企业劳动规章的法律性质辨析——兼评我国企业劳动规章法律制度

劳动法与劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法专 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 企业劳动规章的法律性质辨析 兼评我国企业劳动规章法律制度 丁建安 摘 要：通过对有关企业劳动规章法律性质各学说的比较分析，认为企业的经营需要与劳 动者的权益保护是决定企业劳动规章法律制度的两个基本因素，故提出“修正的根据二分说” 的观点，主张企业劳动规章系由基于劳资双方合意的契约发挥效力部分和基于企业经营管理 权产生、法律赋予其约束力的部分构成；进而对我国现行企业劳动规章法律制度，尤其是《劳 动合同法》第4条中劳资双方权利失衡问题进行了探讨。 关键词：劳动规章；契约规范；法律规范；劳动合同 中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1673—8330(2009)03—0l11—11 企业劳动规章又被称为企业内部劳动规则，在有的国家或地区被称为雇用规则、工作规则、劳动规 则、就业规则、职场规则、从业规则等， 根据 1959年国际劳工组织 ILO特别委员会的定义，为适用于企 业全体劳动者或大部分劳动者，虽非专门但主要是和就职中劳动者的行动有关的规则。②在我国，一般 认为，企业劳动规章是指企业依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动 管理的规则，④与劳动法律法规、劳动合同、集体合同一道，共为规范劳动关系双方权利义务的依据。 我国《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权 利、履行劳动义务。”第39条进一步规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同⋯⋯ (二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的⋯⋯”至 于何为“重大损害”，《劳动合同法实施条例》未作具体解释，参照原劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若 干问题的意见》第87条的规定，“由企业内部规章制定”。此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释》的第 l9条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定 的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动 争议案件的依据。”可见，在我国，用人单位制定的劳动规章，无论劳动者同意与否，均对其产生法律约 束力，不仅可以成为用人单位单方合法解除劳动合同的依据，而且可以成为仲裁机构仲裁、法院裁判的 依据。问题由此而生，在劳动关系契约化的今天，劳动合同是劳动关系的基础，劳资双方平等是劳动关 [作者简介]丁建安，长春税务学院法学系讲师，吉林大学法学院民商法学博士研究生。 ① 因对劳动规章的称呼不一，故本文对这些名称不作详细区分，认为其具有同一意义；同样，因对劳动力的使用方称呼不一，故本文对 企业、用人单位、雇主、企业主也是在同一意义上使用的。 ② 转引自黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第 136页。 ③ 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第 180页；王昌硕主编：《劳动法教程》，中国政法大学出版社 1995年版，第 98页。 · 112· 北方法学 第3卷总第 15期 系的基本原则，作为劳动关系一方当事人的用人单位何以有权利以其单方制定的劳动规章约束劳动关 系的相对方?其效力依据何在?这就涉及到对用人单位劳动规章法律性质的认定问题。对该问题的不 同回答，直接关系到用人单位劳动规章法律制度的整体设计，是用人单位劳动规章法律制度的核心。因 用人单位主要为企业，因此本文将以企业的劳动规章制度为视角，在对当前有关企业劳动规章法律性质 的各种学说进行梳理的基础上，阐释一下作者个人对企业劳动规章法律性质的认识；同时，基于这种认 识，对我国现行企业劳动规章法律制度中劳资双方权利失衡的问题作一简要分析。 一 、有关企业劳动规章法律性质的各种学说 在现代社会，从事交易活动的市场主体所受到的法律约束主要有两种，一是以本人同意为基础的契 约规范的约束，另一个是与当事人意志无关、具有强制性的法律规范的约束。④因此，企业劳动规章的法 律性质问题，也主要是存在着“契约规范说”与“法规范说”两种观点，这特别表现在 日本与我国台湾地 区的劳动法理论中；此外还有“根据二分说”与“集体合意说”等折衷观点。 (一)契约规范说 该说认为企业劳动规章具有法律效力的依据在于劳动关系双方对劳动规章意思的合致，其基本见 解为：“工作规则系雇主单方制定与变更，本来只是一种单纯的社会规范；嗣后经劳工之同意而成为契 约内容时，得以规律劳工或劳动关系。”@按照该说的观点，企业劳动规章只是劳动合同的雏形，即“企业 为与多数个别劳动关系集体处理上的便宜之计，将个别劳动契约之共同内容作一总预订”， 本身不具 有法律约束力，仅相当于合同订立过程中的“要约”或“要约邀请”的性质；只有当劳动者与企业对劳动 规章所列事项有意思的合致，更准确地说 ，是劳动者对企业制定的劳动规章予以认可或接受时，劳动规 章方转化为劳动合同的一部分，具有法律效力而得以规范劳动关系。 “契约规范说”又可以具体分为纯粹契约说、定型化契约说、事实上习惯说等几种观点，其差异主要 体现在对劳动者“同意”的方式上。 “纯粹契约说”是最原始的“契约规范说”，该说基本恪守民法的意思自治原则，认为企业劳动规章 是将一般劳动条件加以定型化，其本身仅是一种事实存在，必须透过劳资双方的合意，才成为劳动契约 的内容，具有法的意义。故企业劳动规章如果已经向劳动者进行了公示，而劳动者未有反对的意思表 示，即使劳动者不完全知道其内容，其仍成为劳动契约的一部分，发生法律拘束力。④ “定型化契约说”是“契约规范说”中的通说，在 Et本和我国台湾地区，因“事实上习惯”@条款的存 在，又有学者称之为“事实上习惯说”。该说认为：“工作规则系雇主以其经济、社会之地位，采纳各个劳 动契约之共通内容，加以体系化、定型化而成，以作为劳动契约的内容，与一般契约条款之本质无异，均 系因应大量生产、交易的工商业社会而生⋯⋯依现今社会之情形观之，劳工与雇主间之劳动条件依雇主 所定之工作规则所规定之内容而定，已成为劳工与雇主间均有共识、合意之一种事实上习惯⋯⋯在此种 情形⋯⋯除非当事人有反对的意思表示之外，(工作规则)当然成为雇用契约之内容。”⑨换言之，该说认 为，企业劳动规章作为企业主为缔约便利单方拟定的定型化条款，其生效固应取得劳动者的同意；但在 “同意”的方式上，因劳动合同的内容依劳动规章而定已成为劳动合同缔结的惯行方式，一种“劳工与雇 主间均有共识、合意”的“事实上习惯”，因此，只要劳动者于缔约之际未有明确反对的意思表示 ，就推定 其同意该“事实上习惯”的适用，企业劳动规章就自动转化为劳动合同的一部分，至于劳动者是否知晓 该“事实上习惯”的存在，在所不问。 在我国大陆，“契约规范说”也基本体现为“定型化契约说”，认为企业劳动规章在性质上属于定型 ④ 杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者的违纪惩处》，载《法学杂志))2003年第5期，第47页。 ⑤ [日]东京大学劳动法研究会编：《注释劳动基准法》(下卷)，有斐阁2003年版，第961页。 ⑥ 前引②黄越钦书，第 139页。 ⑦ 参见[日]日本劳动省劳动基准局：《解释通览劳动基准法》，综合劳动研究所 1986年版，第 290页。 ⑧ 日本民法第 92条：于存有不违反法令中有关公共秩序规定之习惯场合，如认为法律行为当事人有依该习惯之意思时，从其习惯。 ⑨ 参见台北地方法院 1984年度劳上诉字第 38号判决；[日]石井照之 ：《新版劳动法》，弘文堂 1979年版，第 125页。 2009年第3期 企业劳动规章的法律性质辨析 ·113· 化条款。∞与日本及我国台湾地区学者所不同的是，我国大陆学者排斥“事实上习惯”条款的适用，认为 企业劳动规章作为企业一方事先拟定的定型化条款，并不当然成为劳动合同的内容，仅系条款制定者的 单方行为，不具有任何法律意义；欲订人劳动合同，仍需得到劳动者明示或默示的同意，而有《合同法》 第39条第 1款 的适用。 (二)法规范说 该说的基本见解为：劳动规章之所以具有法律拘束力，在于其所具有的法规范性质，而与劳动者的 主观意思无关，不论劳动者同意与否，均对其产生法律约束力。 该说根据其对企业劳动规章效力依据的不同认识，又可分为以下三说：其一，经营权说。此说认为， “雇主系资本所有权人，得支配生产手段，设定劳动秩序，申言之，基于事业经营之需要，雇主对于企业 内一切物的、人的关系具有经营统治(指挥)权，而基于此经营统治权由雇主单方制定之工作规则，本就 应具有法规范性”。 故劳动规章是用人单位基于其所有权、经营权而发布之法规范，无需劳动者同意即 可生效，其所制定之规则是一种法律，与团体协约一样同为企业和劳动者间适用的一种特别契约法规。 其二，习惯法说。该说认为，劳动规章是企业内的行为规范，雇主以其统治力来确保该劳动规章的执行， 这是工业化大生产的习惯；制定劳动规章是企业的惯例，劳动者对之也具有法的确信，故具有习惯法的 性质，因而劳工同意与否与企业劳动规章的法律效力无关。其三，授权法说。该说目前在我国大陆居于 通说的地位。其认为，劳动规章之所以具有法律约束力，是因为法律基于保护劳动者的目的而授予劳动 规章以法的效力。为了使企业、劳动者均遵守该劳动规章，同时防止企业对劳动者权利的侵害，赋予劳 动规章以法的效力实有必要。 (三)根据二分说 此说将劳动规章的内容分为两部分，其一是关于工资、工作时间等狭义劳动条件部分，此部分为劳 动合同的固有内容，必须获得劳动者同意才能生效；其二，是劳动者在企业应当遵守的行为规则，此部分 是企业依其经营管理权、指挥命令权制定，只需要告知劳动者即可生效。∞根据该说，企业嗣后欲单独变 更劳动规章，对于行为规则部分，只需告知劳动者即可；而对于狭义劳动条件部分，则必须得到劳动者的 同意方能生效。 (四)集体合意说 该说往往与团体协约型立法模式相适应，在德国、奥地利等较为流行，我国台湾地区、日本亦有少量 学者赞同此说。该说基本上秉持“契约规范说”的观点，认为劳动合同的内容及劳动条件应由劳资双方 合意决定；但基于劳动规章统一规范劳动条件的现实，以及企业经营管理上的内在需要，认为个别劳工 对工作规章制定、变更之承诺虽有必要，但可以由劳工集体意思予以同意，未有劳工集体意思之同意，工 作规则不发生法的效力。 二、对企业劳动规章法律性质各学说的评析 本文以为，上述各说都具有一定的合理性，但同时也都只反映了企业劳动规章的部分属性，有点失 之偏颇。企业劳动规章内容上的庞杂性、复杂性决定了对其的分析应根据具体内容而有所不同。 (一)对“规范契约说”的评析 ① 参见高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——简评<劳动合同法(草案))的相关条款》，载《法学)2006年第 l0期，第 154— 160页。 ⑩ 《合同法》第39条第1款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采 取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 ⑩ 刘志鹏 ：《劳动法理论与判决研究》，元照出版有限公司2000年版，第 266页。 ⑩ 参见[日]有泉亨：《劳动基准法》，有斐阁1983年版，第191页；吕荣海：《劳动法法源及其适用关系之研究》，蔚理有限公司2002年 版 ，第 277页。 ⑩ 参见[日]浅井清信：《日本劳动法原理》(修订版)，有斐阁1987年版，第221页；黄程贯 ：《劳动法》，国立空中大学出版社 1997年版， 第456页。 · 114· 北方法学 第3卷总第15期 “契约规范说”将企业劳动规章视为劳动契约的一种形式和一个组成部分，强调了企业与劳动者间 的平等与合意，注意到了劳动者意思参与的重要性，合乎现代法治社会当事人自决、自治的理念，对于劳 动者权益的保护具有积极意义。劳动者与企业共同协商决定劳动规章，能够就工资、福利等直接关系自 己切身利益的问题充分表达自己的想法与意愿，维护自身的合法权益，避免“法规范说”中企业单方决 定劳动规章所带来的弊端。持“契约规范说”的学者，其意图也正在于此。 “契约规范说”的另一个值得肯定的地方在于它比较好地处理了劳动合同与劳动规章间的关系，避 免了劳动合同的虚化，维护了劳动合同对劳动关系的基础性地位。劳动合同是劳动关系存续的前提与 基础，企业劳动规章之所以能约束劳动者，基础就在于劳动合同，在于劳动者与企业间所存在的劳动关 系以及劳动者对企业的“从属性”。“契约规范说”坚持劳动规章的生效以取得劳动者的同意为前提，可 以有效地防止企业方通过单方修改劳动规章的手段达到实质性变更劳动合同的目的，从而将企业劳动 规章的制定与变更权限制在服从和服务于劳动合同目的实现的范围内，防止企业单方决定劳动合同的 内容及劳动条件。 “契约规范说”在奉行团体协约型立法模式的德国和奥地利，在企业劳动规章由劳动者与企业通过 团体协商共同决定、劳工与雇主拥有同样的决定权的情况下，是成立的。但是，超出此范围，“契约规范 说”的缺陷就非常明显了： 第一，其忽略了企业经营管理上的必要性，无视企业劳动规章规范、统一企业内劳动条件的现实，以 及在继续性劳动过程中劳动条件变更的不可避免性。任何企业劳动规章的制定与变更都需经劳动者的 同意，将造成企业内劳动条件的不统一以及企业经营管理上的困难，导致企业经营的无法持续；而且，对 企业劳动规章的任何变更，不管是否直接涉及劳动者的切身利益，一律需要经过劳资双方的同意，亦有 侵犯企业经营管理权之嫌。 第二，劳资双方力量的极度悬殊从根本上动摇了“契约规范说”的基础。“自由的契约以存在于契 约背后的平等当事人为前提”， 而在企业法人化、集团化的今天，以出卖劳动力为生的劳动者要想与具 有强大经济优势地位的企业缔结“平等契约”，无异于痴人说梦。从当前的实践看，企业为了缔约的方 便，往往以企业劳动规章的形式将劳动合同的基本内容予以概括，然后以此作为劳动合同的基础，劳动 规章客观上是由企业单方制定与公布，劳动者根本就没有表达意见的机会。“劳动者大多都是在劳动 合同已经生效、其已经在用人单位实际工作后才知道此等规则的存在，甚至在受雇后仍有不知此内部劳 动规则者；同时，用人单位对此等内部劳动规则又可以根据自己的单方意思予以变更”，⑩劳动者的意志 根本无从体现。 第三，“契约规范说”虽在理论上坚持将企业劳动规章定性为“契约”，坚持必须经劳动者的“同意” 方能生效，但因对劳动者“同意”的方式，采取极为宽泛的认定，甚至进行人为的拟制，在结果上与“法规 范说”毫无差异。当前，持“契约规范说”的学者面对企业劳动规章由企业单方形成的客观现实，为了自 圆其说，往往在将企业劳动规章定性为定型化条款的同时，对劳动者“同意”的形式，或认为是“默示同 意”，或认为是“录取时的概括同意”。所谓“默示同意”，指用人单位将其单方制定的、准备在本单位实 施的劳动规章向劳动者公示时，劳动者未提出异议，或虽提出了异议，但继续与该企业缔约或继续在该 企业工作，其以行为表示了对劳动规章的接受；所谓“录取时的概括同意”，则是将劳动规章作为劳动合 同的附件处理，认为劳动合同既然有效成立，则作为劳动合同附件的劳动规章自然也就具有法律效 力。 应当指出，这种“同意”纯系为了理论上的自圆其说而对劳动者意思的一种拟制，缺乏实践基础作 支撑，很大程度上违背劳动者的真实意思，因为其完全忽略了劳动者在劳动关系中缺乏选择余地的现 实。对作为企业内部规范的劳动规章，居于弱势地位的劳动者对其制定与变更，不仅缺乏意思参与的机 会，更无拒绝的自由，唯有沉默一途，除非其退出该劳动关系。将劳动者的被迫沉默视为同意，无异于对 ⑩ [美]伯纳德 ·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社 199o年版，第 137页。 ⑩ 前引②黄越钦书，第138页。 ⑩ 参见回沪明、高圣平主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，第331页。 2009年第3期 企业劳动规章的法律性质辨析 ·1l5· 劳动者意愿的讽刺。 至于日本和我国台湾地区“事实上习惯”条款的适用，即对“劳工与雇主间之劳动条件依雇主所定 之工作规则所规定之内容而定”这一“劳工与雇主间均有共识、合意之事实上习惯”，除非劳动者于缔约 之际主动地表示反对 ，否则视为同意。本文以为，这种“同意”方式本质上是对劳动者意思的一种强迫， 其不顾实际地拔高了劳动者的智识与决策能力，几乎将劳动者立于法学家的水准来考虑问题、设置义 务；而且，单就劳动合同订立的过程而言，该观点实际上是将格式条款使用方对格式条款的告知与说明 义务转嫁为相对方自身的注意义务。衡诸双方缔约的全过程，如此分配缔约双方的权利义务既无必要， 也不合理。在企业方心存恶意、故意隐瞒劳动规章的存在时更显如此。 (--)对“法规范说”的评析 在我国大陆地区，“法规范说”具有极大的市场，不仅在实践中企业劳动规章被俗称为“厂规厂法”，就是在不 少教科书中，“法规范说”亦具有相当大的影响力。究其原因，乃长期的 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济体制所形成的思维定势。在计划 经济体制中，4—P—xll,,为政府的行政附属机构，属国家行政管理的—个层次与环节，企业劳动规章的形成大多数隋况 下来自政府公权力机构；即使由企业发布，也只是政府指令的—种形式，其本质匕为法律、行政法规的延伸与具体 化，是政府实施劳动管理的—种手段。@在当时，“法规范说”并无不当。 在劳动关系契约化的今天，从社会经济管理的角度出发，“法规范说”亦有一定的存在价值：第一， 其适应了企业有效率地参与竞争、组织现代化大生产的需要。现代化的大生产、密集的劳动分工需要统 一 的劳动条件、行为规则，对该劳动条件、行为规则的统一，劳动法规、劳动合同、集体合同都无能为力。 从劳动法规的角度，由于各个企业的具体情况千差万别，各不相同，通过统一立法进行规范，在实践中绝 无可能。至于劳动合同，由于劳动关系长期性、继续性的特征，劳动合同的履行极为复杂，劳动关系双方 不可能于缔约之际预见契约全过程而事先加以周密安排，随着企业经营环境的变化，劳动合同的内容、 劳动条件的变更在所难免。对此，一纸劳动合同是无法预见并事先加以规范的，劳动合同仅能规定劳动 给付的大致范围，具体的给付内容、给付程序等详细内容有待企业劳动规章甚至具体的管理行为加以具 体化。凹而且，劳动关系的具体内容完全交由劳动合同决定不可避免地存在成本高昂、内容不一、内部劳 动关系难以协调等问题。集体合同也大抵如此。因此，授予并承认企业劳动规章的法律效力，不仅可以 补充劳动合同、集体合同的不足，而且可以避免陷入立法思虑不周的泥潭，适应了企业对效率的追求和 经营管理的需要。第二，从实际来看，企业劳动规章由用人单位制定与公布，对本单位内的全体成员具 有普遍的约束力，在本企业的范围内发挥着事实上的行为规范的作用，企业的劳动管理也要受其约束。 这有助于劳资双方权利义务的明晰化，避免在无任何限制的情况下，企业利用其优势地位肆意损害劳动 者权利，这在客观上也有利于劳动者权利的保护。 但是，“法规范说”的缺陷更为明显： 第一，忽略了劳动者的权益保护问题，这是其最大的缺陷。如果说“契约规范说”更多地代表了劳 动者利益的话，“法规范说”则更多地代表了资本的利益，更多地考虑了企业经营的需要。企业基于其 经营管理权，出于规范劳动过程的需要，固然有权制定一些劳动规则，但是，作为劳动关系的一方当事 人，作为直接的利益攸关方，其何以有权利制定具有如此强烈法律效力的行为规范，对直接涉及劳动者 切身利益的劳动条件、合同内容等予以片面决定?劳动规章内容的公平性与公正性又如何保证?事实 上，赋予企业单方制定法规以约束劳动者的权利，不仅“过分拔高了内部劳动规则的法律地位，不适当 地授予私法人以立法权，使资方因此处于近乎公权力对人民的统治地位”，田而且“颠倒了法制上‘从身 份到契约’的发展，使劳工沦为次等公民，亦与现代化劳动法之基本目的‘保护劳工’或更抽象地说‘劳 动人格之回复’——大相径庭，其不当甚明”。 ⑩ 参见郑尚元主编：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第72页。 ⑩ 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版 ，第 164页。 ① 前引②黄越钦书，第 143页。 ⑨ 林更盛：《对工作规则法律性质的几点初步想法——评最高法院八十年第二二四三号判决》，载《月旦法学杂志》第91期，第 327页 转引自台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义》(下册)，新学林出版股份有限公司2005年版，第342页。 · 116· 北方法学 第3卷总第l5期 第二，其完全忽略了劳资双方的合意在劳动规章制度中的作用，颠倒了劳动合同与劳动规章间的关 系，不仅与契约关系的基本原理相悖，而且容易导致劳动合同的虚化。在近代法原理下，劳动合同是劳 动关系存续的前提与基础，也是企业劳动规章得以约束劳动者的前提。正是基于劳动合同，双方形成了 劳动关系，互享权利，互负义务，其中劳动者负有遵守企业正当管理的义务，企业则对劳动者拥有指挥管 理的权利。企业劳动规章作为企业为了更好地行使指挥管理权而采取的具体措施，其合法性与正当性 从属于劳动合同，并以服从和服务于劳动合同目的的实现为宗旨；而按照“法规范说”的观点，企业劳动 规章作为法律规范，具有对劳动合同进行法律规制的效力，这显然从根本上颠倒了劳动合同与劳动规章 间的关系，与劳动关系的契约状态严重不符。 而且，劳动关系作为_种契约关系，劳动合同的内容、劳动条件本应由劳资双方合意决定，这是契约 关系的当然之意；但是，根据“法规范说”的观点，企业单方制定的劳动规章，不论劳动者同意与否，均对 其发生法律拘束力，从而使企业得以以自己的单方意思决定、变更劳动合同的内容与劳动条件，这将不 可避免地导致劳动合同的虚化。 第三，“法规范说”的自身逻辑亦有问题。在“法规范说”诸说中，“经营权说”以内涵与外延都不明 确的“经营权”作为企业劳动规章具有法规范性质的依据；“习惯法说”认为劳动者对企业劳动规章有习 惯法的确信，其缺陷一目了然；关键是对“授权法说”的理解，“授权法说”是具有相当影响力的一种学 说，尤其是在我国大陆地区，“授权法说”占有主导地位。 “授权法说”之所以流行，乃是因为企业劳动规章与法律制度规范在外观特征上，或者说在制定与 生效程序上具有极大的相似性；但是，从法理学的角度看，“授权法说”并不成立：(1)从主体资格角度 看，企业并不具备被授权立法的资格。国家权力具有专属性 ，根据国家分权理论，私法人只能是法律规 范的对象，而不能成为行使国家权力的主体，企业作为盈利性的私法人，无从取得授权立法的主体资格； 尤其是在我国，“立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动”，管并不 包括企业行为。(2)从客体的角度看，企业劳动规章不具备法律规范所应具备的典型社会公开性、稳定 性。(3)从逻辑关系的角度看，具有法律效力与具有法规范的地位是两回事，二者不能等同。法律基于 保护劳动者的政策目的而对企业制定的劳动规章，在合乎劳动者保护的限度内，赋予法的效力，这与契 约法基于契约自治原则授予依法成立的契约在当事人间具有法律效力并无本质的区别 ，都是法律基于 调整社会关系的需要而对一定的法律事实予以确认的结果 ，被称为当事人间“法锁”的契约并不因此而 具有法规范的性质与地位。 ’ (三)对折衷说的评析 “契约规范说”最有利于保护劳动者的合法权益，但无法应对企业生产经营的实际需要，有干涉企 业经营管理之嫌，且其对劳动者的所谓“同意”纯系拟制，不合实际；“法规范说”满足了企业对效率的追 求与组织生产经营的需要，却容易侵犯劳动者的合法权益。于是，产生了折衷说，即“根据二分说”与 “集体合意说”。折衷说是对企业的生产经营需要与劳动者的权益保护相平衡之后的产物，总体上看， 较为合理。 “根据二分说”并未急于对企业劳动规章的法律性质进行定性，而是根据其是否直接涉及劳动者的 切身利益 ，将企业劳动规章区分为狭义劳动条件部分与行为规范部分。对于狭义劳动条件部分，如工 资、工时、休息、休假等，因直接涉及劳动者的切身利益，属劳动合同的固有事项，因此，在劳动关系存续 中，企业对劳动规章进行修改时，对狭义劳动条件的修改必须得到劳动者的同意，方能生效；至于行为规 范部分，该说认为其属企业自主经营权的必不可分的组成部分，只需告知劳动者即可。“根据二分说” 不仅考虑到了企业生产经营的需要，同时也考虑到了劳动者权益保护的需要，对双方的利益都予以较为 充分的考虑并予以合理的协调，可以有效避免单纯的“契约规范说”或“法规范说”所带来的诸多问题。 该说的不足主要在于没有形成性质沉淀，仅停在对劳动规章的形成过程、法律效力的分析与界别之上。 至于“集体合意说”，其认为劳动条件应由劳资双方合意决定，但基于劳动规章统一、规范劳动条件 ② 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 1999年版 ，第 269页。 2009年第3期 企业劳动规章的法律性质辨析 ·117· 的现实，认为个别劳动者对劳动规章制定、变更之承诺虽有必要，但可以由劳动者集体意思予以同意。 应当说，在所有诸说当中，“集体合意说”最为理想，而且从劳动关系长远发展的角度，由劳资双方通过 集体协商决定企业的劳动规章也符合社会发展趋势。但是，“集体合意说”与团体协约型的立法模式是 相呼应的，其实现离不开一国社会经济发展水平、文化传统、劳动者素质、工会体制等多种因素的促成， 尤其是强大、独立的工会是不可或缺的条件，而这些因素恰恰在我国当前发展得并不充分，因此，从当前 及今后一段时间的实际情况来看，“集体合意说”在我国并不现实。 三、企业劳动规章法律性质的再思考：修正的“根据二分说’’ 通过对企业劳动规章法律性质各学说的分析，可见企业劳动规章法律性质很难确定。但是，通过上 述分析，我们可以得到如下启示： 第一，企业的私权主体地位与劳动规章法律效力间的矛盾，或者说，企业单方制定劳动规章、片面决 定劳动合同内容与劳动条件的事实状态与劳动关系的契约性、劳资间平等地位的矛盾，是企业劳动规章 法律性质发生争议的直接原因。本来，在劳动关系契约化的今天，基于契约自治的基本原则，劳动合同 的内容、劳动条件本应由劳资双方合意决定，但是，随着大生产的发展，企业雇用人员日增，出于节省缔 约成本、统一劳动条件、协调劳动过程的内在需要，劳资双方往往以企业事先拟定的劳动规章为基础缔 结劳动合同；而且，为适应经营环境的变化，企业还有权对劳动规章予以变更。不过，企业有权单方制 定、变更劳动规章固然满足了其经营管理及现代化大生产的需要，但劳动关系的契约性以及劳动者的权 益保护却因此成为问题。 第二，企业劳动规章法律性质发生争议的根本原因在于企业的生产经营需要和劳动者权益保护间 的矛盾，正是二者的矛盾运动推动了企业劳动规章法律制度的发生、发展与演变。企业劳动规章并非天 然具备“契约规范”或“法律规范”的地位，从实然法的角度看，一国企业劳动规章的法律性质如何，完全 取决于该国企业劳动规章的立法模式，或者说该国企业劳动规章的制定与生效程序；而一国企业劳动规 章的制定与生效程序则是立法者对企业经营管理的实际需要与劳动者权益保护的需要二者相权衡的结 果。企业的生产经营需要与劳动者的权益保护始终是决定企业劳动规章法律制度的两个基本要素。 第三，既然企业劳动规章法律制度是企业生产经营需要和劳动者权益保护两个因素综合作用的结 果，这就决定了在企业劳动规章法律性质的问题上只考虑劳动者利益或企业利益的“契约规范说”与 “法规范说”都有失偏颇。企业劳动规章内容的复杂性决定了对其的分析应根据具体内容而有所不同， 从这个角度看，既考虑了企业经营需要又考虑了劳动者权益保护的折衷说较为合理。在折衷说中，“集 体合意说”固然理想，体现“集体合意说”的德国、奥地利的团体协约型立法模式从长远看也是企业劳动 规章法律制度的发展方向，但在当前及今后的一段时间内，其条件远非一般国家所能具备，不具有典型 意义；“根据二分说”根据企业劳动规章是否直接关系到劳动者的切身利益，分为狭义劳动条件部分与 行为规范部分，前者由劳资双方协商产生，后者由雇主基于其指挥管理权、自主经营权加以制定，既保证 了企业有效率的生产经营的需要和企业自主经营管理权的实现，又保证了劳动者的合法权益得到有效 的维护，比较具有参考意义。 因此，本文基本赞成“根据二分说”的见解；同时，本文以为当前的“根据二分说”理论有两点需要完 善：其一，当前的“根据二分说”认为企业劳动规章系由契约发挥效力的部分与具有法律规范性质的部 分构成，如前所述，法律赋予劳动规章以法律效力并不意味着其具有法律规范的性质；其二，当前的“根 据二分说”未根据劳动者在劳动合同订立阶段与劳动关系存续阶段的不同处境而作出相应的安排，不 失为一大缺憾。 换言之，本文以为：企业劳动规章系由主要基于劳资双方合意决定的契约发挥效力的部分和主要基 于企业经营管理权产生、法律赋予其法律约束力的部分构成。在具体法律制度上表现为： 第一，企业劳动规章根据其是否直接涉及劳动者的权益而区分为狭义劳动条件部分与行为规范部 分，直接关系到劳动者切身权益的为狭义劳动条件部分，该部分往往是劳动关系得以建立的基础，且往 往与劳动合同的内容相重叠，如工资、工时、休息、休假等；与劳动过程、劳动秩序的维持相关，不直接涉 · 118· 北方法学 第3卷总第15期 及劳动者切身权益的部分为行为规范部分，该部分本质上为债权人对债务人履行债务的指示，如有关操 作规程、安全卫生措施等。 第二，在劳动合同订立阶段，无论是狭义的劳动条件部分还是行为规范部分，企业均有义务将既存 的劳动规章告知劳动者，以便劳动者决定是否缔约；未告知的，对该劳动者不生效力。这是契约自由的 基本要求，于企业的生产经营也无任何不便之处。 第三，在劳动关系存续期间，企业欲对劳动规章进行变更或新订劳动规章时，原则上对劳动规章的 制定与变更应在既得权利保护、诚实信用原则的约束下，沿着有利于改善劳动者处境的方向进行。在此 前提下：(1)对行为规范部分，企业有权单方制定或变更，法律赋予依法变更的劳动规章对劳动者具有 约束力，在此过程中，劳动者仅有民主参与、表达意见的权利。(2)对于狭义劳动条件部分的变更，如果 对劳动者有利，至少没有不利时，可以不经劳动者同意当然发生法律效力。如果涉及不利变更时则：首 先，应取得劳动者的同意方能生效；其次，为了统一企业内劳动条件与作业秩序，该同意并非劳动者个别 的同意，而是一种集体的同意；再次，如果企业与劳动者集体不能达成合意，该不利变更无效(当然，对 变更后建立劳动关系的劳动者亦有效力，但这是另一个问题，属劳动合同订立阶段所要解决的问题，与 已建立劳动关系的原劳动者无关)；另外，为体现对劳动者个人意思及原劳动合同的尊重，在企业和劳 动者集体达成不利变更的协议时，反对该不利益变更的个别劳动者有权选择退出劳动关系，这不仅不构 成违约而且还有权要求获得经济补偿金。 四、对我国现行企业劳动规章法律制度的启示 分析企业劳动规章的法律性质，最终是为了解决实践中的问题。当前，我国企业劳动规章法律制度 存在很多问题，集中体现为劳资双方权利完全失衡。原因固然很多，但对企业劳动规章法律性质的认识 有误不失为一重要原因。因此，本文顺便对我国现行企业劳动规章法律制度，尤其是对《劳动合同法》 第4条作一评析。 我国现行涉及企业劳动规章的法律主要有《劳动法》、最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律 若干问题的解释》以及2008年 1月1日开始生效的《劳动合同法》。 (一)《劳动合同法》制定之前采“法规范说” 《劳动法》中涉及企业劳动规章的共有3条，其中，第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规 章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”；第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单 位可以解除劳动合同⋯⋯(二)严重违反劳动纪律或者给用人单位利益造成重大损害的⋯⋯”；第89条 规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告、责令改正；对 劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。这些规定虽极为简略，但立法者的意思再清楚不过：制定劳 动规章系用人单位的当然权利；无论劳动者同意与否，均对其产生法律约束力。 《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第 l9条规定：“用人单位根据《劳动 法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动 者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该规定回避了对劳动规章法律性质的认定， 其态度可以做多种解释，可以理解为“契约规范说”，也可以理解为“法规范说”。“契约规范说”与“法 规范说”的根本区别不在于制定过程中是否有劳动者的参与，而在于参与的法律效力，即劳动规章生效 的决定权在何人之手，是必须经劳动者同意还是由用人单位最后决定。所以本文以为，最高院的该规定 更倾向于“法规范说”，至少在程序上是如此。因为“通过民主程序制定”只强调了制定过程中的民主参 与程序，该程序给予了劳动者以表达意见的机会，也使用人单位得以了解劳动者对其制定的劳动规章的 态度，但劳动规章是否生效决定权仍在用人单位，这有点类似于立法过程中的公众参与程序，即公众对 法律草案有权发表个人意见，但采纳与否决定权在立法机关；“向劳动者公布”更只是劳动规章的生效 程序而非生效条件，用人单位只需将其制定的劳动规章向劳动者公开，使其知晓该规定的内容即可，劳 动者赞同与否不影响其效力，这类似于法律的公布。 (二)《劳动合同法》第4条的规定：形式上的“根据二分说”与实质上的“法规范说” 2009年第3期 企业劳动规章的法律性质辨析 ·119· 《劳动合同法》对企业劳动规章的规定较为详细，但对于企业劳动规章的法律性质，其态度不易确 定。其将企业劳动规章区分为“直接涉及到劳动者切身利益的规章制度”与“不直接涉及到劳动者切身 利益的规章制度”，并加以区别对待，从表面上看似乎是采纳了“根据二分说”的观点，但仔细分析并非 如此。 如《劳动合同法》第4条固第2款规定“用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息 休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者切身利益的 规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 与意见，与工会或职工代表 平等协商确定。”该条在劳动规章的制定与生效程序上，立法者似乎是采取了模糊策略。“应当经职工 代表大会或全体职工讨论，提出方案与意见”，根据文义解释，是指企业劳动规章草案在提交企业管理 层决定前，应当交由职工代表大会或全体职工讨论，听取其意见，其规定的是职工的民主参与程序，表明 职工在劳动规章的制定过程中有表达自身利益与意见的机会，但是也仅限于表达自身利益与意见而已， 其有参与权、建议权而没有决定权，决定权在企业手中；可是，接下来的“与工会或职工代表平等协商确 定”中的“平等协商确定”却很容易让人理解为企业劳动规章必须由企业方与工会或职工代表双方共同 决定，至少应当经过工会或职工代表大会的同意。 这种模糊规定在该条的第 3款中同样存在，该条第 3款规定：“在规章制度和重大事项决定实施过 程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“有权向单位提出” 指的是劳动者表达其意见的权利，至于该意见是否被采用，则是企业的事情；可是“通过协商予以修改 完善”似乎又授予了劳动者与企业平等的决定权。 纵观该法制定的全过程，该条的模糊规定显然是立法者有意为之，反映了立法者在企业劳动规章生 效前是否需要经过劳动者同意这一问题上的犹豫不定。如果完全将规章制定权交由企业，立法者担心 劳动者的权利受损害；如果明确规定企业劳动规章的生效需经劳动者同意，却又担心影响企业的正常经 营管理，正是这样的矛盾心态导致了该法条文义上的暖昧。 尽管如此，纵观《劳动合同法》的立法全过程，可以看出，《劳动合同法》第4条的规定总体上更倾向 于劳动规章由用人单位单方面制定，法律只是对劳动规章制定及生效的程序要件作了规定，即对直接涉 及到劳动者切身利益的规章制度与重大事项“应当经职工代表大会讨论 ，提出方案和意见”，“应当⋯⋯ 公示，或者告知劳动者”。至于劳动者同意与否，在所不问；只要经过了民主参与程序与公示程序，即对 劳动者产生拘束力。至于为何能对劳动者产生拘束力即该规章制度的效力依据，参与立法的学者认为， “制定规章制度和决定重大事项是企业的经营管理自主权，是用人单位的‘决定权”’，@似乎是采纳了 “法规范说”中“经营权说”的观点。 (三)劳资双方权利的失衡及矫正 立法肯定企业拥有制定劳动规章的权利，承认企业单方制定的劳动规章对劳动者的法律约束力。 同时，立法在肯定企业劳动规章制定权的同时，既未在内容上对企业劳动规章的内容范围作必要的限 制，也未在程序上对劳动者在劳动规章制定与变更过程中的实质性权利加以规定，劳动者除了民主参与 的权利外，对企业劳动规章的内容及生效无任何实质性的制约作用，这实际上是选择了一种完全授权型 的立法模式，法律授予企业拥有确定劳动规章内容的全部权利。 考察当今各国立法，我国现行的企业劳动规章立法模式是比较罕见的。当前，凡承认企业拥有劳动 规章制定权的国家，一般都在内容上限制企业劳动规章的内容范围，如法国《劳动法典》“法律篇”第 ② 《劳动合同法》第4条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；用人单位在制定、修 改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者 切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案与意见，与工会或职工代表平等协商确定；在 规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将 直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 ④ 信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第15页。 · 120· 北方法学 第3卷总第 15期 122条明确规定了劳动规章内容仅限于两部分，一是与安全卫生措施有关，二是有关惩戒的规定；固如果 不限制企业劳动规章的内容范围，则一般在程序上否定企业的单方制定权，如德国、比利时等，企业劳动 规章必须由劳资双方通过集体协商共同决定。之所以作如此安排，目的是在企业的经营利益与劳动者 的权益保护间作一合理平衡。仅在极少数英美法系国家，基于其根深蒂固的雇佣自由的理念，奉行完全 授权型的立法模式，企业被授予了制定劳动规章的全部权利，如《美国公平劳动 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 法》、《加拿大(劳动 者)标准法》等，但这是以其发达的集体谈判制度、强有力的工会体制为前提的，其独特的劳资协调机制 完全可以避免完全授权型立法模式所带来的弊端。我国则不然，劳动者权利意识淡薄，劳动力市场严重 供大于求，工会不仅软弱无力，而且还依附于企业行政，在这样的背景下授予企业制定劳动规章的全权 将不可避免地导致劳资双方的权利失衡，企业拥有几乎不受限制的、远远超过组织劳动生产所必需的权 利，对劳动者拥有近乎国家对公民的权力地位，进而可以片面决定劳动者的劳动条件和劳动合同内容， 企业的经营利益与劳动者的权益保护完全呈现一边倒的失衡状态。 ’ 立法之所以作如此的安排，除了资方利益集团的游说、工会的软弱无力等法律外的因素外，就法律 内的因素而言，对企业劳动规章法律性质的模糊认识是一个重要原因。如前所述，一方面，在计划经济 体制下，我国政企不分，企业为政府的行政附属机构，属国家行政管理的一个层次与环节，劳动用工的主 体实际上是国家，名为企业用工，实质上为国家用工，国家才是真正的雇主，企业不过是代行国家及政府 的职权而已，缺乏必要的经营管理自主权，包括劳动规章制定权；另一方面，计划经济体制下的生产是全 国一盘棋、有计划的大生产，企业的生产被视为国民经济生产的一个环节，其生产能否有序进行，不仅关 系到企业自身的利益，更是关系到国家及社会的利益。为保证国民经济的有序进行，也为了增强企业职 工的国家主人翁责任感，国家于是以直接立法的方式对企业的劳动规章制度加以规定，企业的劳动规章 制度被纳入国家立法的范畴。我国“法律规范说”之所以流行，根源即在于此。在劳动者与经营者的认 知中，企业劳动规章就是国家法律、行政法规在本企业的延伸与具体化，体现的是国家及政府的意志，遵 守企业劳动规章也就是遵守国家法律，而违反企业劳动规章也就是违反国家法律。 劳动合同制度改革以后，政府不再包揽企业的运营，企业获得了作为独立的市场主体与竞争主体所 应有的经营管理自主权。由于企业劳动规章被片面地视为企业经营管理的工具，制定劳动规章的权利 被视为企业自主经营权的当然内容，由国家、政府转交给了企业。如果仔细比较一下我国企业劳动规章 立法模式的演变，不难发现，我国现行的企业劳动规章制定模式实际上是过去国家立法模式的翻版，只 不过制定主体由无直接利害关系的国家立法机关、政府转变为具有直接利害关系的企业而已。但无论 如何演变，作为劳动关系另一方当事人的劳动者始终被排斥在劳动规章的制定过程之外。 不过，在计划经济体制下，劳动者的权益并未受到损害，相反，由于制定劳动规章的国家机关的中立 地位、固定工制度的推行，加上对劳动者主人翁地位的强调，劳动者的合法权益得到了充分的保护。但 劳动合同制度改革后，劳动者旧有的权益保护机制逐步弱化，而新的权益保护机制并未建立。企业的经 营权得到了强化，相应的制约机制却未能建立。尤其重要的是，我国的劳动制度改革脱胎于国企改革， 目的在于为国企改革开路，劳动合同制度的推广也主要是为了搞活国有企业，落实国有企业的经营管理 自主权，解决国有企业人浮于事的痼疾，这就决定了我国劳动制度改革以对国有企业的放权为主要目 的，劳动者的权益保护有意无意地被置于了相对次要的地位。 应当说，《劳动合同法》的制定在很大程度上是对过去改革过程中矫枉过正现象的一种弥补。在该 法的立法过程中，劳动者的权益保护被提高到了前所未有的高度。但遗憾的是，由于各种原因，包括资 方的干扰，也包括立法者认识的不统一，劳资双方在企业劳动规章制定权分配上的失衡状态并未改变。 毫不夸张地说，如果不能矫正劳资双方在此问题上的权利失衡状态，《劳动合同法》的作用将会大打折 扣，因为企业完全可以通过修改劳动规章的手段达到实质性变更劳动合同的目的。 “利益一致是计划经济下劳动关系的基本特点⋯⋯向市场经济过渡，劳动关系最突出的变化就是 ⑤ 参见《法国劳动法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1996年版。 2009年第3期 企业劳动规章的法律性质辨析 ·121· 劳动关系的双方作为利益主体独立和区别开来。”∞在企业行为主体化、自利化，劳动关系契约化的今 天，为维护劳动者的合法权益，矫正劳资双方权利的失衡，笔者以为，在端正对企业劳动规章法律性质认 识的基础上，至少应对《劳动合同法》第4条作如下修正：劳动规章制度不得违反劳动法律法规或集体 合同的规定；劳动合同订立时，用人单位应将既有劳动规章制度告知劳动者，否则，对该劳动者无效；劳 动关系存续期间，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险 福利、职工培训等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应经职工代表大会或全体劳动者三分之二以 上同意；不同意的劳动者有权退出该劳动关系。 On Nature Analysis of Rules and Regulations on Employment in Enterprises — — 伽岫cI】ll1删 y on Legal Systems of Rules and Regulations Oil Enjoyment in Enterprises DING Jian—an Abstract：Based on a comparative analysis of various theories on the nature of rules and regulations on employment in enterprises，this dissertation holds that the operation needs of enterprises and protection of em— ployees’interest play key roles in establishing legal systems of rules and regu lations on employment in enter— prises．Therefore，this dissertation proposes a theory，namely，the“revised dichotomy of legal grounds”，that rules and regulations on employment in enterprises are composed of two parts，the contact effects based on a— greement between employers and employees；and the binding effects of law generated from man agement power in enterprises．This dissertation further discusses the unbalanced rights between employers and employees stip— ulated in Article 4 of the Employment Contract． Key words：employment rules and regulations；norms of contract；norm s of law；employment contract ④ 常凯：《劳动关系 ·劳动者 ·劳动权》，中国劳动出版社1995年版，第231页。