以,参与者不仅要为自己的行为负责任,而且要为其他参与者的行为负责,即使自己的行为未完成,但是其他参与者完成了,那么就应当按照上述原则处理。而有的学者则认为,对于共同犯罪,也应区分对待,对于普通的共同犯罪,可以适用这一原则,然而,对于一些特殊的共同犯罪,则不能完全适用这一原则,“对于具有一定特殊情况的共同犯罪——亦即亲手犯的共同犯罪,似不宜按照上述原则处理。因为亲手犯只有具有一定身分或特殊情况的人亲身实行犯罪行为,才能完成犯罪。对亲身犯的共同实行犯来说,如果有人未完成犯罪,有人完成了犯罪,就应分别情况,对完成犯罪者论以犯罪既遂,对未完成犯罪者论以犯罪未遂,这才与亲手犯的原理想符合。例如,在押犯甲、乙共谋将牢房墙壁挖穿逃脱,共同在山墙上挖了个洞,甲穿洞逃走后,乙正着手穿洞逃跑时被发觉而未得逞。甲构成逃脱罪既遂,已构成逃脱罪未遂”1。赵秉志、陈兴良等教授则用“实行行为的不可替代性”这一念进行阐述。笔者认为“亲手犯”与“实行行为的不可替代性”这两个概念在本质上是一致的,他们都强调了某些犯罪只能由罪犯本人亲手实施,而不能由其他人代替实施的这一观点。因而,有些学者便从亲手犯的角度论述了轮奸中可以并存完成形态和为完成形态。 那么,强奸罪是不是亲手犯呢,理论界有争议。如有学者认为“我国刑法没有规定亲手犯,强奸罪也不是亲手犯,相反,妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯”2,这种观点是基于亲手犯的以下定义:“亲手犯,指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。换言之,为了它的实现,以由行为者自身之手实行为必要,利用他人不可能实现的犯罪,称亲手犯”。对于亲手犯可否成立间接正犯,理论上有争论,有积极说、消极说、折中说三种观点。“积极说认为,任何犯罪都可 1马克昌主编:《犯罪通论》武汉大学出版社1991年第1版,第568页 2张明楷著:《刑法学》,2011年版,第371页 以成立间接正犯。即使以特定身份为构成要件的犯罪,无身份的人利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪,这种无身份的人就构成间接正犯”,“消极说认为,以一定身份为构成要件的犯罪,如果缺乏这种身份,就与构成要件不合,即使利用有身份但无责任能力的人实施该种犯罪,该种犯罪本身不成立”,“折中说认为,不能构成直接正犯的犯罪,能否构成间接正犯不能一概而论,应根据不同情况,区别对待”,如有的学者将亲手犯分为真正亲手犯和不真正亲手犯分别讨论。“所谓真正亲手犯,指不论在什么形态中都不可能构成间接正犯的犯罪。不真正亲手犯,指具有一定身份、目的等资格者利用不具有该身份、目的等资格者,虽可能构成间接正犯,但相反情形下,估计是不可能的犯罪......不真正亲手犯为数较多......再如强奸罪,男性不可能利用女性实施犯罪,但女性可利用男性实行犯罪确实可能的,因此也是不真正亲手犯”1。而姜伟教授则从身份犯的角度论证了强奸罪的亲手犯性质,“刑法理论认为,下列犯罪存在亲手犯,其一,身份犯身份犯分为纯正的身份犯与不纯正的身份犯。不纯正的身份犯以身份作为处罚的情节,对于成立亲手犯没有意义。纯正身份犯以身份作为犯罪构成的要件,是亲手犯的前提。身份分为法律身份与自然身份,凡由法律身份构成的犯罪都是亲手犯,不可能产生间接正犯。不具备法定身份的人不能、也无法实施这类犯罪......而由自然身份构成的犯罪,虽然在形式上也是亲手犯,但在一定情况下也可以产生间接实行犯。如强奸妇女罪的主体只能是男性,女性不能成为该罪的实行犯。但是,如果某女教唆精神病男子强奸女青年,因为精神病人不负刑事责任,某女便是间接实行犯,应对强奸罪负全部责任。”对于这一问题,笔者赞同将强奸罪解释为亲手犯的观点,因为强奸罪确有其独特性,女性利用没有刑事责任能力的男子实施奸淫毕竟是强奸罪中的特例,常态上,女性并不能成为强奸罪的主体,因为没有刑事责任能力的男子不承担强奸罪的刑事责任,那么用间接正犯理论进行解释,能有效的惩罚犯罪,从而保护被害人的权益,但是这不是强奸罪的常态,不能因为强奸罪的这一特殊间接正犯的存在而否认其常态——男性才是强奸罪的主体,从而将强奸罪排除于亲手犯之外。男性强奸女性所追求的是个人的感受,是自身性欲的满足,男性不可能利用其他男性去实施强奸已达到自己的目的——满足性欲。故而,强奸罪的常态是男性亲自实施犯罪,而不能利用他人实施犯罪的形态。这也符合姜伟教授对于亲手犯的定义“亲手犯也叫自手犯,是指行为人1李光灿、马克昌、罗平著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年第1版,第176页 必须亲自实施,而不能利用他人实施的犯罪形态”。1强奸罪作为亲手犯,其特点就是行为人实施犯罪具有不可替代性,究其原因,就是强奸罪同逃脱罪一样,罪犯的犯罪目的,及其所追求的结果具有不可分享性,如果结果可以分享,那便可以替代,就可以按照一般的共同犯罪原理处理。如,盗窃罪,行为人侵犯的客体是财物的占有,其处罚依据就是其通过非法手段获得利益——财物,因此,共犯人可以分享这一结果,谁去实施具体的偷的行为,既遂之后都可能实现这一结果,所以,一人既遂,其他共犯也要承担责任。而强奸罪,共同犯罪的犯罪人所追求的是自己的性欲的满足,这是一种体会,一种感受,其他人不能分享,因此不能替代。事实上,如果行为人因其意志以外的原因没能得逞时(没插入或没接触),便不能通过侵害妇女性自由的方式满足性欲,那就是未遂,便不能把其他人的既遂加在未得逞者身上而认定未得逞者既遂,也不能让他替别人的既遂承担责任。他只应该为他在共同犯罪中的协助等行为负责,而强奸罪中并没有这样细分,因而,如果让他只对其协助行为负责,有点困难,但是强奸罪中设定了基本犯和情节加重犯便可解决这一问题,如出现有人未得逞者的情况,仍认定为情节加重犯中的轮奸情节,便同时处罚了他的那协助行为,但是这样认定之后,难免对未得逞者处罚处罚过重,基于前面的亲手犯的实行行为的不可替代性及非法利益的不可分享性,对未得逞者认定为强奸未遂,比照既遂从轻减轻处罚之后,才能符合罪责刑相适应的原则。 将对轮奸中的未得逞者认定为未遂犯从轻、减轻处罚,引发了全部既遂论者的疑问,他们将对强奸犯罪中的帮助犯处罚与对轮奸犯中的未遂犯处罚进行比较,提出了以下疑问:根据帮助犯原理,被帮助者如果犯罪既遂,帮助者也应以既遂论处,那么甲男帮助乙男强奸丙女时,若乙男强奸既遂,则甲男也按既遂论处;而如果按照犯罪未遂与既遂并存论者的观点,A与B共谋轮奸C,如果A 既遂而B未遂,则对B要以未遂论处。而B与甲相比,同样起到了帮助作用,且自己又亲自实行这一犯罪,危害本来更大,却反而要负强奸未遂责任,受到比较轻的处罚(对于未遂者要比照既遂者从轻减轻处罚),这一现象岂不是很不合理?2笔者认为这二者并不矛盾,只是持这种疑问的学者一时没有分清二者的具体情况而已。这二者并不是在同一案中讨论,对于甲,是在甲乙强奸案中讨论, 1姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年3月第1版,第255页 2叶高峰主编:《共同犯罪理论及其运用》,河南人民出版社1990年版,第235-第238页