民事执行法中拍卖制度之理论基石———强制拍卖性质之法律分析.

民事执行法中拍卖 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 之理论基石———强制拍卖性质之法律分析. 民事执行法中拍卖制度之理论基石——— 强制拍卖性质之法律分析. 摘 要: 强制拍卖作为强制执行的一项具体 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ～对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价。综观强制拍卖性质私法说、公法说和折衷说三种学说～公法说最具说服力～在构建我国强制拍卖制度体系时～应以拍卖性质公法说为其基石。 关键词:强制执行,拍卖,公法说 20世纪90年代以来～随着执行案件数量的急剧增加～执行难一直困扰着理论界和实务部门～制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的还很不够～这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础～对拍卖的关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨～以期引起学界对此问题做更深入的研究。 一、 关于强制拍卖性质的各种学说及其比较 关于强制执行法上拍卖的性质～学界观点不一～众说纷纭～可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对 拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。 ,一, 私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学～由于大部分依赖于私法范畴～具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为～属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前～即视强制执行行为为私法行为～执行吏为债权人之代理人～执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为～属于买卖契约之一种～或称类似民法上的买卖[1],P 19,。即以拍卖公告为买卖之要约引诱～应买申请是买卖要约～拍定表示则是买卖之承诺。私法说下～拍定人是买受人并无异议～但对于何人为出卖人～观点并不一致。有的认为债务人为出卖人～债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人～拍定人取得所有权～支付拍卖价金即是其对价～拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权～从而可以对债务人之财产为处分～即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人～此说认为执行机构既非债权人之代理人～亦非债务人之代理人～乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖～法院执行机 构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权～具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖～因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权～对出卖人享有瑕疵担保请求权～同时承受拍卖物上负担。 ,二, 公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。?强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划的名著-强制执行的基本问题以后～动产拍卖与不动产拍卖一样～亦认为是公法行为～而全面采公法说。奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国～拍卖行为不再是纯私法行为的观点～也已成为定论[1],P 141-148,。公法说认为执行拍卖属于公法行为～法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人～拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下～拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同～容后再作～此处不赘。 ,三, 折衷说。亦称两性说～系折衷前述之公法说与私法说～认为执行拍卖一方面是公法处分～另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1],P 107,。在折 衷说下～拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为～同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下～执行机构为出卖人～?拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权～当拍卖物属于第三人所有时～拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权～承受拍卖物上之负担～此观点与私法说相类似～折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。 以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释～三种学说在各国立法、司法实践中～也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同～无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现～不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左～而且与强制执行公法化理论相背离～这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源～但在拍卖效果上仍与私法买卖相同～其在继承私法说的同时～也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为～综观强制拍卖性质的三种学说～公法说最具有说服力～对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻～亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时～应以拍卖性质公法说为其理论基石。 二、 强制拍卖性质公法说之理论依据 法院之拍卖为公的拍卖～学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构～本于公权力～依强制执行程序～就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为～其与私人之拍卖最大差异为～法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提～并将债务人之财产依法查封～取得独立变价权之后～始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说～基于以下三方面的理论支柱。 ,一, 强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施～对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价～就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为～当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现～制定民事审判及强制执行制度～排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时～均视强制执行行为为私法行为～执行官,吏,为债权人之代理人～其所进行的行为均基于债权人的授权～拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流 观点。债权人在债务人不为履行时～除有抵押权、质权或留臵权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外～通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后～始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动～并以满足债权为目的而进行强制执行程序～但法院执行机构受理债权人之强制执行申请～与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系～并非一般私法上之委任关系～而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行～其行使之基础为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中～即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2],P 197,。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权～而是国家机关基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为～既不代表执行债权人～亦不代表执行债务人～是独立的公法行为。 ,二, 法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖～因 1此法院拍卖之进行及其效果～不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为～不仅应能取信于 一般人～而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者～无论是拍定人或一般人～均应受公信力的保护～因为基于公权力之法院拍卖～与私人之拍卖行为～其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下～如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖～除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外～出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理～债权人与债务人之间实体法律关系～能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下～法院执行机构之变价权～非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础～而是基于发生公法上之强制执行关系～法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在～亦不问拍定人之意思为善意或恶意～更不问拍卖物是否真正属于债务人所有～拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力～而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为～基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同～从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为～不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产～民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时～拍定人仍能取得拍卖物所有权～其依据不是民法善意取得制度～而是依据法院拍卖之公信力,如拍卖物为不动 产～自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权～无须以登记为取得所有权之要件。? 质权人和抵押权人实行担保物权的～一种为自行拍卖担保物～另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的～原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同～即法院拍卖的效果不具有公信力～债权人尽可自行拍卖担保物～何必多此一举呢,德国民法第1233条规定～质权人于债务人不为清偿时～通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖～或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖[3],P 290,。此两种不同之拍卖方法～其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人～其拍卖效果适用民法上的原则～质权人应负出卖人之责任～拍定人因民事法律行为而取得所有权～债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延～直接其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人～执行吏不代理债权人及债务人～亦不代理出质之第三人～其拍卖有公信力～拍定人可因拍卖而原始取得所有权。 法院拍卖一旦具有公信力～不仅法院执行机构的威信得以确立～拍定人受到保障～同时强制执行程序亦能迅速进 行并实现执行之目的～使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中～有法院拍卖之公信力存在～能发挥消除应买人顾忌心理的作用～从而积极竞价应买～增加拍卖的底价～保护债权人的利益～减少债务人的损失～对执行当事人及法院执行机构工作均有利～可知法院执行拍卖公信力意义重大。 ,三, 基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产[4],P 256,。执行程序的目的是让债务人履行债务～满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时～可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权～查封财产的所有权不因此而变动～仍由债务人所有。在这期间～债务人的财产如有毁损、灭失等危险～其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制～债务人就查封物所为转移或设定负担行为～对于债权人不生效力[5],P 43,。同时～法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权～法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产～执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖～也正 是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人～或者是具有担保物权的担保权人～而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权～故法院不能独立为拍卖行为～只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的代理人～实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。 是否享有拍卖物所有权或担保物权～不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权～而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖～源于所有权人享有对物处分权～享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权～即享有对担保物的变价权～可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权～其基于职权对债务人的财产查封后～即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力～应于执行机构完成查封时～溯及于开始查封强制执行行为时发生效力[6],P 175,。既然法院有公法上之变价权～自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为～使拍卖物之所有权直接发生～而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基 础。 三、 公法说下强制拍卖之效果 公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解～直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下～拍卖既是公法行为～在形式上虽与买卖类似～但其拍卖之法律效果～并不适用民法买卖契约之原则～而应依公法行为之原则～决定拍卖的法律效果。 ,一, 公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权～为强制拍卖行为～自然处于拍卖人地位～施行拍卖行为是基于其固有公权力～而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施～在任何一国法律中～都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样～拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖～也就不属于执行程序中的拍卖[4],P 256,。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖～只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发～作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。 在公法说下～拍定人是拍卖物所有权的取得人～其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ～其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约～而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力～即使执行机构之拍定告知亦有形成力～以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权[1],P 95,。 强制拍卖中～应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下～拍卖为公法行为～法院执行机构为独立的拍卖人～享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制～即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下～因视强制拍卖与私法买卖相同～出卖人自不能同时亦为买受人～因此如果认为债权人为出卖人～买受人即不可为债权人,如果认为债务人为出 卖人～买受人即不可为债务人。在公法说下～虽应买人资格不受限制～但为了程序公正～各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。 ,二, 拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下～一方面基于拍定人是因公法行为～由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权～而非继承前所有人之所有权,另一方面基于拍卖之公信力效果～故拍定人取得拍卖物之所 有权属原始取得。在公法说下～无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说[1],P 79-82,～拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定～直接原始的取得拍卖物所有权～况且既否定拍卖有私法上买卖性质～拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成～则上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人～而是由国家的执行机关～原始的直接的付予。执行机构依据单独的变价权～为强制拍卖行为～自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人～而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权～不论拍卖物是否为债务人所有～执行名义上的实体权利是否存在～拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在～对于权利人的救济～则属于另一。 对于第三人的财产被强制拍卖～拍定人仍能取得拍卖物所有权～这对于第三人来说～肯定是有失公平的。这样作法是否合理,为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人,回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价～必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值～始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要～但在交易活动繁多～市场蓬勃的今天～保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下～民法上尚有善意取得制度保 护交易安全～何况国家法院执行机构主持的公开拍卖～岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全,公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权～第三人不得追回其拍卖物～不在于特别照顾拍定人～而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点～认为有特别保护的必要。?当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿,对于执行机构的故意违法执行措施～致使第三人失去拍定物的所有权的～拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。 ,三, 拍定人不承受拍卖物上负担～亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产～不能在查封后为处分～设定负担。但在查封前所设定的负担～查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后～是否仍能有效存在于拍卖物上～即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人～亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在～对原权利人固为有利～但对拍定人而言～因承受该负担～则属不利～从而减少应买人数～无法完全发挥拍卖功能～而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力～拍定人可不承受拍卖物上之负担～固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益～但对原权利人则生不利。 在采强制拍卖私法说下～依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则[7],P 178,～被继受人的权利有负担时～继受人取得的权利～亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担～有四种不同的立法例:负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义[5],P 63,。各国立法对此亦有不同规定～依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项～原则上其不动产上之负担因拍定而消灭～拍定人可以不承受负担以取得所有权～仅于例外明示负担不消灭时～拍定人始承受负担～拍卖物上的负担若不明示仍存续时～纵然在实体上应该存续～该负担仍然消灭[1],P 104,。日本民事执行法第59条第1款规定:“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权～因其卖出而被消灭。”第4款规定:“对于不动产的留臵权没有规定不得使用及收益的债权～则不适用本条第2款的规定～由买受人负责偿还被担保的债权。”[8],P 224,上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭～即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留臵权及不动产质权不因拍定而消灭～仍由拍定人承受该负担。我国现行强制执行法第98条规定～对于不动产用益物权～由拍定人承受之,担保物权～除拍定人与抵押权人另有合意外～因拍卖而消灭[9],P 13,。 在公法说下～拍定人取得拍卖物非依民事法律行为～而依执行机构之公权力～其取得所有权属原始取得～取得人所取得之权利非继受他人而来～与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭～被继受人之权利即使有负担～继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下～拍定人既属原始取得所有权～故拍卖物上原有之负担～均因拍定而消灭～拍定人不承受其负担。 与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是～拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下～买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外～为增进交易信用及保护交易安全～买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵～可请求出卖人负一定责任之权利～就出卖人而言～即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权～乃就拍卖物本身之瑕疵～所负之担保责任～因拍卖前须经公告～?已将拍卖物公开展出～故该物有无物之瑕疵～应买人自己清楚～因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任～也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下～因为买受人是继承取得后卖物所有权～拍卖物上之负担也应一并随～故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权～但对何人行使～又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下～ 拍卖为公法行为～法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为～拍定人原始取得拍卖物所有权～不承受物上之负担～其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权～拍定人故无瑕疵担保请求权。 ,四, 依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下～执行机构并不能就执行名义作实质审查～而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行～执行机构依生效的执行名义为强制拍卖～本无过错～其在强制执行法上是合法的～只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的～拍定人仍可原始取得拍卖物所有权～因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权～而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权～不受无实体权利拍卖之影响～亦称为:“强制拍卖的公信效果”[1],P 77,。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖～付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质～此实为一问题之两个方面。 四、 我国强制拍卖性质之定位 我国强制执行程序并没有以单行法方式列出～仅区区30条～涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同～可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件 中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权～债务人的全部财产是其债务的总担保～而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产～执行机构取得占有后～可直接交予债权人以满足债权,而对非金钱财产～执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权～将非金钱财产换价为金钱～才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国～拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法～拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖公开竞价出买执行标的物～可以合理的实现标的物的交换价值～最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿～使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价～也可以增强执行工作的公开性、透明度～保证司法活动的客观公正性～从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此～各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。? 我国在强制执行法酝酿起草过程中～在构建强制拍卖制度设计上～首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位～强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石～采不同之学说～就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流～我国自应不能背离这一趋势。据此～笔者的意见是: 1 人民法院是强制拍卖之拍卖人～人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权～可以依公权力独立为强制拍卖行为～独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制～及债权人、债务人均可成为应买人～但为程序公正～执行机构组成人员及辅助人员～不能应买。 2 拍定人可原始取得拍卖物所有权[4],P 257,～其不承受拍卖物之负担～亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定～船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭,第29条规定～船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响～船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭～船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中～应作出类似规定～拍卖物一经拍定公告～其物 上负担即归于消灭。 3 强制拍卖采公法说～拍卖的目的即通过法院执行机构实施变价行为～使债务人履行债务～满足债权人的债权～故在制度设计上应当以促进拍卖物迅速、合理变价为目的。可以吸收外国立法例中关于再拍卖、再拍卖时原拍定人负担差额以及拍卖不能时由债权人承受拍卖物等等规定。 4 拍卖物为第三人所有时～第三人可向债务人请求赔偿,如果执行机构执行行为违法～亦可对其请求国家赔偿。拍定人自执行机构原始取得拍卖物所有权～第三人不得向拍定人追偿～但债务人却因第三人财产而免于履行债务～属于不当得利～第三人可向其要求返还不当利益,如果因为债务人的行为～致使第三人的财产被强制拍卖的～债务人显有过错的～第三人还可依侵权向债务人要求赔偿,如果在执行过程中～是执行机构的明显过错～违法执行行为致使第三人的财产被强制拍卖的～第三人虽不可以执行机构为被告提起民事诉讼～但可以向其提起国家赔偿请求。?