本案如何确定买卖合同纠纷案件的管辖权

本案如何确定买卖 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件的管辖权作者：林诒高发布时间：2004-06-2811:10:52一、案例2001年11月21日，原、被告签订《工矿产品购销合同》一份，合同第三条交货地点、方式中约定“由供方（即原告）送货至需方（即被告）仓库或指定地点”。原告完成供货义务后，双方于2003年7月3日共同确认出具了一份《对账单》，载明被告尚欠原告货款155万余元，但对付款方式和付款地点未作约定。原告以接受货币一方所在地为履行地为由，向原告所在地法院起诉被告偿付货款。二、分歧对本案的履行地及其管辖法院存在不同看法：第一种意见认为：双方共同出具的《对账单》，对付款方式和付款地点未作约定。根据《合同法》第六十二条第三项的规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。根据本案《对账单》，原告是接受货币的一方，本案的履行地应在原告一方，根据《民事诉讼法》第二十四条的规定，作为合同履行地的原告所在地人民法院法院对本案有管辖权。第二种意见认为：本案的《对账单》是基于双方签订了《工矿产品购销合同》而成立的买卖法律关系，应以该买卖合同的履行地确定管辖，根据《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》，交货地点为该买卖合同的履行地，作为合同履行地的被告所在地人民法院法院对本案有管辖权。三、管辖权的确定依据买卖合同（即购销合同）纠纷管辖权的确定依据有《民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定；《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的意见》（以下简称《民诉意见》）第１９条“以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地”；《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》（以下简称《规定》）“以约定的履行地点或交货地点为合同履行地。”；《民法通则》第八十八条　“（合同）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”；《合同法》第六十二条“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”、第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”、第一百六十条　“买受人应当按照约定的地点支付价款”等等。实务中，对以确定管辖的被告住所地争议不大，但是，由于对买卖合同履行地的不同理解，使得此类纠纷引发的管辖权争议问题较多，前述就是典型的案例。四、合同履行地的理解所谓“合同履行地”，通常认为是“合同规定履行义务的地点”，也即义务清偿地点。可具体到个案中，由于买卖合同是“出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款”的法律行为，这决定了买卖合同是双务有偿合同，因此买卖合同的双方既是权利人又是义务人，不管是出卖人还是买受人都必须履行相应的义务。具体说来，出卖人必须履行交付约定标的物的义务，而买受人则必须履行支付约定价金的义务。合同法对买受人的主要义务规定了三条（第159、160、161条），要求买受人在约定的时间、地点，将约定价款的所有权转移给出卖人，对出卖人的主要义务规定了四条（第135、136、138、141条），要求出卖人在约定的期限、地点，将标的物或提单交付买受人并转移所有权。既然存在买方主要义务履行地（即交付价款地）和卖方主要义务履行地（即交货地），那么，买卖合同的主要履行地自然也应是两个（有些情况下可以合二为一），还可能有一些与履行该合同有关的地点，如：货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，理论上讲这些有关地点均是合同履行地。五、管辖的确定既然一个买卖合同因有两个履行行为而有可能有两个以上不同的合同履行地，那么，这如何确定管辖法院呢？《民事诉讼法》第二十四条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”，该规定是确定所有合同管辖的一般性规定，理应适用于确定买卖合同的管辖，按该条的本意，与买卖合同有关的履行地（包括接受价款地等）法院本应都有管辖权，但《民诉意见》对买卖合同的履行地作了专门规定，第１９条“以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；实际履行地点与约定不一致，以实际履行地点为合同履行地”。而《规定》对买卖合同的履行地作了最狭义的规定，仅以约定的履行地点或交货地点为买卖合同的履行地，其它地点（应包括价款接受地点等）均不应视为合同履行地。既然有了对买卖合同履行地的专门规定，那么,对买卖合同的履行地只能作狭义的理解，就不应按《民事诉讼法》第二十四条作广义的理解。还要值得注意的是《规定》和《民诉意见》第１９条有冲突，因《规定》的颁布生效在后，故对买卖合同的履行地及管辖权的确定自然应适用《规定》。对《规定》笔者的理解：1、当事人在买卖合同中明确约定了履行地点或交货地点的，以约定的交货地点或履行地点为合同履行地，那么，上述地点的法院对本案有管辖权。2、如果当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更原约定的地点，以变更后的约定确定合同履行地。否则，仍以原合同的约定确定履行地。这里的其他方式应包括双方实际已交付和接收地点，即以实际交货地点作为履行地而确定管辖。3、当事人在合同中虽有约定的履行地点或交货地点，但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，不依履行地确定案件管辖，即按被告住所地确定管辖。4、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，无论是否实际履行或交货，均不依履行地确定案件管辖，即按被告住所地确定管辖。5、口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。即按被告住所地确定管辖。六、存在问题值得注意是如果当事人在合同中虽有约定的履行地点或交货地点，但未实际交付货物，且当事人一方住所地在合同约定的履行地，《规定》中没有明确如何确定案件管辖，笔者认为理应按被告住所地确定管辖。即只要未实际交付货物，按被告住所地确定管辖。对是否已实际履行，存在一个程序和实体审查的问题，原告方往往认为自己已经履行了义务，故在履行地法院起诉，而被告方可能以对方没有履行而抗辩，要求被告住所地法院管辖，司法实践中，法院往往以是否实际履行属于实体审查范围，在程序阶段就以原告的诉请确定管辖。发生上述问题的原因,可能在于管辖权异议纯属程序问题,当事人之间法律关系定性属实体问题,程序审查不应审查实体问题。如此认识则过于机械，因为，许多程序问题的确定，必须依赖实体问题的正确认定，如特别地域管辖就是依不同性质、种类的实体关系来划分的，实体关系的性质、种类不同，是适用不同管辖规定的连接标志。所以，就被告依实体关系而提出的管辖权异议，法院审查的关键就在于当事人之间属何种性质、种类的实体关系，不能简单以“据原告诉称双方应属于某种关系”而确定管辖。七、该案的处理前述的案例双方虽然有《对账单》，载明被告尚欠原告货款155万余元，但是，必须查明被告欠原告货款的原因，即被告是基于什么事实、原因欠了原告155万余元，对发生争议的合同纠纷分清是什么性质的合同，这才是双 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 律关系的真实所在。如果被告曾向原告借款，而仍有155万余元未还，说明双方之间存在借贷关系，因而原告所在地因原告是属接受的给付货币一方而被认定为合同履行地就没有问题。但是本案双方是基于买卖合同关系而产生纠纷，《对账单》只是对以前的发生的事实加以追认和明确下来，仅是一个“从合同”而已，应按该“主合同”即买卖合同约定的交货地点作为合同履行地确定管辖。该案合同约定“由供方送货至需方仓库或指定地点”，因此，需方仓库或指定地点为该买卖合同的履行地，作为合同履行地的被告所在地人民法院法院对本案有管辖权。八、结束语基于买卖合同发生的纠纷，无论是货款纠纷，还是货物数量、质量、期限纠纷等等，应依照《规定》确定买卖合同的履行地，再根据《民事诉讼法》第二十四条的规定确定管辖。（作者单位：浙江省高级人民法院）从一起买卖合同纠纷案谈根本违约作者：周英立张振宇发布时间：2005-08-0919:15:15[案情简介]2001年12月17日，原告黄山才在被告四川省盐业总公司成都分公司（下简称盐业公司）处购买食用精制非碘盐，而被告将堆放在盐业公司彭州支公司露天坝子里，不符合国家质量 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的食盐6吨（单价825元/吨）卖给了原告，原告将其中3.45吨食盐作为封口盐加入至569桶山露中，造成该569桶山露中盐水出现大量黑褐色泡沫，盐水中有细小黑色悬浮物，不符合原告与上海浦东公司签订的山露买卖合同中约定的质量标准，该569桶山露被上海浦东公司拒收，至今仍在原告处。另查明，每桶成品山露的重量是50公斤，569桶山露的重量为28.45吨,每吨价格为4500元，该569桶盐渍山露的价款应为128025元(569桶×50公斤×4500元)。又查明，盐渍山露主要通过外贸公司出口日本，国内无销售市场。[裁判要旨]法院认为，原、被告之间买卖食用精制非碘盐，是双方的真实意思表示，内容合法，原、被告之间形成的买卖合同关系合法有效，而被告出售的食盐不符合双方的约定，又不符合国家质量标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，对原告要求被告赔偿盐渍山露因质量不合格被上海浦东公司拒收的损失128025元以及退还尚未使用的2.55吨食盐的购盐款2103.75元的诉讼请求，法院依法予以支持。对原告要求被告承担已支付的违约金27000元损失的诉讼请求理由不充分，因原告在未到交货期限，也未采取补求措施的情况下，即向上海浦东公司支付违约金，并以此作为损失要求被告承担损失，于法无据，且该损失被告也无法预见，故原告要求被告承担给付27000元的违约金损失，法院不予支持。对被告辩称未给原告的山露造成损坏结果，主张驳回原告的诉讼请求的依据不充分，因盐渍山露系主要出口日本，国内无销售市场，该569桶盐渍山露已全部损坏无残质，故被告的辩称理由不能成立，其主张法院依法不予支持。[评析]由于被告的行为已经构成了根本违约，理应对原告所受到的损失以及预期将获得的利益承担赔偿责任。本院通过充分运用用证据规则，对原告的损失范围，损失额的大小作出正确的确定。1、违约责任的确定。在本案中，被告辩称其是按国家 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 在乐山联峰盐化有限责任公司购进的，有检验报告书证明该批盐符合GB5461—2000标准，符合合同目的。但勘验笔录反映，该批食盐兑水后，盐中有细小、黑色悬浮物。同时原告方提出的上海浦东公司出具的《02粮浦东公司第05号》中记载，浦东公司拒收原告成品山露的理由是山露盐水浑浊、有黑色漂浮物。且该食盐经成都市卫生执法监督所鉴定，不符合国家质量标准。对盐业公司违约行为之确定中，笔者认为应引入根本性违约这一概念。按照1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条对根本违约的规定“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。在大陆法系国家，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大陆法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据《合同法》第107、108条和第120、121条的规定，只要违约就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致。由此，笔者认为，原告向被告购买食盐，其目的是用于生产食品。而被告盐业公司作为国家指定的食盐专销企业，客观上能够知道、主观上也有能力知道其所出售的食盐是否符合国家标准、能否使用，但在知悉原告购买盐用于生产的目的后，仍将不符合国家质量标准的食盐出售给原告，导致原告购买合格食盐以用于生产的合同目的难以实现，其显然能够预见到原告依据合同规定有权期待的东西无法得到，已构成了根本性违约。2、损失范围的确认。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。在本案中，原告方的损失以及合同履行后可能获得的利益范围的确定是裁判的关键，而矛盾主要集中在确定原告方向浦东公司所支付的违约金27000元是否属于损失的范围。对此，笔者认为本案中违约金不应属于原告方之损失。其理由在于：原告与上海浦东公司签订的山露买卖合同约定交货期限为2001年7月----2002年7月，同时双方还约定若卖方未按期交货，卖方须向买方支付违约金为20%。但原告在2002年1月15日收到向上海浦东公司发送的《（02）川粮浦东司第05号》通知，指出山露不合格时，即向上海浦东公司支付违约金，并未积极采取补救措施，扩大了损失的发生，并且对于该违约金，被告盐业公司也是无法预见。由于原告没有采取适当措施致使损失扩大的，故不得就扩大的损失要求负责。3、损失大小的确定。本案中所确定的原告的损失是加入了不合格食盐的569桶盐渍山露的全部价款，根据是569桶盐渍山露中加入了不合格食盐，已被上海浦东公司拒绝收购。而这569桶盐渍山露是否具有残值，是本案确定损失大小的关键。就一般盐渍产品而言，加入了本案中的不合格食盐（本案中的不合格食盐是食盐的颜色不符合国家食用精制非碘盐的标准，但食用没问题），只会影响盐渍产品的等级，等级降低，只是价格降低，降低价格后可以卖掉以减少部份损失，恰好本案中的产品是盐渍山露，盐渍山露是只能出口日本、美国及欧洲等少数几个国家，在国内无销售地，所以本案中的盐渍山露无法降价处理，法院就此认定569桶山露全部损坏，损失的大小就是569桶山露的价值。（作者单位：四川省彭州市人民法院）霍依与上海中兴汽车贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案来源：作者：日期：09-10-20　　摘要：本文通过对一个买卖合同案例的探讨，阐述何谓法律意义上的合同目的以及根本性违约。国内合同法理论对合同目的讨论不多，故当一方违约时，一方以违反合同目的要求解除合同时，在审判实践中殊难把握。笔者借鉴刑法理论中“动机”概念，将订立合同的行为人主观方面分为合同动机和合同目的;在我国合同立法尚无明确的根本违约制度的情况下，法院在案件的审理时如何参考运用国际上相关的合同法原理并根据案件的具际情况，认定买卖合同的一方某汽车销售公司违反合同交货期的行为未构成根本性违约，裁定另一方霍某不能行使合同的解除权。　　关键词：合同;违约;合同目的　　合同目的在认定违约和合同解除权中居于重要地位。在我国合同法律规范未对合同目的和根本违约作明确界定情况下，通过实例来探讨上述问题具有重要意义。　　2001年11月5日，买方霍某与卖方上海中兴汽车贸易有限公司签订《购车合同》一份，约定：由买方向卖方购买大众甲壳虫车一辆，车价为35万元，买方先支付购车定金14万元，余款提车时付清;交货时间为合同生效之日起20个工作日等。签约当日，买方以支票形式向卖方支付了购车定金14万元，卖方出具了收据。2001年11月12日，买方出具《委托书》，委托卖方以人民币2.1万元购买车辆上牌额度。同日，买方将户口簿、身份证交卖方，并支付了人民币63,504元(以支付购置费、保险费、上牌额度、上牌费)。2001年11月16日，合同中所注明的车牌号码、发动机号码相同的一辆甲壳虫轿车经上海绅士汽车商城有限公司按章报关及车辆检验，被准许办理行车牌证。2001年12月11日，买方委托律师发函给卖方称，因卖方未在合同约定的20个工作日内提交买方所购的车辆，已构成违约，应解除《购车合同》，并要求卖方在收函后3日内返还购车款及购置费、保险费等。为此，卖方回函买方称，要求买方履行合同，付清车款并提走车辆。嗣后，买方从卖方处收回了户口簿、身份证。双方经交涉未果，卖方遂诉至法院，要求判令买方向卖方支付剩余购车款人民币21万元。在原审审理中，买方提起反诉，认为卖方迟延履行合同，致使其丈夫欲将车辆作为与其“相识十周年纪念礼物的购车目的”无法实现，已构成违约，要求法院判令解除双方签订的《购车合同》;卖方返还买方购车款人民币133,504元(其中7万元为车款，63504元为购置费、保险费、上牌额度等费用);判令卖方双倍返还定金人民币14万元。　　原审法院认为，根据合同约定，卖方应于2001年12月4日前履行交车义务。现无证据证明卖方在此期间内通知过买方提车，故应认定其逾期交车，构成违约。但买方诉称因卖方逾期交车致使其丈夫欲将车辆作为与其“相识十周年纪念礼物”的购车目的不能实现之观点，因此合同目的非法律意义上的合同目的，买方就此主张卖方构成根本性违约的依据不足，合同应继续履行。鉴于买方未向卖方主张赔偿经济损失等违约责任，故不作处理。买方应按约支付余款，并提取车辆。买方已支付的购置费等各类其它费用，因有关证件已经取回，而无法再行办理相关手续，应由卖方予以返还。据此判决如下：一、卖方交付买方大众甲壳虫车辆一辆;二、买方支付卖方购车余款人民币21万元;三、卖方返还买方购置费等费用63,504元;四、买方其余诉请不予支持。　　买方不服，提起上诉称：本案卖方逾期交付系争车辆，违约在先事实清楚。买方购车系作为“夫妻相识十周年纪念礼物”之特殊合同目的因卖方的逾期交货而未能实现。买方依照有关法律规定，享有合同解除权并由卖方双倍返还定金以及相关的购车费用。要求二审法院查明事实后，撤销原审法院判决，依法驳回卖方之诉请，支持买方之反诉请求。　　卖方二审答辩称：本案卖方已具备交付车辆的履约能力，虽然因迟延交货而违约，仅属履行不当，而非不履行合同。至于买方提出所谓的“合同目的”，不能作为认定卖方构成根本违约的依据。因此，本案合同应当继续履行的情况下，不发生双倍返还定金以及相关费用的问题;要求驳回上诉，维持原判。　　二审法院认为，本案卖方在履行合同过程中，未能按约定的20个工作日履行交车义务即迟延履行债务是客观事实，但买方提出购车目的是作为“夫妻相识十周年的纪念礼物”一节，在签约时未告知卖方，该目的无法约束卖方。卖方迟延履行债务虽属违约行为，买方未在合理期限内催告履行，且并未导致买方真正意义上的合同目的不能实现，故卖方违反合同的行为不构成根本性违约，买方依法不享有合同解除权。双方合同应当继续履行，原审所作判决并无不当。据此，判决如下：驳回上诉，维持原判。　　本案的本诉部分是普通的拖欠货款的买卖合同纠纷，所以不是案件审理的重点;而反诉部分则涉及何谓法律意义上的合同目的?以及根本性违约或重大违约的判断标准是什么?鉴于我国现行合同法缺乏明确的合同目的概念及根本违约规则，而双方对此存在重大分歧，因此反诉部分理所当然成了双方争议的焦点和法院审理的重点。　　一、买方所主张的合同目的是否就是现行合同法规定的法律意义上的合同目的?　　在传统意义上，在双务合同中，对一方的不履行另一方是不能要求解除的，它只能要求因对方不履行的损害赔偿，这种制度可以追溯到罗马法时代。虽然设定了种种例外，但从法律上开始承认双务合同解除权，却是直到进入拿破仑时期，从法国民法典开始的，但仍规定了须申请法院裁决。我国1982年《经济合同法》曾以专章列出了“经济合同的变更和解除”，该法第二十七条第五项规定“由于一方违约，使经济合同履行成为不必要”，合同可以解除，但如何理解该条款众说纷纭。王家福、粱慧星等较早的提出应以“合同目的”作为衡量合同解除的标准之一。我国现行《中华人民共和国合同法》也肯定了这种观点，新《合同法》第九十四条规定了合同可以解除的五种情形，其中第四项明确规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同可以解除。本案买方引用的也正是新合同法该项规定。但是何为“合同目的”，法并无明确的解释，按学术界的一般理解，“合同目的”是当事人通过订立合同的行为所想要得到的结果，这种结果通常表现为一种经济利益。合同目的因当事人及合同性质不同而不同，在本案中，买方的根本目的是得到并使用车辆，而卖方的目的是得到价款，双方当事人对实现各自经济利益的目的在合同中达成了合意。但怎样的才能认定为法律上的“合同目的”，我国法学界鲜有论述。如本案中，买方诉称的“作为夫妻相识十周年庆纪念礼物”之说是否构成本买卖合同的目的之一，在司法实务界有不同观点。江平先生发展了合同目的说，将合同目的分为“一般目的”和“特殊目的”，并认为，在民事活动中，合同的一般目的是应当得到执行的，但对于合同的特殊目的，因为不是明知的或是显而易见的，合同对方对此不负责任。在司法实践中，合同目的的一般与特殊往往很难界定。笔者以为：何不借鉴刑法理论中相关理论，引入“动机”的概念，以利于更好理解合同法原理。对照合同目的，笔者给“合同动机”下的定义是指驱使行为人实施订立合同行为以达到合同目的的内心起因。笔者以为，在通常情况下买方购买物品的动机即内心起因是不尽相同的，有的是为了作为奖品、有的是为了作为生日礼物，有的是用于摆设观赏等等。所以，鉴于买方购买标的物的动机复杂多样，合同动机仅仅是合同当事人的内心想法而并不当然构成合同目的。如果当事人希望其主观动机转化为合同的目的，当事人一方就应当以明示或默示的方式告知合同相对方，在对方当事人知悉并合意的情况下，订立合同的动机才转化为合同的特殊目的。否则，在未告知对方当事人购车动机的情况下而要求卖方保证标的物能够适用于买方的所有动机和目的，对卖方而言是过于苛刻了。基于上述理由，笔者认为本案的买方作为一般意义上的消费者，其与卖方发生车辆买卖法律关系真正的、最终的合同目的，是要求汽车销售商提供给其合同所明确约定的、有使用价值的、质量符合要求的商品，其订立合同所期望得到的利益是商品本身，至于买方期望通过合同的如期履行预期达到“作为夫妻相识十周年的纪念礼物”这一其主观动机，由于合同本身不能明确反映出这种预期，且买方无法举证卖方在订约当时对买方的动机以及期待效果有相当的预知和了解，以至卖方在这种背景下进行缔约活动，即双方未达成“作为夫妻相识十周年的纪念礼物”而买卖车辆的的合意，而仅达成买卖车辆的合意，故买方所主张的“作为夫妻相识十周年的纪念礼物”的订约动机及所期望得到的合同效果并不符合现行合同法规定的真正法律意义上的合同目的特征，该动机无法约束卖方，不能据此认为卖方迟延履行造成了买方订立合同目的的落空。二、认定本案卖方并未构成根本性违约的判断标准是什么?　　根本违约(FundamentalBreach)是从英国法中产生的一种违约形态。在英国法学界的观点里，并不是所有合同条款都是相等重要的，英国法将合同条款分为“条件”(Condition)和“担保”(Warranty)两类。“条件”是合同中重要的、根本性的条款，“担保”是合同中次要的和附属性的条款。当事人违反“条件”条款规定的义务将构成根本性违约，债权人有要求解除合同的权利，而违反“担保”条款规定的义务只是使债权人享有要求损失赔偿的权利，而无合同的解除权。英国法关于“条件”和“担保”的区分，对美国法也产生了重大影响，虽然美国《统一商法典》回避了根本违约的概念，没有区分条件和担保条款，当美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件条款，将构成重大违约，并导致合同解除。《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条也规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”《公约》根据违约的后果和违约方的主观过失来判断是否构成根本性违约。同样，欧洲合同法委员会制定的《欧洲合同法原则》第8-103条也规定了“根本不履行”，即如果有下列情形，不履行即为根本性的：不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且不能预见到该结果;不履行是故意的，而且使受害方有理由认为它不能在信赖对方当事人未来的履行。该文件第9-301条还规定：如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合同。我国现行的《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定了当事人一方的比较重大的违约行为而引起的法定解除。这种比较重大的违约行为与英国法中的根本违约的概念相类似，但中国法并无更详细的规定。在审判实践中，如何对一方违约时另一方行使解除权作出判断，笔者认为应借鉴英国法中的根本违约规则，即只有在一方重大违约，导致合同目的无法实现，使经济合同履行成为不必要的情况下，另一方才有权行使解除权，否则另一方无权行使解除权,本案中，卖方在履约过程中，迟延履行债务是不容置疑的事实，其行为已然构成违约。但根据国际惯例，迟延履行的法律后果并不是当然解除合同，如轻微迟延履行而对债权人的损害不太严重，一般不解除合同。例如根据《德国民法典》第326条，对履行期限要求不太严格的合同，一方迟延履行，权利人应进行催告，如果义务人在权利人延长期限届满后，或经催告逾期仍未履行的，权利人有权解除合同。德国的规定与我国《合同法》第九十四条第一项第三款相似。当然，并非所有合同中的履行期限都没有意义，在某些合同中，履行期限对当事人利益的实现具有特别重要的意义，对方迟延履行将严重影响订立合同时所期望的利益，甚至合同的履行成为不必要，造成合同的履行失去意义和严重的影响当事人实现合同目的，发生这种情况，权利人有权要求解除合同。例如防暑降温产品季节性比较强，迟延履行有可能错过销售旺季，造成产品严重积压;月饼的旺销一年也只有几天，晚上市几天就有可能造成商品卖不出去。故此，对订有严格的合同期限和根据合同的性质、订立合同的目的的分析判断，在义务人迟延履行情况下，合同的履行将失去意义和严重的影响当事人实现合同目的，权利人有权解除合同。在本案中，鉴于本案时间因素对当事人的权利义务的重要性在合同中未能明确体现，迟延履行后也未给买方造成实际经济损失(当然，可能有精神损失)。更何况卖方的迟延履行并未妨碍买方基本的合同目的实现，在卖方迟延履行以后，买方也未经过催告即直接发函要求解除合同，不符合法律规定的解除合同程序和条件，本院最终并未予认定买方享有可以解除整个合同的权利。　　本案看似简单，内中却包含了对法律的度的把握，即何谓合同目的和订立合同的动机，及根本性违约与非根本性违约的判定标准问题。订立合同的各方当事人必然有其各自的合同动机及目的，但合同目的却不等同于合同动机，只有在明确告知对方当事人并形成合意的情况下，合同动机才能转化为合同目的;同样，根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施。但在实践中，我们反对一方在另一方仅有轻微违约的情况下，随意解除合同，滥用解除权，这些现象的发生在很大程度上与我国缺乏完备的、普遍适用的根本违约规则是有关系的。因此，如何正确理解合同动机及目的，及确立根本违约制度具将直接影响新的合同法律规范的实施。2.实际根本违约判定标准。实际违约形态包括履行不能、拒绝履行、迟延履行及瑕疵履行,各种违约形态的违约程度不一,因此构成根本违约的具体判定标准也不同,有必要再作具体分析:(1)履行不能情形的根本违约判定标准。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力,如以特定物为标的的合同,该特定物毁损灭失,以种类物为标的的合同中,种类物全部毁损灭失。履行不能即属合同目的无论是因债务人之原因,还是因债权人之原因或者不可归责于双方当事人之原因不能实现,构成根本违约,致合同履行不能债务人或债权人均可解除合同。(2)拒绝履行情形的根本违约判定。拒绝履行是指履行期限届满时,债务人能够履行债务而故意不履行。由于拒绝履行与预期违约在是否可以消除违约状态、撤回拒绝履行的意思表示及赔偿范围上存有差异,同时,虽然与迟延履行一样均违反了履行期限的要求,但是二者在违约当事人的主观意思、补救方式上显有区别,因此应将拒绝履行界定为履行期限届满后的故意不履行而与预期违约相区别。拒绝履行是一种较为严重的违约,违约方故意不履行合同使合同目的不能实现,当属根本违约,非违约方此时有权解除合同。(3)迟延履行情形的根本违约判定标准。迟延履行指债务人能够履行,但在履行期间届满时却未履行债务的现象。构成迟延履行必须具备四要件:存在着有效的债务;能够履行;债务履行期间已届满;债务人未履行。迟延履行包括定期债务的迟延履行和非定期债务的迟延履行。定期债务迟延履行场合,根据合同性质或者当事人的约定,履行期限是合同履行的根本条件,若当事人一方不在特定时间履行,不能达到合同目的,则构成根本违约,相对方无须催告,即有权解除合同。非定期债务迟延履行场合,根据合同的性质,履行期限在合同的内容上不特别重要,如果合同一方当事人迟延履行时,相对人应催告其在合理期限内履行债务,如该期限届满仍未履行的,说明合同目的不能实现,即构成根本违约,相对人有权解除合同。(4)瑕疵履行情形的根本违约判定。瑕疵履行指债务人虽有履行,但其履行(如质量、地点、方式等,履行数量有瑕疵属迟延履行)有瑕疵或者给债权人人身、其他财产造成损害,或给与对方债权人有特定关系的第三人的人身或财产造成损害,包括不适当履行和加害给付两种类型。不适当履行场合的根本违约判定标准,德、法、日等国立法及《公约》、《通则》并无明确规定,我国台湾学者史尚宽、王泽鉴主张可类推适用迟延履行及履行不能之根本违约判定标准:不适当履行能够补正的,债权人得定相当期限催告其补正;如于此期限内仍不补正时,则构成根本违约,债权人可解除合同;惟非于一定时期履行则不能达合同目的者,即为根本违约,可不经定期催告而径直解除合同;履行上的瑕疵不能补正者(如特定标的物已不可能修理),即属根本违约,债权人可以解除合同。加害给付一经发生,不仅使债权人合同目的不能实现,而且对债权人及第三人人身、财产造成损害,当然构成根本违约,债权人有权解除合同[9]。3.根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。履行不能、拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行及预期履行均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。当然，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利[10]。这一限制是非常有必要的。合同是当事人自由协商而达成的合意,是当事人筹划自己的生产、交换和消费等社会生活而进行的行为预期安排。但是如果当事人一方存在违约行为,不论轻微或重大,另一方过分轻易解除合同,不仅对违约方构成重大损害,而且也造成了社会资源的极大浪费。根本违约的形式价值在于合理限制合同法定解除权,实质意义在于给予违约方更多的自行救济机会,避免因轻微违约而遭受不利益,促使社会资源配置效益的最大化,为违约方利益与非违约方利益、非违约方利益与社会利益之冲突寻求一个理想的平衡点[11]。 违约损害赔偿可预见规则研究(三) 作者：法大民商经济法律网·王佐罡 　　摘要：第三章结合我国的司法审判实践及《合同法》颁布施行前可预见规则的法律渊源，在上一章讨论的基础上，对可预见规则在我国审判实践中的适用给予评论。本章主要讨论了三个问题，其一，我国审判实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围；其二，违约的精神损害赔偿与可预见规则适用；其三，法定赔偿责任限制和格式条款对可预见规则适用的限制。本文的结论是：可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它体现的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官裁判。不加区分的以违约方在订约时的预见为准确定损害赔偿的范围，可能导致过于僵化和不公正的结果，在确定违约损害赔偿范围时应区分故意、过失及恶意违约分别适用可预见规则，对于故意违约采取债务人违约时的预见范围，而对于过失违约采取债务人订约时的预见范围，同时排除债务人恶意（badfaith）违约时适用可预见规则限制损害赔偿的范围。对于当事人究竟能够或应该预见什么，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见范围作出僵化的限制。例如违约所致的精神损害有时是认为可以被预见的。法官认定违约方到底预见到了什么，这只是一种经验的总结，从某种意义上讲，可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。综上所述，本文认为我国《合同法》第113条关于可预见规则的规定，至少存在如下的不足之处：其一，不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生僵化和不公平的结果；其二，适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此应当对我国《合同法》第113条的规定进一步完善和改造。　　第三章可预见规则在我国审判实践中的适用　　在我国《合同法》颁布实行之前，可预见规则主要适用于涉外的合同争议，对于国内的合同纠纷（技术合同是例外）的解决并没有可预见规则的约束。但在审判实践中，法官时常运用可预见的观念进行裁判。但总体而言，我国的审判实践中可预见规则的适用相比较而言缺乏经验支持。因此整理一些我国比较典型的适用可预见规则或涉及到可预见观念的违约损害赔偿案例，对可预见规则在我国审判实践中的适用做简要的说明。　　第一节我国司法实践中根据可预见规则确定的损害赔偿范围　　在我国，法官直接适用可预见规则作出的判决，并没有说明采取的预见标准、预见的程度等问题，一般的，都援引相关的法律规定，然后给出具体的赔偿范围。双方当事人通常是证明损害是否发生或是否存在该种损害以及数额的大小等事实问题，至于被证明已发生的损害是否能够获得赔偿则是法官的事情。实践中更多的是考虑双方当事人的过错来分配损失的承担，而且在全部赔偿原则下，只要不存在混合过错，不真正义务的违反等情况，能够证明因违约发生的损害一般都会获得赔偿。　　一、香港联中公司诉厦门国贸公司进出口智利鱼粉货款及违约案[59]　　1989年3月6日，原被告双方签定买卖五千吨鱼粉合同，总价金256万美圆。合同约定，装船期限：1989年4-5月三千吨，5-6月二千吨；买方应于4月12日前开出不可撤销即期跟单信用证。同年3月8日，原告与托福亚洲有限公司签定了一份在数量、品名、规格、装运期等与上述合同一致的合同。4月12日，国贸公司开出金额为151.95万美圆的不可撤销跟单信用证。5月31日，原告在智利港将3150吨鱼粉装船，并于6月21日将全套议付单据提交香港宝生银行。6月29日被告通过开证行通知议付行拒绝接受有两个不符点的单据。7月20日，船抵厦门，原告被迫接受国贸先付80%货款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告开出余二千吨鱼粉的信用证。4月17日和5月2日原告安约定向托福亚洲有限公司开出了五千吨鱼粉的信用证。被告以原告应赔偿因鱼粉生虫所致损失为由，拒付所剩货款。为解决20%货款问题，原被告双方经数次协商未果。　　1992年12月31日厦门中级法院作出判决（厦中法经民字第40号民事判决书）：……根据国际贸易单据交易之惯例，当事人收下全套议付单据后，仅付80%货款，即便在货物检验放行后亦未付清余20%之货款，已构成违约。其次，任何一方不得擅自变更或解除合同。被告在合同约定的开证期限内，仅开出3000吨鱼粉之信用证，在修改协议规定的期限内，又未开立余2000吨之信用证，虽经联中多次催促，仍未履行，已构成违约。……因其违约而给原告造成的经济损失应予赔偿，根据《涉外经济合同法》第16、18、19、23、32、34条，《国际货物销售合同公约》第74、78条之规定，判决如下：一、被告应偿还原告货款319095美元及其利息；二、被告应赔偿原告预期利润21000美元及其利息。　　判决依据的《涉外经济合同法》第19条规定了违约损害赔偿的两项原则，其一是所谓全部赔偿原则，条文用语是“相当于另一方因此所受到的损失”，其二即是可预见规则，条文用语与现行合同法的不同是：没有用“预见到或者应当预见到的”而是“应当预见到的”。现行合同法将预见分为两种情况，一种是违约方实际预见到的，另一种是违约方没有实际预见到但应当预见到的，此处的“应当预见的”就体现了预见范围确定的观标准。与现行合同法的另一处不同是，现行合同法明确了赔偿范围包括“合同履行后可以获得的利益”，但同样受到可预见范围的限制，也就是说即使是合同履行后可以获得的利益，如果违约方不能预见也不予赔偿。　　《国际货物销售合同公约》第74条也是关于可预见规则的规定，与上述合同法的规定稍有不同之处是：公约规定，损害赔偿额与包括利润在内的损失额相等。　　该案依据上述规定而给予原告的赔偿范围包括预期利润及其利息。此处的问题是，预期利润的利息是违约方可以预见的吗？该利息从何时开始计算？法官并没有回答上述问题。赔偿利息的根据是《涉外经济合同法》第23条，该条文规定：“另一方有权收取迟延支付金额的利息”，它只能作为上述第一项判决的依据，而不能作为赔偿预期利润利息的依据。　　预期利润只是可能的损失，而且违约方的违约行为只是预期利润损失的充分条件，而非充要条件，即违约行为的发生使非违约方无法获得该预期利润，但即使没有违约行为，非违约方也不是必然获得该预期利润。对于预期利润的利息就更是远离违约行为。违约方至少可以提出如下抗辩：我无法预见如果履约非违约方是否会获得利润；即使会产生预期利润但该利润可能被用于消费，我也无法预见会产生利息收入。因此我认为该项利息损失是违约方在订立合同时无法预见到的。　　二、中国冶金进出口山西公司、山西省溢源钢铁有限公司与香港平安集团有限公司购销纠纷上诉案[60]　　1997年2月24日，山西省溢源钢铁有限公司（以下简称溢源公司）与香港平安集团有限公司（以下简平安公司）订立购买一万吨炼钢生铁的买卖合同，并约定：由于溢源公司许可证因素，溢源公司委托中国冶金进出口山西公司（以下简称山西冶金公司）代理出口。1997年2月28日，平安公司与山西冶金公司订立了买卖炼钢生铁一万吨的合同。3月17日，平安公司与南韩现代商社香港有限公司（以下简称现代公司）签订买卖合同，约定上述一万吨炼钢生铁以单价USD145.5MT由现代公司从平安公司买进。后被告以种种借口一直拖延交货，因此6月16日，平安公司向山西省高级人民法院提起诉讼称：双方签订的合同有效，被告不经协商一致，单方提出提价，一再推迟供货，属违约行为。请求：1、由被告赔偿现代公司向平安公司索赔的10万美金；2、赔偿平安公司利润损失3.5万美金；3、赔偿诉讼损失人民币20万元。　　山西省高级人民法院依照《民法通则》第111条、112条第一款之规定，判决：1、溢源公司与山西冶金公司赔偿平安公司直接经济损失13.5万美金；2、溢源公司与山西冶金公司承担平安公司诉讼损失15万元人民币。　　1998年9月28日，最高人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第63条第2款、第65条第3款。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第83条，《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中关于涉外经济合同的违约责任问题第（一）判决维持原判。　　本案中法院认定原告与第三人订立的合同不能履行而应支付的赔偿金（10万美元）与合同如履行可以获得的利润（即预期利润）损失（3.5万美元）属于直接经济损失。在我国民法理论上，直接损失也称作积极损失，是指既存利益因违约行为而减少的现象，有的立法称为所受损害。间接损失也称作消极损失，是指本可取得的利益因违约而未取得的现象，有的立法也称做所失利益或可得利益的损失。[61]依据上述对直接损失和间接损失的定义，那么预期利润属于间接损失而赔偿金损失则属于直接损失。由此可见法官的判决是不考虑理论上的定义的，同时考虑到理论上对“直接的”和“间接的”不同界定[62]，因此在讨论可预见范围时我不使用上述关于损失的分类。　　同时被告还需赔偿原告与第三人的诉讼损失，因为被告知道原告与第三人订立转卖合同，因此该诉讼损失和可以获得的预期利润属于可以预见的范围。但应注意的是，上述情形在订约时被告并没有实际获得如此信息，只是推定他了解原告订立合同的目的是为了转卖，但转卖的对象和时间是当事人双方订约时不明知的。二审法院最终确定的给予原告的诉讼损失，具体包括哪些损失没有明确说明，但可以确定的应是原告与第三人之间诉讼而产生的损失，这是可以被违约人能够预见到的损失，但不应包括原被告之间诉讼而给原告带来的损失，因为这属于法庭确定由谁承担的事项。美国普通法上有关于诉讼费用承担的案例，与本案的判决是大致相同的。1948年在MURPLYVO‘DONNEL案中法官认为：由于A的不法行为，其自然结果，而使其对方B卷入与第三人C间的诉讼，B得向A请求其与C间发生诉讼所生的律师费用及其他一切诉讼费用。但由于A、B间发生诉讼则不能适用此项原则。[63]美国合同法第2次重述注释也认为，非违约方因违约而被第三方起诉所发生的诉讼费用或者为了避免诉讼而和解产生的费用是可以被合理预见到的，因此是可以获得赔偿的。　　二审法院维持原判的主要依据《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中关于涉外经济合同的违约责任问题第（一）项是关于包括可预见规则在内的损害赔偿范围的规定。违约方赔偿另一方当事人因其违约所受到的损失，“一般应包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润）”。但本案的判决并没有适用可预见规则，只要是“因违约所受到的损失”就全部赔偿，在案件的审理过程中被告也没有提出损失不可预见的抗辩，只是认为原告也存在违约行为。　　三、陕西省丝绸进出口公司与广东省揭阳市星辉工贸有限公司、香港怡宁国际贸易有限公司购销合同纠纷案[64]　　1996年1月25日原告丝绸公司受星辉公司委托与被告怡宁公司订立了一份购销镀锌板合同。同时星辉公司与揭东县科贸经济发展公司订立转卖镀锌板合同，该合同约定有定金条款。同年3月26日被告交付的镀锌板经质检部门检验确认存在严重质量问题，丝绸公司与星辉公司遂以怡宁公司构成商业欺诈为由，于1996年5月8日共同向陕西省高级人民法院提起诉讼，要求判决退回全部货物并由被告赔偿其经济损失。一审法院判决怡宁公司的赔偿损失范围包括了违约金、差价损失、星辉公司的预期利润、星辉公司双倍返还给下家的定金以及诉讼费、律师费。最高人民法院二审判决认为，合同约定的违约金以及丝绸公司实际交付款项与货物变卖价款之间的差价损失，自应由怡宁公司赔偿。因怡宁公司未能按照合同约定提供合格的镀锌板，致使星辉公司不能向其下家供货并获得预期利润，此应作为星辉公司的损失由怡宁公司予以赔偿。但星辉公司对其下家揭东县科贸经济发展公司双倍返还定金的责任，因怡宁公司在订立合同时无法预见，不应由怡宁公司赔偿。诉讼费，一审判决已确定诉讼费的数额且也判决应当由哪一方承担，故不应再作为损失由怡宁公司赔偿。因此，依照《涉外经济合同法》第19条的规定变更原审判决第二项为：怡宁公司向丝绸公司支付违约金人民币115370元、赔偿经济损失4262930元。　　本案依据可预见规则判决被告承担责任的范围包括：违约金、差价损失、预期利润，但认为原告与第三人订立的合同不能履行而需双倍返还定金的损失是被告在订立合同时无法预见的，因此不负赔偿责任，应由原告自行承担。法官认为预期利润是当然应给予赔偿的，或者说是违约方能够预见到的，而非违约方向第三方双倍反还定金的损失是违约方无法预见的，但此处的定金性质上属于违约定金，是因被告违约导致原告无法向第三方履行合同所承担违约责任的一种方式，与上一案例中平安公司向现代公司所承担的违约责任并无实质不同。不同之处是：定金条款是约定的，因此在合同中可能存在也可能不存在，因此双倍返还定金的损失不是必然发生的；而违约行为会产生违约责任却是必然的。由此可以认为，本案例中对违约方的预见性要求是采取较高标准的，仅仅可能发生是不能认为可由违约方预见到的。　　第二节违约的精神损害赔偿与可预见规则的适用　　在我国，违约是否产生非财产的损害赔偿长期以来多数学说持否定态度，但在英美判例法上赔偿因违约而产生的精神损害的案例是存在和得到了学者支持的。[65]在我国司法实践中也有对基于合同而发生的非财产损害给予赔偿的案例。较典型的是王青云诉美洋摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案。[66]　　本案原告的父母在1976年唐山地震中双亡原告就此成为孤儿，当时原告仅3岁。原告长大后经多年苦心寻找，才找到其父母的免冠照片各一张。1996年11月3日，原告持该两张照片到被告进行翻版放大，被告收取了原告加工放大费14.8元，并开具了取相凭证，取相日期为1996年11月20日。到期后原告前往取相，被告告知原告照片原版遗失，未能为其翻版放大。事后原告到其父生前所在单位又找到其父生前照片一张。原告起诉要求被告赔偿特定物损失及精神损失10万元。被告答辩承认丢失了原告父母的两张照片，表示愿意以翻版放大费的100倍赔偿原告；对原告要求赔偿10万元无法接受。　　唐山市路北区人民法院认为：被告工作上的严重失误，将照片丢失，给原告造成部分无法挽回的经济损失和精神的痛苦。被告理应赔偿原告特定物损失和补偿原告的精神损害。但原告要求赔偿10万元的数额过高，被告应当适当予以赔偿。依照《民法通则》第5、106、117、120条之规定，该院1997年9月8日判决如下：（1）、被告赔偿原告特定物损失和精神损害补偿费8000元；（2）、被告退给原告加工放大费14.8元。一审判决后，原被告均未上诉，判决发生法律效力。　　本案被告承担的是违约责任，在审理此案时我国的《合同法》尚未制订颁布。因此并没有涉及到可预见规则的适用问题。但值得讨论的是，本案涉及违约的精神损害赔偿和违约方的以没有预见到的损失不予赔偿为理由的抗辩权。如果本案适用可预见规则，结果是否会不同？被告可主张原告的损害不是来自于其违约自然产生的结果，而且原告并没有告知他的特殊情况，因此该损害是不可预见的。但从本案的案情推断原告是会了解一定的信息的，那么他可否以原告没有支付对价为由而主张显失公平不承担责任？英国的判例最近的观点认为只有通知的事实是不充分的，该特殊情事还需影响合同的价格，才能适用哈德莱第二规则。　　另外根据我国的法律及一般理论，违约责任不赔偿精神损害，那么被告基于法律规则建立的预期是无法预见到他会承担对方的精神损害的。在相类似的肖青、刘伟华诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中，法院虽经调解结案，但给予补偿的范围仍然包括精神损害，只不过原告要求赔偿和法院同意给予支持的赔偿数额都远低于上述案例，因此如适用可预见规则，当事人在订约时的预见是不包括损害赔偿的数额和程度的，而只是包括损害的种类而已。上述两个案例，最后原被告和法官是达成某种程度共识的，因为一例是调解结案，一例判决生效后都没有提起上诉，是突破陈规解决争议方式，可以作为评价可预见规则适用的标准。考虑相关国际公约和英美的判例及学说已承认违约的精神损害赔偿，此类型判决的合理性就得到了进一步的支持。　　但该案例体现了不同法律传统不同的法律适用特点。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”，法官需要兼顾条文和情理。[67]因此，尽管可预见规则的条文是相同的，但适用的结果和过程也必定存在差别。　　第三节法定赔偿责任限制和格式条款　　对可预见规则适用的限制　　法定赔偿责任限制排除了可预见规则的适用。　　1998年9月，江苏涟水县应届高中毕业生张素霞被江苏淮阴市广播电视大学录取，淮阴电大寄发录取通知书时把邮政编码与收信人地址搞混，淮阴市电信局又将信件分拣到与收件人邮编、地址互不搭界的另一个地点，造成信件延误，张素霞因超过报到时间而被取消了入学资格。她承受不了打击，患上精神分裂症，后来状告涟水县邮政局、淮阴市邮政局及淮阴电大，索赔各种损失12万元。法庭认为，《民法通则》属于基本法，《邮政法》属于单行法，前者的效力高于后者，二者规定不一致时，基本法优于或排斥单行法。最后作出判决：淮阴市邮政局赔偿原告张素霞精神损失费1.8万元，医疗费55.38元（淮阴电大也被判赔偿，涟水县邮局不承担赔偿责任）。　　相类似的案例既有依据《民法通则》作出赔偿的，也有依据规章不予赔偿的。[68]　　原邮电部制作的格式电报及背面《发电须知》第四条规定：“电报在传递、处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报稽延或错误，以致失效的，邮电局应按规定退还报费。但不承担其它赔偿责任。”1986年12月30日最高法院“关于邮电部们造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复。”肯定了该格式条款的效力。1998年11月28日最高人民法院《关于马维山与云南峨山县邮电局、勐海县邮电局赔偿纠纷案的复函》认为邮政企业遗失邮件给他人造成实际损失应当承担相应的民事赔偿责任。邮政企业与用户之间有偿服务关系是平等主体之间民事法律关系，邮政企业遗失邮件应依照《民法通则》的有关规定承担赔偿责任；但考虑到邮电企业经营方式的特殊性以及本案遗失邮件为非保价邮件，故应减轻邮电企业的赔偿责任。在关于该案的请示与答复的理由，最高院认为，“本案应减轻邮政企业的赔偿责任，理由是：邮政企业没有义务审查邮件的内容，无法预见可能发生的损害后果；邮政企业是微利的基础行业，有其经营方式的特殊性，司法机关有义务保护该行业的发展，本案用户送交的邮件为未保价邮件，邮政企业无法预见其价值的高低。”[69]　　结论　　如果把一种以假定为前提的法律规定当作“放之四海而皆准”的真理，不加区分地适用于所有情况，必定导致荒谬的结局。在实现个别公正的司法审判中，社会背景和个案情节比宽泛的规则或法律概念更为重要。因此，法律本身应当具有包容现实的开放性和灵活性。[70]在法律适用的过程中，我们追求客观的、可以稳定预期结果的要求是无可指责的，但是无论如何法律的适用是由具有不同知识和价值判断的人来完成的，因此不可避免的是一个主观的过程，考虑到具体争议（或者生活）的丰富多彩，这种掺杂着价值判断的主观过程也许是能够完成法律规则目的本身的唯一的形式。　　本文通过对可预见规则起源和发展过程的考察，借鉴英美国家法官对可预见规则的诠释以及学者对其的评价，并基于上述具有指导性的认识，认为可预见规则有其存在的合理性和必要性，但应该是更加灵活具体的规则。它从某种意义上而言，只是一种赋予法官的手段，在因违约引起的损害赔偿依通常的观念或规则不能以较低的费用确定时或者前述的方法无法应付新的情况从而依此判决有违公正观念时，法官可以据此规则作出更灵活的判决，使大多数人难以指责它的工作。　　可预见规则采取违约方的预见作为确定损害赔偿范围的合理性并非是不可置疑的，它体现的是立法政策或法官的价值判断，但如此可以便利法官适用可预见规则。单纯的以在订约时的预见为准，我们前面的论述已证明这是过于僵化的规则，有时需要针对违约行为的类型，采取违约方违约时的预见范围。　　是否在我国合同法中区分违约人的故意或欺诈适用可预见规则，这涉及到价值判断和立法政策选择问题。前面我们已经说明尽管依据我国合同法，确定违约责任不需要考虑违约人主观心理状态，但至少是在某些情况下，确定违约责任范围需要考虑当事人的过错。而且行为人行为时的主观心理状态是通过他们具体行为事后推断的，有时难于区分当事人在订约过程和履约过程中到底是故意违约还是订约时既存在欺诈。因此根据过错责任原则，至少可以依据合同自由和合同正义原则，我认为在确定违约损害赔偿范围时应区分故意违约和过失违约分别确定预见的时间，对于故意违约可以采取违约时的预见范围，而对于过失违约可以采取订约时的预见范围，同时排除恶意（badfaith）[71]违约适用可预见规则。　　对于当事人究竟能够或应该预见什么的问题，是具体情境下的具体判断，不能用违约损害的种类、类型或范围这样的词语对当事人的预见作出僵化的限制。如果违约方能够预见到损害的数额法官有什么理由拒绝采纳呢？此时引用一般理性人的标准拒绝是没有任何合理性的，这是削足适履的做法，一般理性人的假设只是在我们没有能力确定具体情况时的一种不得已的工具。尽管在前面引用了大量的案例说明法官认定违约方到底预见了什么，但这只是一种经验的总结，例如，尽管我国理论上和立法上都不承认违约可以获得精神损害赔偿，但在个案中法官事实上承认了精神损害可以被违约方合理预见到，可以获得赔偿。　　从某种意义上讲，可预见规则是对法官自由裁量权的一种约束。预见范围包括违约方实际的预见和推定的预见，对于前者而言，任何人不能以任何理由拒绝采纳以之作为损害赔偿的范围，而对于后者实际的工作需要法官来完成。这是单纯从概念上的分析，实际上无论是实际的预见还是推定的预见，法官在具体确定时都需要考虑若干具体的因素，例如前面已经讨论过的主体因素、合同内容、对价等。其中对于主体因素，通常的观点认为应以理性第三人的预见为依据，即所谓“客观标准”。在可预见规则的适用上，如果通过此种“客观标准”排除了对订约当事人具体情况的考虑，会导致法官的恣意裁判，至少可以认为，此时不再是违约方的预见而是法官以理性第三人为名义的预见。对当事人及合同具体情况的考虑是在确定违约损害赔偿可预见范围过程中对法官自由裁量的一种制约。　　关于预见标准，到底是采取“不是不可能的”、“较大可能性的”、“真实危险的”或“合理可能性的”标准？这是不能给予一般回答的问题。与预见范围的确定类似，这同样需要考虑具体的交易主体和内容等因素。但考虑到因果关系理论所想解决的问题，以“不是不可能的”这样的标准来求得可预见规则的适用，其合理性是让人怀疑的，因为这会使人合理地认为，此时的可预见规则只是法官恣意裁判的工具。　　因果关系理论与可预见规则是从不同的角度对违约损害赔偿范围的确定方式。尽管不同的学者对此有不同的观点，但在立法上没有可预见规则的国家，因果关系理论相对发达，是否可以认为二者有一定的替代关系，这是有待进一步考察的问题。　　通过对我国审判实践的考察，可以认为可预见规则在我国缺少经验支持，起初是为了遵守《联合国国际货物销售合同公约》的规定，然后在国内只在涉外经济合同领域和技术合同领域规定了可预见规则。我国《合同法》第113条的规定，主要是借鉴了英美国家判例法和有关国际公约的规定，因此前面讨论的英美国家可预见规则适用中存在的问题，在我国也同样存在。借鉴来的可预见规则需要我国审判经验的支持，同时也应该用已有的审判经验来检验规则的合理性和指导规则如何适用。　　综上所述，我国《合同法》第113条关于可预见规则的规定，至少存在如下的不足之处：其一，不加区分的采取违约方订立合同时的预见会产生过于僵化和不公平的结果；其二，适用可预见规则确定违约损害赔偿范围没有区分过失违约、故意违约及恶意违约。因此对我国《合同法》规定的可预见规则应进一步完善和改造。