对工程招投标形成的合同文件解释顺序的探讨

对工程招投标形成的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 文件解释顺序的探讨 对工程招投标形成的合同文件解释顺序的 探讨 工程项目管理 ProjeaMonosemen~ 对工程招投标形成的合同文件解释顺序的探讨 DiscussiononContractDocumentsExplanationSequenceoftheBiddingProject 王将军 (上海中鑫建设咨询有限公司,上海200023) WANGJiang-jun (ShanghaiZhongxinConstructionConsultingCo.Ltd,Shanghai200023,China) 【摘要Ix-程招投标形成的文件有合同协议书,中标 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 书,招标文件,投标文件等, 作为合同文件组成部分以及相互间出现不 一 致时,特别是招标文件是否应作为合同文件以及合同文件是否一定是后发优先等 应该如何解释,作者以国家9部委颁布的 准施工招标文件》,FIO]C系列合同文件以及世行贷款项目招标文件中的有关合 同条款为例,对上述问题进行了梳理,特别指出 "解释的优先顺序"与"执行的优先顺序"之间的区别. 【Abstract]Thecontractagreement,thewinningnotice,Biddingdocumentsandtenderdocumentsetc.Formsintheprocessof projectbiddingandtender,whichonesneedtoenterthecontractdocumentsandhowtoexplaintheinconsistenttheories,in particularwhetherthebiddingdocumentsascontractdocumentsandnecessarilyafterthehairisapriorityandSOon.Paper issuedbythestateministriesandcommissions9"standardconstructiontenderdocuments",FIDICseriesofcontractdocuments andWorldBankLoanProjectcontractinbiddingdocuments,forexample,hascombedtheabo veproblems,inparticular,that ''thepriorityofinterpretation"and"implementationofthepriorityof"thedifferencebetween. 【关键词】招标;投标;工程;合同;解释顺序 【Keywords】bidding;tender;engineering;contract;explanationsequence 【中图分类号1F284【文献标志码IA【文章编号】1007.9467(2011)05.O177.04 工程招投标形成的合同文件往往很多,如合同协议 书,中标通知书,合同专用条款和合同通用条款等,由于这 些组成文件共同指向同一个标的,因此出现含糊不清或对 同一内容的表述不一致等情况时,需要事先约定一个解释 顺序.目前这种解释顺序中普遍认同的有以下几点:?合 同协议书处于最优先的解释顺序;?合同专用条款优先于 合同通用条款;?图纸优先于工程量清单.除此之外其余 合同文件的组成及解释顺序可谓五花/\f-]. 1解释顺序的描述 【作者简介】王将军(1968-),男.内蒙古土默特左旗人,高级工程师,从事 工程建设咨询与项目管理工作,(电子信箱)面st@263.net. 国内外标准合同文本对合同文件组成及解释顺序分 类描述如下. 1.1国内的有关合同文本 1.1.I住建部((施工合同示范文本》GF-1999-0201 ?本合同协议书;?中标通知书;?投标书及其附件; ?合同专用条款;?合同通用条款;?标准, 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 及有关技 术文件;?图纸;?工程量清单;?工程报价单或预算书. 1.1.2国家9部委标准施工招标文件))(2007版) ?合同协议书;?中标通知书;?投标函及投标函附 录;?专用合同条款;?通用合同条款;?技术标准和要 求;?图纸;?已标价工程量清单;?其他合同文件.(《水 利水电工程标准施工招标文件》(2009版),《公路工程标准 施工招标文件》(2009版)和《房屋建筑和市政基础设施工 177 }工程建设与 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 ,Conau'uct.~&lt" 程标准施工招标文件》(2010版)同9部委《标准施工招标 文件》) 1.2FlDIc合同条件系列 1.2.1FIDIC银皮书:《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合 同条件》 ?合同协议书;?专用条件;?通用条件;?雇主要求; ?投标书和构成合同组成部分的其他文件. 1.2,2FIDIC黄皮书:姓产设备和设计一施工合同条件》 ?合同协议书(如果有);?中标函;?投标函;?专用 条件;?通用条件;?雇主要求;?资料表;?承包商建议 书和构成合同部分的任何其他文件. 1.2.3FIDIC红皮书:(谎工合同条件 ?合同协议书(如果有);?中标函;?投标函;?专用 条件;?通用条件;?规范;?图纸;?资料表和构成合同 组成部分的其他文件. I.2.4FIDIC桔皮书:徽计一建造与交钥匙工程合同条件)) ?合同协议书;?中标函;?雇主的要求;?投标书;? 合同条件第二部分;?合同条件第一部分;?资料表;?承 包商的建议书. 1.2.5FIDIC金皮书:《设计一建造和运营(DB0)项目合同 条件 ?合同协议书;?中标函;?投标函;?专用条件A部 分;?专用条件B部分;?通用条件;?雇主要求;?资料 表;?承包商建议书和构成合同部分的任何其他文件. 1.3世行贷款项目合同文本 《世界银行货物采购标准招标文件》(2005版),《世界 银行货物采购标准招标文件}(2007版): ?合同协议书;?合同专用条款;?合同通用条款;? 技术要求(包括要求一览表和技术规范);?投标人提交的 投标书和投标报价表;?买方的中标通知书;?其他文件. 2解释的启动 FIDIC系列合同条件,原建设部《施工合同示范文本》 (GF-1999.0201)以及国家9部委颁布的《标准施工招标文 件》(2007版)在描述合同文件的优先顺序时,共同提到这 是"为了解释的目的",但什么情况下才需要解释呢? FIDIC桔皮书写的是"如果在文件中出现含糊或歧义 时,雇主代表将向承包商发出必要的澄清或指示";FIDIC 】78 黄皮书:"如文件中发现有歧义(ambiguity)或不一致 (discrepancy),工程师应发出必要的澄清或指示";FIDIC金 皮书t"若在合同文件中出现模糊不清或发现不一致的情 况,雇主代表应给予澄清或签发有关指令";FIDIC红皮书 和银皮书对何时启动解释程序则未作任何说明.综上所 述,启动解释程序的场合有: 2.1表达含糊或不明确 如招标文件中要求"用于工程的主要设备应使用最先 进的技术",这就属于一种不明确或含糊的表达,因为最先 进技术的衡量标准是什么?由谁来判断呢?投标文件中则 对各种设备采用的技术有很明确的表述,且附有详细的技 术参数,生产商,供货商等,而且评标时对此也未提出异 议,即承包商可以认为其选用的设备已被业主认可为使用 了最先进的技术(以中标通知书为证). 2.2表达有歧义 所谓歧义是指一个句子有两种或两种以上的解释,如 合同条款"专业工程可以采用分包方式,但分包前应征得 业主同意,且分包商具有相应的专业承包资质"这句话,按 照现行《建筑业企业资质等级标准》》(建建[2ool】82号), 建筑业企业的资质分为"施工总承包","专业承包"和"劳 务分包"三个系列,因此上述"具有相应的专业承包资质" 可以解释为"必须具有专业承包资质,即施工总承包和劳 务分包的资质都不可以".同时也可以解释为"具有相应专 业的承包资质,即施工总承包,专业承包以及劳务分包资 质均可,具体取决于分包工程的性质". 2.3不同文件对同一内容的表述不一致 如投标函中的工期为24个月(2009年1月1日至 2010年12月31日),而合同协议书中的工期为720天,因 为前述24个月共有730天,因此属于工期表达上的不一 致.此时按照合同协议书优先于投标函的解释顺序,应按 720天执行. 当然启动合同解释程序的场合可能不局限于上述三 种,但无论哪种场合,共同的特点应是合同当事人对合同 条款的理解出现争议,这一点也是启动解释程序的核心原 因.如《合同法》第四十一条:"对格式条款的理解发生争议 的,应当按通常理解予以解释."第一百二十五条:"当事人 对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词 句,合同的有关条款,合同的目的,交易习惯以及诚实信用 原则,确定该条款的真实意思." 3有关合同文件解释顺序的争论 3.1合同文件的解释顺序一定是后发优先吗 习惯上我们认为合同文件的解释顺序总是按其发出 时间的倒序排列,如合同协议书一中标通知书一投标函一 合同条款就是完全遵循了这样的时间顺序,可仔细比较有 关标准合同文本后就会发现并非总是如此.如上述有关标 准合同文本中"图纸"和"工程量清单"的顺序,如果从时间 顺序上看,显然"工程量清单"特别是"已标价工程量清单" 肯定是在图纸之后完成的,可解释顺序上清单优先于图 纸.《已标价工程量清单》晚于《专用合同条款》和《通用合 同条款》,但解释顺序则是《专用合同条款》和《通用合同条 款》优先. 还有FIDIC银皮书中的"投标书"解释顺序上排在最 后,世界银行货物采购合同文件中"中标通知书"排在解释 顺序的倒数第二,以上说明合同文件的解释顺序与文件出 现的时间顺序没有必然的联系,大家完全可以根据项目的 实际约定. 3.2规范一定优先于图纸吗 住建部《施工合同示范文本》(GF.1999.0201),国家9 部委《标准施工招标文件》(2007版)以及FIDIC红皮书中 都是将规范(注:FIDIC红皮书中对规范有专1']的定义,与 国内略有不同)的解释顺序排在图纸前面.但这一点大家 并非全部认可,主张将图纸解释顺序前置的观点认为:按 照《合同法》第四十一条,格式条款和非格式条款的解释不 一 致时,应当以非格式条款为准,这也是合同专用条件优 先于通用条件的法律依据.既然如此,图纸属专用于特定 项目,而国家的规范和标准则属通用于所有建设项目,因 此图纸应优先于标准,规范. 为了解答这,问题,我们有必要区分"通用条件"与"专 用条件"的关系与"图纸"和"标准,规范"之间的关系.工程 合同采用"通用+专用"这样一种结构形式,是FIDIC合同 文件系列(红皮书,银皮书,桔皮书,黄皮书,绿皮书)一个 最为显着的特点,国内目前的有关合同文本采用上述结构 也是借鉴了FIDIC的上述做法.从FIDIC的初衷来讲, FIDIC合同通用条件是指可广泛用于各类土木工程的为业 内人员熟悉或认可的"惯例".而专用条件则是针对具体的 工程项目管理I hectH?mem\ 项目对通用条件进行修改,细化或补充.FIDIC新红皮书的 "专用条件编写指南"中也提到:"专用条件包括对通用条 件的修改和补充",即可以通过专用条件修改通用条件,这 种修改的内容也是非常广泛的,可以是将要求提高,也可 以是将要求降低,还可以是将通用条件中某项要求删除. 如通用条件中"由业主承担物价上涨一定幅度以外的风 险",专用条件中可修改为"由承包商承担物价上涨的全部 风险",因此执行合同时对物价风险的负担应以专用条件 的约定为准."图纸"和"标准,规范"之间的关系则不同,即 所有的设计图纸应在遵循国家标准,规范的前提下进行, 即设计图纸中不允许对国际现行标准,规范进行修改,否 则属于设计错误并应予以纠正,可见"标准,规范"必须优 先于"图纸".对此可能有人质疑:如图纸要求"硬路肩宽度 不应小于2.6m",而国家现行规范的要求是"不小于 规范的解释在前,承包商执行2.5m,否则 2.5m",如果标准, 执行2.6m,这两种顺序的执行结果显然是不一致的.这个 问题就涉及到合同概念的一致性,前已述及合同文件优先 顺序的约定是为"解释的目的",而非"取舍的目的".就这 一 点看,9部委《标准施工招标文件》合同条款中对此表述 与FIDIC有关合同文件一致,但其合同条款的附件一"合同 协议书"中第2条的表述值得商榷.即"上述文件互相补充 和解释,如有不明确或不一致之处,以合同约定次序在先 者为准"这一表述不准确,因为所谓"以…??为准"一定意 味着"取舍",而"不明确或不一致"并不一定是相互矛盾. 只有相互矛盾时才需要取舍,否则鱼和熊掌兼得何乐不为 呢?就上例我可以做出这样的解释:"图纸"以及"标准,规 范"都是合同文件的组成部分,如果按照2.5m执行,你必 然会违反合同文件中的"图纸"要求,构成违约,只有按 2.6m执行才能同时满足"图纸"以及"标准,规范"的要求, 因为这两个要求并不矛盾,因此不需要进行取舍. 3.3招标文件是否应作为合同文件的组成部分 就目前国内外土木工程使用的主要标准合同文本看, 招标文件一般不整体作为合同文件的组成部分,即只有其 中的"合同通用条件","合同专用条件","技术要求"或"雇 主要求"最终被纳入合同文件,其余如"招标公告(或投标 邀请书)","投标人须知","评标办法"和"投标文件格式" 则一般不作为合同文件.对此菲迪克编着的有关文献中指 出:"投标人须知,包括描述投标者遵循的标准,以及提交 179 l工程建设与设计 jC.on*truetlon&IForProject 和评估投标书的程序,该须知在雇主接受投标书后不再有 用,尽管(为了方便)投标人须知可编入招标文件的第一 册,但不应构成最终合同的一部分,因而不应包含授予合 同后仍有关的任何内容."即按照FIDIC的主张,凡是与合 同执行有关的重要内容宜体现在构成合同文件的有关章节 内容中,这样也有利于合同的精炼与管理,但目前国内的 有关招标文件往往将合同内容分散在招标文件的各个章 节,因此如果仅仅将其中的"合同条款","技术要求"等作 为合同文件总感觉又缺了点东西,所以索性将整个招标文 件作为合同文件的组成部分,同时也将投标文件整体作为 合同组成部分,这样做使合同厚度和合同管理工作量大大 增加.可见招标文件是否应整体作为合同文件的组成部分 取决于招标文件的内容安排,如FIDIC银皮书所述合同文 件中没有"中标函"和"投标函附录",因为这两个文件的信 息已分别体现在"合同协议书"和"雇主要求"中. 3.4投标文件一定优先于招标文件吗 如上所述,招标文件一般不整体作为合同文件的组成 部分,即并非不可以将招标文件作为合同组成部分,那么 当招标文件和投标文件同时作为合同文件的组成部分时其 解释顺序又应该如何约定呢? 一 种主张是投标文件优先.其理由是按照我国合同法 的法理,招标文件属于要约邀请,投标文件才是要约,因此 要约优先于要约邀请.前述有关标准合同文本中普遍将投 标函置于通用条款和专用条款前就属于这种思想. 另一种主张则是招标文件优先.因为像目前国内工程 招投标的情况:投标文件的内容非常多,大型项目的设计 或施工投标文件有上千页甚至几千页,而寄希望于评标委 员会在短时间内全面分析投标文件是否完全响应了招标文 即有时候在合同执行过程中才发 件的要求往往并不现实, 现投标文件的某些内容并不符合招标文件的实质性要求. 如招标文件对报价的要求是:"分部分项工程量清单中的 所有项目在合同执行过程中按中标单价及工程实际发生的 数量结算,措施费包干",而投标文件中则写明"安全生产 及文明施工措施费按当地费率中值以及实际发生的工程费 用计取".这就属于投标文件没有完全响应招标文件的要 求,但"生米已成熟饭",无论如何巳不可能再将其作为废 标处理,因此招标人希望招标文件优先于投标文件.FIDIC 的有关合同文本中实际上也体现有这方面的思想,如桔皮 180 书中将"雇主要求"置于"投标书"前,为此桔皮书的应用指 南中作了如下解释:"按照桔皮书,承包商负责设计并承担 由总包干报价所带来的财务风险,由此他可能已经在他的 投标建议书中包含了许多有关的细节.然而,有一种可能 (可能是疏忽造成的),承包商的建议书的某些部分与雇主 要求的某些部分不一致.在这种情况下,本款以有利于雇 主的利益来解决问题,即雇主的要求优先于所有其他的文 件,但收到投标书之后再发布的文件除外". 4结语 合同文件的组成和解释顺序并非是一成不变的,招标 文件中可以根据项目的具体情况对合同文件的结构组成进 行增减,也可以参照有关惯例自主确定组成文件的解释顺 序.合同的组成应关注的是内容,而非载体,解释顺序重点 考虑的是合同目的的实现而非刻板的条条框框. 【参考文献】 【1】沈显之.对建设工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同 生效前置条件的正确性的研究(上)【J].中国工程咨询,2006 (5):33.36. .崔军,译.北京: [21布莱恩w.托特蒂尔(英).FIDIC用户指南fM】 机械工业出版社,2009. [31尼尔G.巴尼(英).FIDIC系列工程合同 范本 协议范本下载族谱范本下载临帖范本下载公司章程范本下载监理月检范本下载 ——编制原理与 应用指南【M】张水波,等,译.北京:中国建筑工业出版社, 20o8. [4]FIDIC.设计一建造与交钥匙工程合同条件应用指南fM】.张水 波,等,译.北京:中国建筑工业出版社,1999. 【收稿日期12Ol1-o3.13