我国行政补偿制度的法理研究

82商业时代 （原名 《商业经济研究》） 2010年7期 代国家普遍认为，为了公共利益 的需要，国家可以依法对公民的 某些自由和权利加以限制、剥夺， 或者要求公民在必要的时候为维护公共利 益作出“特别牺牲”；同时，为保护公民个 人利益，国家应通过社会全体负担的方式 对公民因此所受的损失予以弥补，从而实 现公共利益和个人利益的平衡。作为国家， 当牺牲无特定责任人的合法利益以满足其 他社会成员的利益需求，从而破坏原有的 利益格局时，就必须给予受损害的特定成 员公平合理的补偿。这是推行宪政与民主 的社会所崇尚的“公平负担、人人平等”原 则，在行政补偿领域的积极实现，是构建 行政补偿法律MATCH_ word word文档格式规范word作业纸小票打印word模板word简历模板免费word简历 _1716137331815_3的理论前提。 行政补偿概念 概念是进行系统研究的出发点，对行 政补偿概念的表述差异，在一定程度上表 明了学者对行政补偿制度的法理定位，也 蕴含着一定的法理精神。在日本，“行政补 偿又称行政损失补偿或公法上的损失补偿， 是指国家或公共团体对合法行使公权致使 国民损失所给予的补偿”。我国台湾学者翁 岳生先生指出：“行政上之损失补偿，乃指 行政机关基于公益之目的，合法实施公权 力致人民生命、身体或财产遭受损失，而 现 内容摘要：“钉子户”、暴力袭民等冲突 事件的发生增强了学界研究行政补偿 制度的紧迫感。行政补偿的理论基础 是构建行政补偿法律制度的法理依据， 但理论界却对此无法达成共识。从其 产生基础看，如没有人权保障观念和 私有财产不可侵犯的规定，就不可能 产生行政补偿制度。就我国实践而言， 行政补偿制度的理论基础应该以人权 保障说为前提，以特别牺牲说为基础， 以公平负担平等说为原则。 关键词：行政补偿 公共利益 特别牺 牲 法理基础 我国行政补偿制度的法理研究 ■ 蒋 飞（山东科技大学文法学院 山东青岛　266510） ▲ 此 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 系山东科技大学“春蕾 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ”项目的阶段性研究成果 ◆ 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 由国家予以适当补偿之制度”。我国著名学 者姜明安教授认为：“行政补偿是指行政主 体的合法行政行为给行政相对人的合法权 益造成损失，依法由行政主体对相对人所 受的损失予以补偿的制度” 。 由于国别和区域的差异，学者们对行 政补偿有着不同的理解，但究其内涵，总 有一些共识。首先，大家都认为产生行政 补偿的原因是由于公共利益或者是公权力 的合法行使，不管表述上是否使用公共利 益一词，但其内涵均有此意，并且强调造 成损失发生的行为是无过错的。其次，对 行为的后果，必须导致财产或利益的受损， 并且这种损失不是法定的义务，而是为公 共利益而做的“特别牺牲”。当然，学者们 的理解也有一些分歧，比如对主体范围的 理解，有的认为是行政机关及其工作人员， 有的认为是国家机关及其工作人员，还有 的把公共团体包括在内。另外，对哪些损 失应该给予补偿，有的学者认为仅限于财 产损失，有的学者则认为适用的范围应该 更广些。 概念的抽象，蕴涵着我们对行政补偿 范围的界定，体现了行政补偿的基本原则， 表明了我们建立行政补偿制度的根本目的。 从我国建立行政补偿的法律背景和目的来 分析，笔者认为我国应该突出表达保护公 民合法权益的法理精神，重点强调以下几 点：第一，关于行政补偿的范围，为了更 加广泛地保护行政相对人的合法权益，应 该既包括行政主体合法行政行为造成的受 损利益，还应该包括公民因维护公共利益 而受损的一切合法权益。第二，关于行政 补偿的原则，根据我国的现实国力，应该 确立公平、合理、适当补偿的原则。第三， 关于补偿的方式，应以充分实现公民、法 人或其它组织的受损利益弥补为原则，除 了采用货币补偿外，根据需要，还可以采 取安排就业、组织培训、收购受损财产等 多种方式。 通过上面的分析，本文对行政补偿的 概念做如下表述：行政补偿是对行政主体 及其工作人员的合法行政行为给相对人造 成的损失或公民、法人或其他组织的合法 权益因维护公共利益而遭受的特别损失， 根据公平合理的补偿原则，由行政机关通 过各种方式予以弥补的法律制度。 行政补偿的构成要件 行政补偿的构成要件是指构成行政主 体因其合法行使公权力或为维护公共利益 而使公民、法人或其他组织遭受特别损失， 由行政机关根据公平、合理原则给予补偿 所应具备的条件。一般来说，应具备以下 条件： （一）损失的存在 我们确立行政补偿法律制度的主要目 的在于弥补行政相对人因公共利益或行政 主体合法行为而遭受的特别损失，所以，在 判断是否应当给予行政补偿时，首先必须 确定公民、法人或其他组织是否有损失的 存在。但是，从法律的角度来看，并不是 所有的损失都能够得到补偿，只有符合法 律规定的损失才能得到行政补偿。 特定性。行政补偿的损失必须是由特 定人所遭受的“特别损失”。也就是说，该 损失是由特定的公民、法人或其他组织因 为公共利益或行政主体的合法行政行为而 遭受的与一般人相区别的特有损失。这种 损失是该特定人所承受的多于社会普通公 众的“特别损失”。只有具备特定性的损失， 才能够得到国家的行政补偿，如果是社会 全体共同遭受的损失，则无需补偿。 现实性。行政补偿的损失必须是公民、 法人或其他组织因为公共利益或行政主体 的合法行政行为而遭受的确实存在的损失。 对于将来可能发生的损失，国家不能给予 行政补偿。另外，对于精神损失，有学者 指出：“行政补偿是对因公共利益或行政主 体的合法行为所造成的损失的补偿，不是 对违法行为造成的损害的赔偿，因此不应 该考虑精神上的损失。也就是说，精神上 的损失是不能得到补偿的” 。 法律性。行政补偿的损失必须是公民、 法人或其他组织因为公共利益或行政主体 的合法行政行为而使其合法权益遭受的损 失。行政补偿法律制度是对公民合法权益 的保护，如果所遭受的损失不是合法权益， 那么当然不能得到补偿。 （二）造成损失的事实 “损失的存在在大多数情况下是由于某 制度建设 System Reform 全国贸易经济类核心期刊 83 种行为引起的，但法律并不认为一切产生 损失的行为都发生行政补偿，只有当引起 损失的行为具备能够产生补偿责任的法律 性质时，行为者才负补偿责任”。行政机关 的行政行为按照是否符合法律规定来划 分，可以分为违法行政行为和合法行政行 为。而行政补偿只对行政机关合法行使公 权力给行政相对人造成的损失给予补偿。 另外，国家为鼓励公民为社会公共利益服 务，对公民、法人或其他组织为维护公共 利益或社会秩序而遭受的特别损失，如协 助公务、见义勇为等，也应当给予补偿。因 此，造成行政补偿的损失事实，既包括行 政主体合法行使公权力的行政行为，也包 括公民、法人或其他组织为维护公共利益 的公益行为。 （三）因果关系 如果损失与行政主体的合法公权力行 为或维护公共利益之间没有联系，那么并 不能给予行政补偿。只有在公民、法人或 其他组织是因为行政主体的合法行政行为 或为维护公共利益而形成的特别损失，也 就是说损失结果与损失事实之间必须是 “因果关系”，才能给予行政补偿。“这里的 因果关系是一个法律概念，从自然规律而 言，一个损失的产生必然包含许多原因，构 成一个原因链条。从法律的观点而言，不 能认为所有的原因都是引起损失结果的原 因，因果关系中的原因应是和损失有直接 联系的原因，排除其他原因，这种原因称 为损失的直接原因。直接原因并不一定就 是损失的最近原因，而是指在一般的客观 情况下，损失必然发生的正常原因” 。这里 值得一提的是，对于行政补偿的构成要件 是否应该包括因果关系，理论界的争议很 大。而因果关系的判定直接影响着我们对 行政补偿范围的认定，本文认为，随着民 主法治意识的增强，国家对公民合法权益 的保护力度也会随之加大，因此因果关系 这一构成要件，也必然随着行政补偿范围 的扩大而被我们渐渐忽略。 行政补偿的法理基础 （一）理论界的主要观点 行政补偿的理论基础，即国家为什么 要设立行政补偿制度，其理论依据是什么， 目前主要有以下几种观点： 特别牺牲说。该学说起源于德国。 “1794年德国法就确立了国家承担补偿责 任的原则，即国家对于为了社会公共利益 强加于一个人的任何特殊义务都必须承担 补偿责任；公民因公共利益而作出特别牺 牲，有权获得国家补偿。19世纪末，德国 学者奥托·梅耶提出了特别牺牲理论。他 认为，任何财产权的行使都要受到一定内 在的、社会的限制，只有当财产的征用或 限制超出这些内在限制时，才产生补偿问 题。也就是说，对行使所有权的内在社会 限制是所有公民都平等地承受的一定负担， 不需要补偿。然而，当这种负担落到某个 公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，必 须进行补偿” 。 公平负担平等说。早在18世纪，普罗 文斯（Provence）在总结当时的法律时就 指出：“如果居民为整个社会蒙受损失或为 之提供物资，那么他理应受到补偿。但如 果他仅受了施加于每个居民的（普通）负 担，则又另当别论” 。这一学说认为，“政 府的活动是为了公共利益而实施，因而成 本或费用应由社会全体成员平等分担。合 法的行政行为给公民、组织的合法权益造 成的损失，实际上是受害人在一般纳税负 担以外的额外负担，这种负担不应当由受 害人个人承担，而应当平等地分配于社会 全体成员，其分配方式就是国家以全体纳 税人缴纳的金钱补偿受害人所蒙受的损失， 进而在全体公民和受害者之间重新恢复平 衡机制、公共负担平等说在以法国为代表 的大陆法系国家具有广泛的影响” 。 结果责任说。这一学说是日本为了解 决行政机关行政行为违法，但主观上并无 过错而事实上又给行政相对人造成了损害 应如何给予救济时提出的。该学说认为， “无论行政行为合法或违法，以及行为人有 无故意或过失，只要行政行为导致的损害 为一般社会观念所不允许，国家就必须承 担补偿责任，这便是基于结果责任的国家 补偿。这种观点认为，国家补偿的根据是 国家给私人带来的无法避免的危险，其论 据是危险责任说” 。 人权保障说。该学说认为，“保障人权 是民主国家的基本目的和重要任务之一， 当公民受到其他公民和组织的侵害时，国 家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予 以惩罚，而当公民受到国家本身的侵害时， 国家当然更有责任对公民受到的损失或损 害给予补偿或赔偿” 。 不当得利说。该学说认为，“享受公共 利益的是社会全体，公共事业所造成的损 失应由全社会负担。如公共事业需要土地， 而由全体社会成员来提供土地是不可能的， 只能强制公共事业预定用地的所有者作出 特别牺牲，这就使社会全体因特定人的牺 牲而获得不当得利，根据公平原则，这一 不当得利必须退还给特定人，这就是损失 补偿的本质”。 （二）我国行政补偿的法理基础 以上学说只是学者们在学理上的一种 理论提炼，但它却反映出不同国家或地区 在构建行政补偿法律制度时的法理依据。 结合我国的法制环境，本文认为，我国行 政补偿制度的法理基础应该是以“人权保 障说”为前提，以“特别牺牲说”为基础， 以“公平负担平等说”为原则。 1.行政补偿制度以“人权保障说”为前 提。法治国家最基本的特征就是国家维护 和保障人权。“人权最基本的内容是人的生 存权，生存权最重要的体现和保障则是公 民的人身权和财产权。在现实生活中，公 民人身权、财产权既可能受到政府违法行 为的侵犯，更可能受到政府合法行为的损 害。一个国家，如果只对政府违法行为造 成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导 致的损失予以补偿，那么其对人权的保障 显然是不完善的” 。根据宪政理论，国家之 所以能够行使公权力，是基于人民的托付。 公民的私有财产不可侵犯，通过赋予国家 行使公权力来保障公民各项权利和自由的 实现。但是，公权力在行使过程中，为了 公共利益，有时会对公民的合法权益造成 损害，因此现代法治国家通过建立行政补 偿制度给因公权力合法行使而遭受特别损 失的公民予以补偿，从而达到公民权益的 有效保护，实现保障人权的根本任务。因 此，行政补偿法律制度应以“人权保障说” 为前提。 2.行政补偿制度以“特别牺牲说”为基 础。“特别牺牲说”认为“行使公共权力的 国家在其活动中使人民的利益受到损害是 必然的现象，人民应当为公共利益忍受各 种可能的牺牲，但这些牺牲应当公平，如 有不公平的情形，则应由国家补偿” 。我国 在第四次宪法修正案中这样规定：“公民的 合法的私有财产不受侵犯⋯⋯国家为了公 共利益的需要，可以依照法律规定对公民 的私有财产实行征收或者征用并给予补 偿”。这一规定表明，我们国家承认公民的 合法私有财产权，并且通过相应的法律及 制度予以保护。但国家要实现公共管理，为 了公共利益，有时需要对公民的私有财产 权加以限制或者“剥夺”，作为享受国家公 共服务的公民或组织应该在必要的情况下 对自己的合法私有财产作出必要的让渡和 84商业时代 （原名 《商业经济研究》） 2010年7期 “牺牲”。但从理论上来讲，既然公共利益 是由全体社会成员共同享有的，那么“牺 牲”也应该由全体社会成员共同来承担。 于是，当这种“义务”或“牺牲”特别的 施加给某些人或组织时，就形成了“特别 牺牲”，对于这些“特别牺牲”就由公共利 益的维系者——国家来给予补偿。所以， 行政补偿应以“特别牺牲说”为基础，通 过国家的行政补偿，实现公共利益和私人 利益的更好协调，实现社会全体成员利益 的有效平衡。 3.行政补偿制度以“公平负担平等说” 为原则。所谓经济基础决定上层建筑，我 国要构建行政补偿制度，必须考虑现实国 情。也就是说国家通过行政补偿实现损失 调节应该遵循一定的原则，在我国目前适 宜采用“公平负担平等”原则。笔者再次 援引2004年第四次宪法修正案中的规定： “公民的合法的私有财产不受侵犯⋯⋯国家 为了公共利益的需要，可以依照法律规定 对公民的私有财产实行征收或者征用并给 予补偿”。该规定除了承认私有财产不受非 法侵犯外，同时也表明财产权的私有是相 对的。尤其是在公益目的下，国家可以依 照法律规定，通过给予补偿对公民的私有 财产实行征收或者征用。因为“美国一向 崇尚‘私有财产神圣不可侵犯’，但即便如 此，其并不否认私人财产权的社会义务性。 最高法院就曾指出：‘财产正因为是同社会 利益一致的，所以才应该受到保护，并按 照这一重要程度来加以保护。’”。也就是 说，公民私有财产权的行使总有一个限度， 如果这种限度是对全体社会成员的，是一 般性的、广泛性的，那么这种限度就是公 平的、正义的，不需要给予补偿。只有当 这种限制是针对个别人的、特定人的时候， 那么这种限制就形成了“特别牺牲”，为了 维护社会的公平和正义，应当给予补偿。行 政补偿法律制度以“公平负担平等说”为 原则，要求我国在对“特别牺牲”的公民 或组织给予补偿时，要“公平负担”，既不 能使做出“特别牺牲”的公民或组织多承 担“社会义务”，也不能使社会其他成员多 分担损失。 结论 行政补偿的法理基础是我国构建行政 补偿法律制度的法理依据，但理论界却对 此无法达成共识。从其产生的基础来看，如 果没有人权保障观念，没有私有财产不可 侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。 行政补偿作为一种现代法律制度，在平衡 公共利益与私人利益私益冲突方面发挥了 重要的作用。针对我国现有行政补偿制度 的缺陷和不足，本文认为，应以树立正确 的服务理念为出发点，在坚持保障人权、 公平、合理、公开原则的指导下，既要加 快统一行政补偿法的立法工作，又要加强 相关法律法规的补充和完善，明确界定因 “特别牺牲”而给予补偿的损失范围，严 格 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 行政补偿的法律程序，通过对行政 补偿的司法审查，最终实现对行政相对 人合法利益的彻底保护。只有这样，行政 补偿制度才能真正实现其设立的目的， 发挥其应有的作用。使公民、法人或其他 组织的合法权益在行政补偿制度中得到 完整实现，使社会的公平与正义在行政 参考文献： 1.胡锦光，杨建顺，李元起.行政法 专题研究[M].中国人民大学出版杜，1998 2.王名扬.法国行政法[M].中国政法 大学出版社，1988 3.沈开举.征收、征用与补偿[M].法 律出版社，2006 4.张千帆.西方宪政体系（下册）[M]. 中国政法大学出版社，2001 5.高景芳，赵宗更.行政补偿制度研 究[M].天津大学出版社，2005 6.姜明安主编.外国行政法教程[M]. 法律出版社，l993 7.姜明安主编.行政法与行政诉讼法 [M].北京大学出版社.高等教育出版社， 1999 补偿制度中得到彻底伸张。 原则，即谁主张谁举证。如果严格遵照该 规定，在股东代表诉讼过程中，股东在公 司怠于追究侵害方责任的前提下，以自己 的名义提起诉讼时需要对自己的诉讼主张 包括侵权事实、法律后果等进行举证；然 而，股东代表诉讼制度案件的被告系公司 董事、监事、高级管理人员等公司高层或 公司大股东、实际控制人等，这类群体大 多位列于公司高层，掌控着公司实际的管 理权力，而提起诉讼的是公司的中小股东， 他们在公司中处于相对弱势的地位，调查 举证时往往处于被动的状态。笔者对此认 为，在股东代表诉讼中不妨考虑举证责任 倒置，由被告举证证明未发生侵害的事实、 或者发生的损害后果与其行为之间没有因 果关系，这样有利于减轻原告的举证责任， 体现了法律保护弱势的本色，也有利于查 明事实，维护公司权益。 （五）公司在诉讼中的法律地位 股东代表诉讼制度中，并未明确规定 公司在诉讼中的法律地位问题。由于在股 东代表诉讼中，股东是以自己的名义而非 公司的名义提起诉讼，股东是原告，侵害 公司利益的董事、监事、高级管理人员等 主体为被告，公司的地位一直处于未明状 态。各国在股东代表诉讼中公司的地位问 题上有着不同的规制，有的将公司列为原 告、被告，也有的列为第三人，口径不一。 根据我国民事诉讼法相关规定，第三 人包含有独立请求权的第三人和无独立请 求权的第三人。前者是指对原、被告争议 的诉讼标的享有独立的实体权利，以本诉 参考文献： 1.赵旭东主编.公司法学（第二版）. 高等教育出版社，2007 2.张建伟，何苗.中国股东代为诉讼 制度设计：法理探讨与经济分析.华东 政法学院学报，2005（5） 3.梁上上.论证券民事责任与股东诉 讼方式.复旦大学学报（社会科学版）， 2003（2） 4.张民安.派生诉讼研究.法制与社 会发展，1998（6） 的原、被告为共同被告参与到诉讼中的人； 而后者是指与原、被告争议的诉讼标的无 独立的请求权，但因案件处理结果可能与 其有直接利害关系而参与到诉讼中的人。 在股东代表诉讼中，原告股东与公司的根 本利益一致，公司不可能为有独立请求权 第三人，将公司在股东代表诉讼中的地位 定位于无独立请求权的第三人更为恰当。 股东派生诉讼的规定具有重大意义， 它允许少数股东为公司利益而对致害人提 起诉讼，从而保护公司和少数股东免受居 于管理地位的董事或受托人的诈欺。 结论 我国现行法律确立的股东代表诉讼制 度，在公司权利保护机制方面具有里程碑 意义。该项制度为股东代表诉讼提供了实 体权利依据，是平衡公司内部股东权利的 有力杠杆，是建立健全公司民事赔偿机制 的重大突破。股东代表诉讼制度的立法通 过，使我们看到了公司法人权利正倍受尊 重，股东通过司法途径解决公司纠纷的维 权道路正在不断地铺就。 制度建设 System Reform 上接88页