国际私法三章以后

PrivateInternationalLaw第三章民事主体SubjectsofPrivateInternationalLaw国际私法的主体：（1）基本主体：自然人、法人（2）特殊主体：国家与国际组织国际私法研究主体的特殊角度：第一节自然人国籍与住所的冲突及其解决第二节法人国籍与住所的确定及外国法人的认许制度第三节国家（国际组织）及其财产的豁免第四节外国人民事法律地位第二节自然人一、自然人（NaturalPerson）的国籍（一）国籍的概念（Nationality）Nationality：Membershipinanationwhichmeanstherelationshipbetweenacitizenofanationandthenationitself,customarilyinvolvingallegiancebythecitizenandtheprotectionbythestate.三个要点：（1）某一公民属于某国的法律资格；（2）公民对国家的效忠义务；（3）国家对公民的保护责任。国际私法上研究自然人国籍的目的1、判断本国人与外国人的标志，判定民事关系是否具有涉外性的标志之一2、国籍是行使涉外案件管辖权的依据之一3、关涉到身份关系法律适用问MATCH_ word word文档格式规范word作业纸小票打印word模板word简历模板免费word简历 _1716417161594_0（本国法）4、决定某一外国人在内国享有何种法律地位的问题（一）国籍冲突1、自然人国籍冲突的类型（1）积极冲突（positiveconflicts）（2）消极冲突（negativeconflicts）2、产生原因：各国关于国籍取得与丧失的规定不同。具体原因：婚姻、入赘、收养、认知、国家分裂、国家合并、国家领土调整举例：（1）一对日本夫妇在美国境内生子（在英国籍船舶上，该传刚好行驶到美国领海）（2）以对美国夫妇在日本境内生子3、自然人国籍冲突的解决（1）积极冲突的解决：a.国际上的一般做法b.我国的做法：《意见》第182条（2）消极冲突的解决：a.国际上的一般做法b.我国的做法：《意见》第181条*国际上解决自然人国籍冲突一般做法的图示：*我国对自然人国籍冲突解决方法及评价：解决自然人国籍冲突的一般原则内外冲突：内国国籍优先积极冲突后取得国籍优先的解决住所或惯常居所地国外外冲突籍优先与当事人有最密切国籍冲突联系国家的国籍优先的解决当事人的住所地消极冲突当事人的居所（无住所时）的解决法院地（住所、居所不能确定）我国解决自然人国籍冲突的立法规定一、《意见》第182条：“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”二、《意见》第181条：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住地国法律；如未定居，适用其住所地法。”2011年《法律适用法》的规定：第十九条　依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。　　二、自然人的住所（Domicile）（一）住所的概念Domicile:aperson’strue,fixed,principalandpermanenthome,towhichthatpersonintendstoreturnandremaineventhoughcurrentlyresidingelsewhere.住所（英美）的两要素：（1）客观上有居住的事实；（2）主观上有久住的意思。大陆法系国家的住所概念更强调一个人是否在某地建立了生活根据地或业务中心。对英国住所概念与种类的解释：一、英美法系关注住所胜于关注国籍。其住所的作用非常大，因此法律制度严格。表现在：（1）任何人必须有住所；（2）住所同时只能有一个；（3）一旦取得，不得随意变动；（4）选择住所必须具备行为能力（保证主观意思的真实）。（二）住所与居所、惯常居所概念辨析1、住所（Domicile:solepermanenthome）2、居所（Residence:usuallymeansbodilypresenceasaninhabitantinagivenplace.）3、惯常居所（HabitualResidence:持续某段时间的一种经常的身体出现）我国法律中出现的“经常居住地”的概念与惯常居所内涵基本一致。（三）自然人住所冲突产生的原因各国立法对住所的概念、分类，及住所的取得、变更、放弃等问题的规定不同。（四）自然人住所冲突的解决1、住所积极冲突的解决（与国籍冲突的解决类似）2、住所消极冲突的解决3、我国的规定：《意见》第183条:“当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”2011年《法律适用法》的规定：第二十条　依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。我国关于自然人国籍与住所规定的总结我国现行立法规定的示意图对中国人：不承认其双重国籍积极冲突自然人国籍对外国人：住所地或者与其有冲突的解决最密切联系的国家的国籍消极冲突：定居国国籍住所地国籍自然人住所积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密冲突的解决联系的住所消极冲突：经常居住地第三节法人国籍与住所的确定及外国法人的认许制度一、法人（legalperson）国籍的确定（一）确定法人国籍标准上的不同学说1、设立地说（RegisterPlaceDoctrine）优：明确、稳定劣：以规避法律为目的2、住所地说（DomicileDoctrine）优：住所与法人管理与营业中心联系密切劣：如何确定住所尚存争论//虚设住所现象3、成员国籍说（MemberNationalityDoctrine）优：在敌对时期，可以确定公司主要资本来源劣：实践中无法操作；缺乏确定性4、准据法说（LawAppliedDoctrine）5、复合标准说（MixedStandardDoctrine）结论：国际上无统一标准， 单 名单名单延期单出门单老板名单 一标准不符合发展趋势。6.资本控制说。以控股自然人的国籍为法人国籍。二、法人住所的确定标准1、管理中心所在地说（HeadquarterDoctrine）理由：首脑机构所在地反映法人与某地的联系。缺点：与营业中心可能分离。2、营业中心所在地说（BusinessCenterDoctrine）理由：营业中心与法人关系最密切，比较稳定。缺点：特殊行业无法确定营业中心。3、章程说（IncorporationDoctrine）优点：确定缺点：可能与管理中心和营业中心分离三、外国法人的认许制度RecognitionandPermissionofForeignLegalPerson（一）概念：承认外国法人具有法律人格，并允许其在本国境内从事民事活动。（二）三种认许制度：1、特别认许制：登记、批准程序SpecialRecognitionSystem2、概括（相互）认可制：对某一外国的法人概括的予以认许MutualRecognitionSystem3、一般认可制：不问属于何国，一般加以认许GeneralRecognitionSystem4、分别认许制度四、我国关于法人国籍、住所、营业所确定、认许的立法规定（一）法律规定1、国籍确定：《公司法》192；《民通意见》1842、住所确定：《民通》No.39；《公司法》No.103、营业所冲突的解决：《民通意见》No.185（二）图示：国籍：设立地（注册登记地）法人住所：主要办事机构所在地积极冲突与产生纠纷的民事关系有营业所最密切联系的营业所消极冲突以住所或经常居住地为准《法律适用法》第十四条　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。（三）我国外国法人认许制度：1、1980年《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条：“外国企业确有需要在本国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。”2、2006年《公司法》第194条。《外商投资企业法》3、结论：（1）特别认许制：以常驻代表机构或直接投资形式在我国从事经营活动。（2）一般认许制：在我国从事临时经贸活动。第四节国家及其财产的豁免ImmunitiesofStatesandTheirProperties一、概念：国家及其国家财产未经该国同意不得在另一国家法院被诉，其财产不得在另一国家法院被扣押或者用于强制执行。二、国家及其财产豁免的内容（一）司法管辖豁免:国家不得被诉、财产不得作为诉讼标的ImmunityfromJurisdiction（二）诉讼程序豁免：不得对其财产采取扣押等保全措施、不得强制国家出庭作证。ImmunityfromProcedures（三）强制执行豁免：不得对其财产强制执行ImmunityfromEnforcement二、国家豁免理论上的分歧（一）绝对豁免论:不考虑国家行为的性质DoctrineofAbsoluteImmunity（二）限制豁免论：国家非主权行为不享有豁免DoctrineofRestrictive（Relative）Immunity（三）废除豁免论：国家不享有豁免DoctrineofAbolishingImmunity三、我国的立场（一）典型案例1、“湖广铁路债券案”2、“司考特诉中华人民共和国案”3、“南非法院扣押海南公司船舶案”1977年7月2日，美国人马•司考特和他的朋友斯皮门在其住所地燃放烟火，烟火本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，击伤司考特弟弟的右眼。所燃放的烟花是从中国进口的带响“空中旅行”。于是，司考特的父母于1979年在美国得克萨斯州向法院提起诉讼。他们将中华人民共和国当作制造厂商作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟火的美国远东进口公司和烟火经销商作为第二、第三被告，要求赔偿损害赔偿金100万美元，并判处惩罚性赔款500万美元，共计600万美元。1．本案的法律性质是什么?司考特的父母在起诉时以中华人民共和国为被告且美国得克萨斯州法院予以受理，是否符合国际社会的通行做法?2．本案应适用何国的法律?（二）我国当前的立场1、坚持国家豁免是国际法上的一般原则，反对限制豁免论和废除豁免论。2、坚持国家本身或以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。3、应区分国家与国有企业，国有企业不享有豁免。4、赞成通过协议消除各国在国家豁免问题上的分歧。例如，参加1969年《国际油污损害民事责任公约》（第11条），放弃油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。5、外国无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对其采取相应的报复措施。6、中国到外国法院出庭抗辩该外国法院管辖权，不得视为接受该外国的管辖。第一节外国人民事法律地位含义外国人民事法律地位是指外国人（自然人与法人）在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态。是外国人在内国从事民事活动的前提条件。历史发展敌视时期贱视时期差别时期相互时期平等时期外国人在中国的民事法律地位：限制时期特权时期平等时期中国通过国内立法（宪法、法律、行政法规）和国际条约（双边条约、国际公约）规定外国人在中国的民事法律地位。外国人民事法律地位的几种制度一、国民待遇制度（NationalTreatment）1、概念：国民待遇是指给予外国人（主要是自然人和法人）和本国人大体相同的民事待遇，即在同等条件下外国人和本国人享有的权利和承担的义务相同。自然人、法人、船舶、产品等不是完全一致，目的在于实现内、外国人民事权利地位上的平等2、当今国民待遇制度的几个特点（1）互惠（Reciprocity），但这种互惠并非一定要在条约和法律中作出规定，只要没有相反的事实证明我国不给予本国人国民待遇，则认定国民待遇存在。（2）内国人与外国人的具体民事权利并非完全相同。（例如：对不动产的所有权）（3）对外国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法（沿海贸易、领水渔业、公用事业、自由职业等方面，一般不给）。（4）范围扩大，延展到贸易、投资、知识产权领域。3、中国的国民待遇制度（问题与改革）问题：——超国民待遇：主要表现在税收方面。假“洋鬼子”的出现。——次国民待遇主要表现在投资领域，如贸易平衡要求、内销比例、当地成分要求、当地股权要求等。#加入WTO之后的改革举例：*取消“当地成分要求”（WTO禁止的投资措施）《中华人民共和国外资企业法》第15条：外资企业在批准的经营范围内所需的原 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买（删）。*删去原合营企业法中“合营企业的外汇收支一般应保持平衡”的规定。二、最惠国待遇（MostFavoured—NationTreatment）1、概念：是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。2、分类：要求受惠国给予补偿（1）互惠与非互惠（2）有条件（美国式）与无条件（欧洲式）（3）有限制与无限制（从范围角度）3.最惠国待遇的特点（1）必须以双边或多边条约为依据（2）自动适用性（3）一般都有适用范围:A.关税、捐税及各种税费的征收。B.商品进出口、过境、存放、交通工具许可证的发放.C.海关手续。D.知识产权的保护.E.本国公民、法人在居住国的法律地位.F.国家之间外交、领事、商贸代表团的特权与豁免。（4）最惠国待遇的例外A.相邻国相互给予的待遇及优惠；B.边境贸易及运输C.特殊历史条件形成的待遇及优惠；D.经济集团内部相互给予的待遇及优惠目的：外国人之间平等。4、（1）一国给予邻国的特权与优惠。（2）边境贸易和运输方面的优惠。（3）有特殊关系的国家形成的特定地区的特权与优惠。（4）经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。5、中国的最惠国待遇：入世后，从双边最惠国待遇到多边最惠国待遇。三、优惠待遇（PreferentialTreatment）是指一国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。——范围限制在具体事项上。——通过国内立法或国际条约直接给予外国人。——一国规定的优惠待遇必须符合它所参加的国际条约关于最惠国待遇和国民待遇的规定。普遍优惠待遇TreatmentofGeneralizedSystemofPreference背景：发达国家与发展中国家经济实力悬殊，互惠的国民待遇与最惠国待遇没有给发展中国家带来收益，反而使其背上沉重包袱。（例如，减免关税）内容：发达国家在成品与半成品出口方面，单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的普遍的优惠待遇。非互惠性非歧视性普遍性四、不歧视待遇（Non-discriminateTreatment）是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上，从而使自己不处于比其他国家更差的地位。可以与最惠国待遇同时规定，保证不同国家的外国人享有平等的法律地位。国际私法主体部分知识结构示意图（1）国际私法研究国籍的意义国籍冲突（2）冲突的类型及其产生原因及其解决（3）解决方式（国际、我国）一、自然人（1）住所概念及地位住所冲突（2）住所冲突及其产生原因及其解决（3）解决方式（国际、我国）五种不同观点国籍的确定标准我国立法三种不同观点二、法人住所的确定标准我国立法（含营业所）三种制度外国法人的认许我国做法作为国际私法主体的特殊性三、国家与（以国家名义、以国库财产为后盾、豁免）国际组织概念与内容国家及其财产三种理论分歧的豁免我国立场第四章冲突规范与准据法第一节冲突规范概述一、冲突规范的概念、结构和类型二、系属公式三、连结点四、准据法及其确定一、冲突规范的概念、结构和类型（一）概念——冲突规范（conflictrules），又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”（二）特点1、从功能上说，它是法律适用规范，不直接确定当事人权利义务。2、从性质上看，它是一种间接调整规范，只有和实体法相结合才能确定当事人权利义务。3、从程序上看，不属于程序性规范，不规范诉讼参与人的权利义务。4、从法律规范本身来看，它结构特殊。（二）冲突规范结构冲突规范在结构上由范围和系属（准据法）两个部分组成。范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。“侵权责任，适用侵权行为地法律” 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 结构并掌握冲突法的几个主要概念“侵权责任，适用侵权行为地法”范围连结点系属结合具体案情找到了具体法律：准据法三、冲突规范的类型：分类的标准？几种类型？分类的意义——根据系属的不同，冲突规范分为四种类型：1、单边冲突规范系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用特定的外国法。（要么……要么……）“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。——《中华人民共和国合同法》第126条2、双边冲突规范系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。（可能……也可能……）例如：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”双边冲突规范是最常用的冲突规范。3、选择型冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。（1）无条件的选择型冲突规范：选择不分先后顺序（2）有条件的选择型冲突规范：选择有主次先后之分“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国法，均为有效。”“亲子间的关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法。”4、重叠型冲突规范规定两个或两个以上的系属，这几个系属需要同时适用的冲突规范。“离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”（1902年海牙公约）《法律适用法》第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。5、几种冲突规范的特点与比较：（1）单边与多边（2）多边与选择型、重叠型（3）选择型与重叠型（4）无条件选择型与有条件选择型6、为什么要在学科研究中给冲突规范分类？类型不同，反映的立法政策不同冲突规范法发展趋势一、冲突规范的软化处理1.主观性、主客观结合的连结点大量使用。2.增加连结点的数量，提高法律选择的灵活性。二、分割法的采用1.对同一类涉外民事关系进行分割2.对同一法律关系进行分割。三、三类冲突规范普遍采用1.选择性冲突规范的应用2.重叠性冲突规范的应用3.保护性冲突规范的应用第二节系属公式（formulaofattribution）（一）概念经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化（即公式化），形成了系属公式。在一个系属公式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连结点。双边冲突规范系属的固定化。（二）七个常见的系属公式#★根据表格给某个系属公式下定义：系属公式的名称：是以……为连结点的系属公式。主要用于解决……问题。常用系属公式1.属人法2.物之所在地法3.行为地法4.法院地法5.旗国法6.当事人合意选择的法律7.最密切联系地法律第三节连结点（pointofcontact/connectingfactor）国际私法的重点是冲突规范冲突规范的重点是系属系属的重点是连结点（一）概念把特定民事关系或者法律事实与某国法律联系起来的事实因素。（1）是一种事实根据或联系因素，反映了范围与系属之间的内在联系。（2）法律意义：形式上是联系的媒介；实质上反映了实质联系或支配关系。（二）分类客观连接点和主观连接点动态连接点与静态连接点事实概念连接点与法律概念连接点（三）连结点的发展趋势适用于冲突规范的发展趋势1、灵活的、开放的连结点取代僵化的连结点。表现在：（1）意思自治原则的应用；（2）最密切联系原则的规范化。2、由简单向复杂发展。表现在：增加连结点的数量，以增加连结点的可选性。（复数连结点的应用）3、分割规则的应用。表现在两方面：（1）对同类法律关系按照内容不同进行分割（对同类法律关系的不同方面的分割）；（2）对同类法律关系按照性质不同进行分割。4、连结点含义的多样化。表现在对连结点含义的多样解释，增加连结点的可选性。第四节准据法（applicablelaw）及其确定（一）概念准据法是经过冲突规范援引的能够确定当事人权利义务的实体法。1、是实体法2、是结合具体案情确定的特定的实体法，不属于冲突规范。（与系属的区别）3、经过冲突规范的援引准据法是经过冲突规范援引的实体法。统一实体规范是否可以成为准据法？（二）准据法确定中的几个问题1、准据法所属国是多法域国家区际法律冲突问题(interregionalconflictoflaw)在一主权国家之内由于各地区法律规定不同所产生的法律适用上的冲突。法域:英文为lawdistrict,legalunit,legalregion,territoriallegalunit等多种表达法，是指适用独特法律制度的特定范围。——解决办法：1、直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法。2、按多法域国家的区际私法确定准据法。3、法院地国针对多法域国家的法律适用制定专门的冲突规范。★我国关于区际法律冲突的规定：——《民法通则解释》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”《法律适用法》第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。人际法律冲突2、准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律问题。(interpersonalconflictoflaw)——解决办法：1、按该国的人际私法解决。2、直接适用当事人所属种族、民族、阶层、教派的法律。3、适用与当事人有最密切联系的地方的法律。李志祥与苏珊婚姻案时际法律冲突3、准据法所属国存在新旧法交替的情况，表现在：（1）法院地的冲突规范发生变化。（2）法院地的冲突规范指向的准据法出现变更。需要解决的问题是时际法律冲突问题(intertemporalconflictoflaw)——解决的一般原则：1、按新法对其是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按“时际私法”解决。2、如果新法对其是否有溯及力未作明确规定，按照“法律不溯及既往”的原则确定应适用的法律。（四）先决问题（preliminaryquestion）（1）先决问题的概念涉外民事关系中，争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件，此时，争诉问题为主要问题，而首先要解决的问题为先决问题。b.先决问题适用不同的冲突规范，会导致结果的不同。先决问题案例中国公民忻清菊与中国公民曹信宝于1944年在中国结婚。曹信宝于1949年去台湾，1957年去美国定居，1991年加入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也于1975年赴美与曹信宝共同生活。自1984年起，忻、曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁波市江东荷花一村住宅一套，鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套，翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。1989年3月，忻清菊与曹信宝在美国发生矛盾，曹信宝独自来中国同一妇女同居。1990年10月，忻清菊回到中国，要求曹信宝断绝与同居妇女的关系，曹信宝不听，并回美国办理了与忻清菊的离婚手续，又以挂失为名提取了忻清菊与曹信宝在美国银行合存的存款8万多美元。1991年3月，曹信宝又来到中国，并于同年8月17日持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991年12月14日，忻清菊向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹信宝离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产。（二）构成条件1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。2、该先决问题相对独立于主要问题，可作为一项单独的争议向法院提出。3、针对先决问题，依准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同，得出的判决结果完全相反。（三）先决问题准据法确定的两种主张：1、以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。（普通法系国家的司法实践）2、依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法。（委内瑞拉、阿根廷的立法；中国国际私法示范法）（示范法第15条）“国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依据该民事关系的性质决定。冲突法的四个重要概念及与其相关的几个法律问题冲突规范：概念、特点、结构、类型系属公式：概念、七个常见的系属公式连结点：概念、类型、发展趋势概念区际冲突准据法特殊情况下准据法的确定时际冲突概念人际冲突先决问题构成要件应适用哪国冲突规范第五章冲突规范的适用第一节识别一、识别（适用冲突规范的前提）反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留法律规避强制性规定三、外国法内容的确定即：本节共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。一、识别的概念（Qualification/Classification）依据一定的法律观念，对有关的事实构成或者法律问题作出定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定应当适用哪一冲突规范。对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，识别也可以理解为对范围的解释。（一）识别的概念又称“定性”，是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程。识别的意义：（1）对确定管辖权的意义；（2）对法律适用的意义。（例：合同与侵权的竞合）识别的对象。国际私法研究识别问题的特殊视角（二）识别的冲突及其解决　　与案件相关的不同国家的法律（或国际条约）可能对同一事实或法律问题作出不同的定性（即识别的冲突），此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问题。人物：德国的卡恩1891年提出：“隐存的冲突”法国的巴丁1897年提出：“识别冲突”古典案例：1908年英国Ogdenv.Ogden（三）识别产生的原因1、对同一事实，不同国家的法律规定了不同的法律性质。2、对相同的法律问题，不同国家将其分属于不同的法律部门。3、法律概念存在差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）（四）识别的依据（识别冲突的解决）1、法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。依据法院地法进行识别的例外：（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。2、准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。反对观点：存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？3、分析法说与比较法说——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。4、个案识别说——根据案件的具体情况来决定识别的依据。5、区分初级识别与二级识别采用不同的依据——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。（五）结论与我国的实践结论：对于识别冲突的解决，除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法。各国大多采用法院地法进行识别，但对于法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补充方法进行识别。因此，对识别问题应保持灵活态度。第二节反致（remission、renvoi）古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）法院：法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法巴冲突法：适用死者住所（事实）地法法国继承法：旁系无继承权1、反致的概念狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反致。反致图示：1、法院地国（冲）他国（冲）法院地（实）2、法院地国（冲）他国（冲）第三国（实）3、法院地国（冲）他国（冲）第三国（冲）法院地（实）外国法院说是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。2、反致产生的原因1、客观原因：有关国家冲突法的冲突（1）对冲突规范中的连结点规定不同；（2）对连结点的涵义存在不同的解释。2、主观原因：法院地国冲突规范指向外国法时，对外国法的理解包括冲突法3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了。3、关于反致的理论之争（赞成派pk反对派）1、争论的焦点问题（1）维护外国主权（2）保证判决结果的一致性（3）维护外国法律体系的整体性（4）减轻法官的工作负担（5）扩大本国法的适用范围（6）增加法律选择的灵活性与公正性4、关于反致的立法及其发展趋势（1）现状：完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。法国、瑞典、西班牙、葡萄牙、英国、泰国、日本等国家都接受反致。但在接受的程度上有所不同。一些国家只接受反致，而不接受转致，如1979年《匈牙利关于国际私法第13号法令》第4条规定：“如果本法令的规定要求适用外国法，就应适用该外国实体法规则。但是，如果该外国法规定该问题应当适用匈牙利法，就应适用匈牙利法。”一些国家既接受反致，又接受转致，如《奥地利联邦国际私法法规》第5条、《波兰国际私法》第4条等。也有的国家只限在特定民事关系中接受反致或转致。如英国只是限于遗嘱的形式及实质要件、无遗嘱继承、婚姻形式、子女因事后结婚获得准正等问题上适用反致。在合同、侵权、保险、票据关系中拒绝反致。意大利、荷兰、希腊、埃及、摩洛哥、叙利亚、伊朗、伊拉克、巴西等国家完全拒绝反致。例如《意大利民法典》第32条规定：“依上述各条的规定应适用外国法时，应适用该外国法自身的规定，而不考虑它们的任何反致规定。”又如《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国法的国际私法在内。”1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》第15条规定：“本公约规定适用的任何国家的法律，系指适用该国现行的法律规则，而不是它的国际私法规则。”表明该公约拒绝反致制度。（2）发展趋势：a.普遍接受反致b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承领域采用反致，合同、侵权、法律行为有效性等领域排除反致。C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小5、我国的立法与实践（1）现行立法：最高法院《民法通则》的司法解释第178条：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”《法律适用法》第9条：涉外民事关系适用的我国法律，不包括该国的法律适用法。第三节公共秩序保留（reservationofpublicorder/policy）（一）公共秩序保留的概念法院审理涉外民事案件，依本国冲突规范本应适用某一外国实体法，但该外国法的适用会与法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则等相抵触而排除外国法适用的制度。公共秩序保留的功能：消极功能，否定外国法的适用。积极功能，肯定本国法的作用。注意的问题：1、公共秩序含义灵活、弹性2、适用外国法的结果与本国公共秩序相违背3、该制度不仅适用于法律选择，也适用于对外国判决的承认执行（二）公共秩序保留的立法模式1、间接限制外国法的适用——明确规定某些国内法规范是直接适用的。例，《法国民法典》第3条第1款：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强行力。”2、直接限制外国法的适用——明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。3、合并限制模式，如《意大利民法典》（三）运用公共秩序保留制度的几个问题1、主观论和客观论2、公共秩序不应与他国主权相抵触3.适用公共秩序不应与本国强制性规定相混淆4.可否利用该制度排除国际条约的适用？5、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释。因此，需要特别注意公共秩序保留制度不能滥用，否则会构成对国际私法的否定。6、排除外国法后，是否只能以法院地法替代？（四）我国的立法与实践立法：1、《民事诉讼法》第260条。2、《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”3、《法律适用法》第5条：我国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。问题：（1）“社会公共利益”的表述含糊；（2）对公共秩序的内涵没有界定（3）应慎用，增加“明显”、“重大”限定词（4）没有规定排除外国法后，应适用何法司法实践：1、1984年旅居阿根廷的中国公民请求承认长期分居协议案（由于阿根廷不允许离婚，双方根据阿根廷法律达成长期分居协议，要求我国驻阿根廷使馆领事部承认与协助执行。）2、1989年海南省木材公司案第四节法律规避（EvasionofLaw）概念：在涉外民事关系领域，当事人为了逃避对其不利的法律的适用，人为制造出连接点，以避开对其不利的法律的适用，使对其有利的法律得以适用。古典案例：Bauffremont’sDivorceCase鲍富莱蒙离婚案王子和公主的故事法国：禁止离婚德国：允许离婚王妃放弃法国国籍，取得德国国籍法国法院：离婚适用本国法（德法）判决离婚与再婚无效。1、法律规避的构成要件（1）当事人规避某种法律必须出于故意。（2）当事人规避法律是通过故意改变或制造连结点来实现的。即对冲突规则的有意利用。（3）当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。（4）法律规避必须是既遂的。2、法律规避的效力——法律规避是有效行为。理由：冲突规范为法律规避提供了可能。——法律规避是无效行为。理由：诈欺使一切归于无效。（1）仅规定规避内国法无效。（2）凡属法律规避均属无效。3.法律规避的性质法律规避与公共秩序保留之间的关系法律规避是一个独立的法律问题共同点：排除外国法的适用区别：（1）起因不同：个人欺诈；触犯公共秩序（2）主体不同：个人；司法机关（3）保护对象不同：内外国法；内国法（4）后果不同：（5）接受程度与范围不同法律规避的效力：1.规避内国法无效，规避外国法有效。2.规避内国法无效，对规避外国法的效力不做规定。3.规避内国法无效，规避外国法无效。4、我国的立法与司法实践（1）现行立法：《民通意见》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”（2）司法实践：香港中成财务有限公司（贷方）与香港鸿润有限公司（借方）、广东江门市财政局（担保人）借款纠纷案约定适用香港法三、外国法内容的确定Ascertainment(proof)ofForeignLaw1.概念：一国法院审理涉外民事案件，根据本国冲突规范的指引应以外国法为准据法时，如何查明外国法的存在以及如何确定外国法的内容。2.查明外国法问题产生的原因（1）各国法律不同，且法律时常发生变化，法官不能通晓各国法律（2）各国对外国法的认识不同，有的国家认为外国法是法律，有的国家认为外国法是事实。3.查明外国法的方法4.被援引的外国法内容不能查明的解决办法（1）以法院地国家的法律代替外国法。（2）适用与本应适用的外国法律相同或者相近似的外国法。（3）适用一般法理（4）驳回当事人诉讼请求或者抗辩3、外国法适用错误的补救两种错误：适用冲突规范的错误与适用外国实体法的错误（1）适用内国冲突规范错误，允许上诉。（2）适用外国法错误，法、德等国家不允许上诉，这些国家上诉审是法律审；意大利、奥地利等国家允许上诉。4.我国关于外国法查明的规定（1）我国查明外国法的5种途径。（2）外国法无法查明适用中国法律。（3）外国法适用错误，允许上诉。最高法2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题》第九条：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。我国的立法规定《民通意见》第193条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由于我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”《法律适用法》第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。冲突法总论基本知识示意图差异：反致识别连结点动态：法律规避动产继承适用被继承人死亡时住所地法。范围系属系属公式（常见七种）附带问题：先决准据法准据法的进一步确定确定后的排除：公共秩序保留准据法内容的查明第二编法律适用自然人与法人的民事能力物权（准物权：知识产权）合同之债侵权之债债权非合同之债不当得利之债无因管理之债婚姻家庭：结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、收养、监护、扶养继承：遗嘱继承、法定继承、无人继承财产归属商事关系：代理、信托、票据、破产、海商、航空……第六章民事能力的法律适用第一节民事能力的法律适用一、属人法的含义及其发展趋势二、自然人权利能力的法律适用三、自然人行为能力的法律适用四、法人权利能力和行为能力的法律适用第一节自然人权利能力一、自然人权利能力的法律冲突法律冲突各国对于“出生”、“死亡（推定存活、失踪宣告、死亡宣告）”的规定存在差异。自然人权利能力的法律适用（针对生理上的“生”、“死”法律冲突）法律适用失踪与死亡宣告的法律适用（含管辖权问题）二、自然人权利能力的法律适用1、三种做法：（1）当事人属人法（普遍）（2）适用所涉及的法律关系的准据法（少）（3）法院地法（少）《法律适用法》　第11条　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。三、失踪与死亡宣告的管辖权与法律适用（一）失踪宣告和死亡宣告的法律冲突1.制度差异，法国、日本不存在失踪宣告制度，有死亡宣告制度。2.失踪宣告和死亡宣告时间的差异。3.失踪宣告和死亡宣告发生效力日期的差异。4.失踪宣告和死亡宣告法律效力的差异。（二）失踪宣告和死亡宣告的管辖权管辖权与法律适用是密不可分的。一般来说，如果本国对案件有管辖权，就适用本国法进行失踪和死亡宣告。a.失踪人国籍b.失踪人住所C.失踪人国籍为主，住所或居所为辅D.财产所在地（三）法律适用1.本国法2.住所地法3.法院地法4.本国法为主，财产所在地法为辅。d.1950年《关于失踪人死亡宣告公约》规定6个连结点《法律适用法》第十三条　宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第二节自然人行为能力的法律适用成年年龄的规定差异法律冲突心智方面的规定不同自然人行为能力的法律适用（一般意义）法律适用管辖权与准据法各地法定最低结婚年龄：中国大陆：男22岁，女20岁;中国香港：16岁;中国台湾：16岁;伊朗：9岁;荷兰：12岁;俄罗斯：14岁(2002年前为16岁);菲律宾：男16岁，女14岁;韩国：法定结婚年龄：男18岁、女16岁以上。未满20岁者，要申请结婚时必须有父母的同意。女子在离婚六个月内不能申请再婚，但有医生的妊娠诊断证明可作例外处理。日本：男18岁、女16岁;巴西：16岁;澳大利亚：男21岁，女18岁;英国：16岁;德国：18岁;意大利：男16岁，女14岁;西班牙：男14岁，女12岁;法国：男18岁，女15岁;希腊：男14岁，女12岁;美国：统一结婚法规是18岁，但美国各洲不一，部分州规定男21岁，部分州规定，如双方未满成年人年龄，须经父母同意方可结婚，有的州规定男子不满18岁、女子不满16岁者，即使父母同意也不能结婚。爱达荷、密西西比、新泽西和华盛顿等州则允许年满14岁的男孩、年满12岁的女孩结婚。（一）自然人行为能力的法律冲突1.自然人行为能力的法律冲突（二）自然人行为能力的法律适用1、一般原则——属人法（解决某一自然人是否有行为能力，包括诉讼行为能力）2、例外：（1）处置不动产的行为能力，适用不动产所在地法。（2）行为地法对属人法的限制：为保护商业交往的稳定，各国普遍规定，如果当事人根据其属人法为无行为能力，而根据行为地法为有行为能力，使为其有行为能力。3、我国有关自然人行为能力的规定及其评价现行规定：——《民法通则》第143条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。问题：a.没规定外国人、无国籍人民事行为能力认定的法律适用。b.没有接受行为地法限制属人法的规则。c.如何理解“可以”？如何理解“定居”？——《民通意见》第179条：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。第180条：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。case：中国某进出口纺织品公司诉某法案（19）第181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。《法律适用法》第12条　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。《票据法》第96条：票据债务人的行为能力，适用其本国法。票据债务人的行为能力，依照其本国法为无民事行为能力或限制行为能力，而依照行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法。第三节法人权利能力和行为能力一、法人权利能力和行为能力的法律冲突二、法人权利能力和行为能力的法律适用（一）以属人法为一般原则，注意一国外国人法的限制（二）我国如何确定法人的属人法？《民通意见》第184条外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。（注意：连结点不是住所主要办事机构所在地）外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。《法律适用法》第14条　法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。第七章婚姻家庭的法律适用——在本国境内，本国公民和外国公民之间、外国公民之间的婚姻家庭关系问题。——在外国境内，本国公民之间、本国公民和外国公民之间的婚姻家庭关系问题。——外国公民在外国缔结的婚姻在本国的承认问题。国际私法调整涉外婚姻家庭关系的特点：1、世界各国调整婚姻家庭关系的立法差异较大，主要用冲突规范调整。2、在法律适用上属人法是重要的系属公式。第七章婚姻家庭的法律适用涉外结婚的法律适用涉外离婚的法律适用夫妻关系的法律适用亲子关系的法律适用收养的法律适用（我国）监护的法律适用（我国）扶养的法律适用（我国）一、涉外结婚的法律适用（一）结婚实质要件的法律冲突（二）结婚形式要件的法律适用（三）国际公约的规定（四）我国的立法与实践（一）结婚实质要件的法律适用1、适用婚姻缔结地法（举行地法）理由：（1）结婚是一种契约关系或法律行为，根据场所支配行为的原则，应依缔结地法或行为地法。（2）依举行地法在实际运用中简便易行。（3）对于移民较多的国家，适用举行地法可使在其境内的外国侨民受当地法律的支配。(4)结婚实质要件多有强制性，适用婚姻缔结地法有利于维护婚姻缔结地公共秩序。（5）依据婚姻缔结地法成立的婚姻能够为他国承认，保护当事人合法权益和法律关系的稳定。缺陷：法律规避2、适用当事人的属人法理由：（1）婚姻关系属于人的身份关系，应适用属人法。（2）适用当事人属人法在某种程度上可以减少当事人规避法律的机会，增加法律关系的稳定性。（3）一般情况下，当事人与其国籍国或住所所在国建立有长期的联系，适用当事人属人法符合当事人的预期。3、婚姻举行地法与当事人属人法的混合适用（1）以举行地法为主，在一定条件下适用当事人的属人法。在瑞士举行的婚姻，实质要件由瑞士法律支配。外国人之间结婚如果不符合瑞士法律规定的要件，但满足当事人一方本国法规定的要件，仍然可以举行。（2）以当事人属人法为主，在一定条件下适用婚姻举行地法。婚姻有效的实质要件依双方当事人缔结婚姻时的共同属人法。如果依匈牙利法缔结婚姻有不可逾越的障碍，则不能在匈牙利缔结婚姻。（二）结婚形式要件的法律适用1、适用婚姻举行地法2、适用婚姻当事人的本国法（宗教仪式）3、选择适用属人法和举行地法4、领事婚姻制度——在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表，为本国侨民以本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。（三）国际公约的规定（了解）（一）1903年《婚姻法律冲突公约》——实质要件依当事人本国法为主兼采举行地法。——形式要件依举行地法为主兼采当事人本国法。（二）1975年《关于婚姻缔结以及婚姻有效性的承认的公约》——实质要件和形式要件均适用婚姻举行地法。对实质要件适用本国法的国家可提出保留。（四）我国的立法与实践《法律适用法》第21条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。　　第22条　结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。外国人之间在中国境内结婚，按照我国法律进行婚姻登记。允许举行宗教婚礼。在条约与互惠基础上，允许国籍相同的外国人采用领事婚姻形式结婚。罗伯特和布莱妮在广州结婚。中国人之间在境外结婚，若华侨之间，可依照侨居国法律结婚，或办理领事婚姻。对于非华侨之间的，则没有明确立法，在实践中暴露出问题。（案例）第二节涉外离婚的法律适用（一）适用法院地法理由：离婚的法律具有强行的性质，离婚与法院地的公共秩序和善良风俗密切相关，应适用法院地法。缺陷：会产生挑选法院或“跛脚婚姻”的情况。（二）离婚适用当事人的属人法理由：离婚关系属于人的身份关系，婚姻之成立适用属人法，婚姻之解除也应适用属人法。（三）选择或重叠适用当事人的属人法和法院地法——选择适用有利于离婚。——重叠适用可避免“跛脚婚姻”，但离婚困难。（四）适用有利于离婚的法律。婚姻自由原则的体现。《法律适用法》的规定《通则》147条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”《解释》188条“我国法律受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”第26条　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。　　第27条　诉讼离婚，适用法院地法律。第三节夫妻关系一、夫妻人身关系的法律适用二、夫妻财产关系的法律适用1.当事人选择的法律2.