法律的“镜像命题”
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9组郭志刚1601212548
助教:刘安东法律与社会的关系应当是怎样的?
在这个问题的讨论上,存在一种被广泛接受的理论,它的主要观点有二:一是法律是社会的一面镜子,其功能在于维持社会秩序;二是法律本身与习俗(同意)、道德(理性)和实证法三者之间有着相互影响、相互反应的关系。本文将重点论述第一个命题——即法律的镜像命题,阐述西方法律思想通过该命题来主张的法律与社会的关系,以及塔玛纳哈教授对该观点的反驳。
一、法律的镜像命题以及维持社会秩序的功能
“法律是社会的一面镜子,它的主要作用就是维持社会秩序”是西方法律理论发展史上对法律与社会关系理论所作出的一个共同的预设。该观点包含以下两部分内容:一是法律的镜像命题,即法律与社会的统一性,法律是社会的一种反映。“所有的法律
制度
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都与社会上的流行观念、目标以及目的有密切的联系。法律反映着它所在的那个时代的思想、社会、经济以及政治环境”(Vago);“法律制度并不是漂浮在没有时间、没有空间、没有社会背景的文化真空之中,它们必然反映着那些发生在我们的社会中的事。从长远来看,它们的形态取决于社会的形态,就像一个手套的形态取决于一个人的手的形态一样”(Oliver Wendell Holmes);二是法律维持社会秩序的功能,即通过实施那些在社会交往中产生的规则以及解决纠纷,法律起到了维持社会秩序的作用。“哪里没有法律,哪里就没有秩序,因为秩序只不过是惯常性、或者符合规则的另一个名称罢了”(Benjamin Cardozo);“在法律与人们对秩序、常规和确定性的不懈追求之间存在着密切的联系,这一点是很难否认的。法律与秩序之间的这种密切的联
系,在集体生活中是显而易见的”(Edgar Bodenheimer)。
二、镜像命题理论来源及塔玛纳哈教授的反驳
塔玛纳哈教授对上述观点提出了质疑,他从理论层面削弱了镜像命题的可靠性。他分两个部分对他的观点进行了阐述:第一部分对西方理论中很流行的两种关于法律起源的“神话”提出了质疑;第二部分讨论了职业法律人垄断法律知识所造成的影响。
2.1西方理论关于法律起源的“神话”及批判
2.1.1关于西方理论中关于法律起源的“神话”理论主要有两个代表,一是“进化论”:在人类社会形成之初,主要是靠习惯和习俗维持秩序的,同时,道德、宗教或者某种神秘的信仰也发挥着一定的补充作用……后来,实证法(作为一种制度化的规范实施
机制
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)逐渐从前政治社会的习俗秩序中产生(“法律逐渐与习俗等区分,并在功能上获得了独立”——卢曼),从而社会的发展实现了过渡阶段的社会到现代社会的转变。“进化论”将习俗到法律的演化描述为一个自上而下的自然发展的过程,认为法律和司法机构产生于社会,乃是人们合意行动的产物。实证法的规范和习俗规范是一样的,只不过法律是通过一个不同的、制度化的机制实施的。而法律的出现成为社会发展过程中一个十分关键的环节(“法律的出现,乃是为了弥补由于传统道德秩序的崩溃而产生的不足”——Habermas)。而塔玛纳哈认为,“进化论”的出发点是一个史前的、无文字记载的阶段,对于这个时期的社会和法律状况的描述是毫无事实根据的,许多描述不过是依据罗马法的发展而作出的一些猜测:进化事实上发生过,并且进化论是对法律发展阶段的可靠描述——这样的臆测实际上已经预设了所要证明的结果。因此并没有令人信服的证据能够证明这样的“进化”是否真的存在。除此之外,许多时候法律事实并不是来源于主流的社会习俗。塔玛纳哈认为,并不存在统一的法律发展模式,法律“进化论”并不能解释世界上现有的大多数法律制度的起源。
2.1.2第二个关于法律起源的“神话”理论是社会契约论:它并不主张法律是在社会发展的过
程中自然而然的产生的,相反,社会契约论认为法律是人们在某一时刻有意识地作出的一个约定,依据此约定,他们创立了一个合法的统治权威——并且服从此权威。这一假设的前提是人们一开始是自由而平等的,在这个基础上人们联合起来并且自愿放弃了一部分自然自由,从而生活在法律之下,以便以一种有序的方式追寻各自的利益。塔玛纳哈认为,同“进化论”相似,社会契约论所假设的人的“自然状态”是否存在同样缺少事实依据。相反地,现实情况与社会契约论所描述的“人作为一个自由而平等的个体存在”恰恰相反——自我们出生的那一刻起,我们就属于某个家庭,属于某个已经存在的社区,而很少作为一个完全独立的个体存在。同时,塔玛纳哈还引用了“自然主义”对社会契约论的批评——对个人主义的否认:由于人类的自然本性,我们是生活在社会之中的,这种自然的社会是有序的,而非“一切人对一切人的战争”。将一个人与其他人,以及更大范围的社区与国家联系起来的并非是“同意”,而是语言、文化、以及社会责任等各类机构共同组成的聚合体。因此法律和国家并不是在社会之外独立存在的,也不是某个特定的时刻通过“订立契约”而产生的。对社会契约论的
2.2职业法律人垄断法律知识造成的影响
习俗和道德要变成具体的法律,就必须经过一个媒介——法律专家。就像所有的媒介都会对结果产生一定的影响一样,法律专家也不例外。法律职业群体垄断法律知识已经成为一个真实的社会现象,在“外行人”与法律职业群体之间,似乎已经形成了一个无法逾越的鸿沟。塔玛纳哈认为,这种垄断现象从三个方面对镜像命题提出了挑战:首先,一旦法律职业者们控制了国家法律机器,他们就能够利用这个机器为自己谋取利益并乐此不疲——他们就会竭力阻止法律适应时代的发展而改变——此时法律更多的代表了职业者的利益而与社会习俗道德偏离;其次,在形式理性的法律制度下,法律知识所具有的内在的逻辑和要求使得法律越来越远离人们通常的理解——这样法律知识也就离社会生活越来越远;最后,法律的发展可能脱离其自身运作的社会环境,而更多地成为各个国家的法学家们相互沟通的产物——也就
是说,法律专家们可能更多的受到来自其他社会的法律专家和法律知识的影响。综上,实证法如今越来越多地代表法律专家们的利益和意见,与此同时,它也在一定程度上脱离了其所在的社会环境,而不仅是反映社会的一面镜子。
三、总结
“法律是社会的一面镜子,其功能在于维持社会秩序”
分析
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该命题我们不难看出,强调法律是社会的反映,是社会的一面镜子,它片面的理解了法律和社会之间的关系,认为法产生于社会,从一开始的与习俗混为一体到相对独立,社会的变革使法被动地进化,因此法只能借助一系列规则来表示社会现状,而且通过这一系列
规定
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来强化现有的社会生活秩序,但是我们从法律史的演变以及如今的法律发展事实来看,法不再一味地、被动地反映社会生活,而是占统治地位的阶级它们利益的一种反映,法不论是从内容还是表现形式都与社会生活中的习俗相去甚远,法的功能不仅仅是维持社会秩序,更表现在利益背景下对社会秩序控制权的博弈。
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