法学通论——法理学

null 法 学 通 论 法学院 法 学 通 论 法学院第一章 法学基础理论第一章 法学基础理论法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学基本理论研究法与法学的一般原理、概念、范畴、制度和方法，它既是形成于各应用法学（部门法学及其应用学科）之上的具有普遍性、根本性、抽象性的的法学学科，同时又对各应用法学进行理论指导和价值指引，在整个法学体系中居于基础性地位。第一节 法学与法第一节 法学与法一、法学的研究对象 中国古代的律（法）学 重结果正义轻形式正义 重考据轻理性论证：如《唐律疏议》 重实用技巧轻学理阐释 重视刑事轻视民事 乌尔比安的定义：法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。 法学研究对象 历时性、共时性 法律制度 社会现实 法律制度与社会现实如何对应 当代中国尤为突出 身边的法律现象：如乙肝歧视、人肉搜索、躲猫猫等null法学的特点： 1、与一个国家的法制发展相联系 2、实践性 3、经验性 4、保守性 5、价值性 null二、西方法学的历史 （一）古希腊时期 到公元前5世纪至4世纪时，在希腊产生了智者学派。智者(sophistes)来自名词智慧(sophia)。 智者派奠基人普罗泰戈拉提出了一句名言：“人是万物的尺度。” 黑格尔称：“这是一句伟大的话”，“是一个伟大的命 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ”。 这一命题集中地反映了智者派所追求的法律文化的精神，标志着希腊人法思维的转折。当时的法律思想还没有形成一门独立的学科，而是寓于哲学之中 苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，号称“希腊三杰”null（一）苏格拉底的法哲学思想null苏格拉底主张 1．法律是人类幸福的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，认为美德即是知识，道德 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 就必须奠基于知识，来源于知识； 2．道德规范的混乱，是由于在知识上没有确定是非善恶的标准所致; 3．国家的法律就是体现是非善恶标准的，所以遵守法律，是一种美德的要求。 苏格拉底为了坚持自己的原则和信念，甘愿以身殉道(原则、信念)，而不愿苟且偷生，这是他的最伟大之处。 null讨论：苏格拉底之死与守法精神 他认为，自己应遵守雅典的法律，他和国家之间有神圣的契约，这是他不能违背的。 他把作为一个公民而对国家所负的义务，与作为一个儿子对父亲所负的义务作了比较。 苏格拉底承认了人定法的权威，而且把遵守法律作为道德要求，并认为是神圣的。绝对的不公正的法律，也必须遵守。 null（二）柏拉图的法哲学思想nullnull1.正义就是和谐，就是“各守本分”。 人的三种天性：理性、意志和欲望（reason,spirit, passion）。三个部分都恪守自己的德性从而实现个人的最高德性——正义 国家就是放大了的个人，个人就是缩小了的国家。 国家的三等人：一是有智慧之德的统治者；二是有勇敢之德的卫国者；三是有节制之德的供养（劳动）者。 三个阶层各司其职理想国得以建立。null2．法官是在“以心治心”。 心灵决不可以从小就与邪恶的心灵厮混，更不可犯罪作恶去获得第一手经验以便判案时可以很快地推测犯罪的过程，就好像医生诊断病人一样。 一名好法官一定不是年轻人，而是老年人，因为人很晚才知道不正义是怎么回事。null3．倡导贤人政治，轻视法律。 一个城邦国家如果实行法治的话，就会限制和妨碍哲学家的统治，用法律条文来束缚哲学家-国王的手脚是愚蠢的，就好像是强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。 null 《理想国》，不仅是 哲学家的宣言书，而且 是哲人政治家所写的治 国 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 纲要，具有重大的 政治学与法学价值，是人 类文化史上第一本研究政 体的专著。 《理想国》为西方知识界 必读之书。见仁见智，存乎其人。毁之誉之，各求所安。 这里的理想国是指柏拉图为实现公正而设计的一个真、善、美相统一的政体。副标题是“论正义” 。全书分为十卷，主要由三部分组成： （1）一卷至五卷，论述国家的具体组织，讨论正义、教育、道德、相 论等问题； （2）六卷至七卷，主 要论述统治者必须是 哲学王，并给哲学家 下定义； （3）八卷至十卷， 主要讨论几种政体及其优缺点。nullnull（三）亚里士多德的法哲学思想null亚里士多德 （Aristotle,公元前384—322年） 生于希腊北方色雷斯的斯塔吉拉城，他的父亲承袭了马其顿国王御医的职位。公元前367年，亚里士多德来到雅典，进入柏拉图创办的学园学习，达20年。 公元前343年，被聘为马其顿国王的儿子亚历山大的教师。 亚里士多德集中古代知识于一身，在他死后几百年中，没有一个人象他那样对知识有过系统考察和全面掌握。 他的著作是古代的百科全书。 恩格斯称他是“最博学的人”。null八卷两组 第一组是讨论理想中的国家的，第二、三、七、八各卷属之； 第二组是讨论实际政制的，第四、五、六等卷属之。 余下的一卷是结论。实际内容 它基本上包括两种问题的讨论： （一)关于政治理论的讨论； （二)关于现实政制的讨论null（二）古典自然法时期和罗马法学时期 早期的自然法思想：西方人认为，自然界的万事万物莫不受到自然法则和自然理性的统辖或制约。人类社会乃是自然界的一个有机组成部分，世俗世界的法则乃是自然法则不可分割的构成要素，世间秩序乃是宇宙秩序的一部分，人定法乃是自然理性的集中体现。 其奠基者是斯多葛学派，该学派认为在人类早期自然状态下人们以理性为基础的成文或者不成文的法则即自然法。null西塞罗对自然法思想的推进 西塞罗曾当过律师，曾到希腊去学习过，后来从政当过罗马负责司法的执政官，以及罗马负责所有军事、法律、行政事务的执政官。后来因政治斗争，离开了政坛， 潜心研究。但晚年参加政治斗争，被政敌杀害。他的主要著作有《国家篇》、《法律篇》、《论义务》等。nullnull1、国家与正义 西塞罗指出，真正的法律是正确的理性，是永恒不变的，普遍适用的。自然法体现了正义，所以正义是存在的。而作为国家来说，统治者统治公民就象心灵统治肉体一样，这是自然正义的体现。国家如果不正义就会遭到死亡的命运 。 null2、自然法是什么？ “真正的法律是与本性（自然）相合的正确的理性；它是普遍适用的，不变的和永恒的；它以指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。……试图改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。” null3、不符合自然法的实在法是无效的 实在法不一定就是正义的，符合自然法的实在法才是正义的。任何实在法都无法使自然法失效，而违反了自然法的实在法，仅仅具有法律的形式，它必然是无效的。 null（三）中世纪法学 法学成为神学的附庸，出现神学自然法思想。 托马斯·阿奎那的法哲学思想 公元11世纪开始出现罗马法复兴，出现注释法学派和评论法学派 （四）近代自然法思潮和古典自然法学派的思想 天赋人权社会契约null古典自然法学说发展的三个阶段 （博登海默的《法理学——法哲学及其方法》） 第一阶段是文艺复兴和宗教改革后发生的从中世纪神学和封建主义中解放出来的过程。代表人物是格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等人。这些人的理论的特点就是他们认为，实施自然法的保证应当主要从统治者的智慧和自制中去寻找。 第二阶段约始于英国的清教改革。洛克和法国的孟德斯鸠是这一时期的代表性观点。他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利，反对政府对个人权利的非法侵犯。 第三阶段是强烈地主张人民的主权和民主。自然法取决于人民的公意和大多数人的决定。这一时期的代表人物是法国的卢梭。自然法学发展中的第三阶段对法国政治制度的发展产生了深刻的影响，而第三阶段的自然法理论在美国则占优势。 nullnull什么样的政府能造就出最有道德、最开朗、最聪慧，总之是最好的人民？null 《利维坦》主要表达了对国家的一种认识，他将国家看成是一个人造物，并非是自然形成。所谓利维坦是圣经中威力无比的海兽，霍布斯以利维坦比喻他想象中的国家。 在利维坦这本书中，霍布斯讨论了国家是怎样可以由人组建起来，统治者的正当权力是什么，怎样保存这样的国家等问题。 霍布斯的《利维坦》null（五）不同学派的形成 哲理法学派 康德、黑格尔 历史法学派 萨维尼、梅因 分析实证主义学派 凯尔森、奥斯丁 社会法学派 庞德、韦伯 （六）现代法学的多元格局 传统学派的发展 新兴学派的出现null三、法学体系 理论法学 应用法学 法学与相邻学科 法学与哲学 法学与政治学 法学与经济学 法学与社会学 法学与历史学 法学与逻辑学null四、法的基本范畴 （一）法的基本概念 1、法的基本涵义 国家制定或认可 某种意志的表达 外在强制性 权利和义务的规定 2、中文中法的词源学含义 灋 法者，刑也 平之如水,从水。所以触不直者去之，从去。 刑、法和律的联系与区别。null3、西文中法的含义 法和法律的区别 应然和实然 这种区别的背后是什么？自然法传统 彼岸世界的追求 自然法下的法和法律 法辨 中西法文化的简单比较 礼法社会和法治社会 思考：为什么中西方的法的含义不同？为什么现代法治产生于西方 null法和权利的联系是西方法的观念的重要特征，认真对待权利、为权利而斗争 中国的法观念中以血缘为纽带的宗法关系占主流，人民习惯于被统治、被管理，缺乏个人利益观念，缺乏权利观念 背后的原因是什么 4、当代中国实践中法律的广义和狭义的区别。null（二）法律的基本特征 古代文献中的描述： 《管子》里面曾讲，每年的正月初一，百官都要上朝，听国君向全国发布法令。这就是：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国”（《管子·立政·首宪》）。然后，主要官吏都要在太史（注：官名）那儿领取法令典籍，当再次上朝时，在国君面前仔细研读每一条每一款。法令宣布后，在太史官府留底一份，其余逐一分发下去。主要官吏拿到了法令的正本，还必须星夜兼程，将法令文本传给乡里民间的小官小吏，务必要使他们立刻知晓颁布了什么法律。否则，“谓之留令，罪死不赦”（《管子·立政·首宪》）。 家国一体的赏罚体制 “夫立法以废私也，法令行而私道废矣。私者，所以乱法也" null相传墨家学派有个人物，住在秦国，其儿子不争气不说，还杀了人。秦惠王对这墨家人物说："先生年纪大了，又没有别的儿子，此事儿就算了。我已下令不予追究。"但那人物硬是"大公无私"，说："墨家的家法是'杀人者死，伤人者刑'，禁止杀人伤人，此乃天下之公理。大王虽说已下令饶了他，但我不能不执行墨家的家法。"说着说着，他就杀了自己的儿子。《吕氏春秋》给出了一个评论：这是申明"大义，……可谓公矣"（《吕氏春秋·去私》）。null《慎子》这本古书讲，如果一个兔子在大街上乱跑，肯定会有一大群人在后面追赶，谁都想抓住兔子归己落袋。这群人，当然包含了贪得无厌者。不过，人们不会对此说三道四，因为，兔子到底是谁的，并不清楚。反过来，在集市上就有所不同。那里的兔子一堆又一堆，不仅没人去抓，而且没人去看（想买兔子的人当然例外），许多人甚至觉得看一眼都是白费力气。这是什么缘故？显然，不是因为人们不想要兔子，而是因为兔子已经有"主儿"了。所以，就是再贪婪的人，也不想去你争我夺（见《慎子·逸文》）。2、法的特征2、法的特征第一，法律是社会调整体系中的特殊社会规范。 法律规则、道德规则、社会团体规则等都属于社会规则。作为社会调整手段之一，法律是人类社会除战争以外的最强有力的社会调控手段，是和平时期社会控制的最后保障体系。 第二，法律是国家意志的体现。 首先，法律是以国家的名义创制或认可的；其次，法律的适用范围是以国家主权为界域的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征；最后，法律以国家强制力为后盾，由国家强制力来保护实施。 第三，法律是明确的普遍的规范。 具体来说，法律为人们提供三种确定的行为模式来规范行为 null第四，法律是以主体的权利义务为基本内容的社会规范 法律通过规定人们的权利和义务来建构社会关系，形成社会秩序。它以权利义务双向规定为调整机制：权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为。 null（三）法的本质 关于法的本质的分析，西方学者提出过诸多观点：有的把法的本质归结为体现“永恒正义”的“健全理性”；有的把法说成是“主权者的命令”；有的把法看成是民族精神的体现；有的认为法是社会控制的工具；有的认为法是正义的化身，是“公意”的体现等等。null马克思主义经典作家第一次科学地揭示了法的本质，其对法的本质的理解有四个方面： 第一，从法的阶级本质来看，法不是一切阶级的共同意志而是统治阶级的意志的体现，即是在经济和政治上占统治地位的那个阶级的意志的体现。 第二，法集中反映了统治阶级的根本愿望和共同需要，代表统治阶级的整体利益。null第三，法所反映的统治阶级的意志是被奉为法律的统治阶级意志即是国家意志的对象化（外化）。 第四，法的内容是由一定社会的物质生活条件所决定的。 null（四）法的要素 蒋某与丈夫黄某于1963年结婚，婚后感情不合分居。1996年，黄某认识了张某，并与张某同居。2001年4月22日，黄某患肝癌去世。在办丧事时，张某当众拿出黄某生前的遗嘱，称她与黄某是朋友，黄某对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋某继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋某控制了全部遗产。张某认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，她有权获得黄某遗赠的财产。张某请求法庭判令蒋给付她的财产6万元。 法院认为遗赠 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 违反社会公德，宣布其无效。 null法的要素是构成法律的基本元素，彼此相互联系、互相作用。实际上是关注法律的微观结构 法律规则 分类 法律原则 分类 法律概念 功能 （五）法的分类 成文和不成文法 根本法和普通法 （六）法律体系 法律部门的概念第二节 法的起源与发展第二节 法的起源与发展一、法的起源 马克思主义的法律起源学说 国家法律观 法产生的标志 1、国家与国家机构的产生 2、权利和义务的分离 3、司法机构的产生 （1）专职司法人员的出现 （2）专门的司法程序 （3）专门的司法规则 （4）刑罚体系的发达 null法律起源的规律 1、从个别调整到一般调整 2、从习惯到习惯法到成文法 3、从与其他社会规范不分到逐步分离的过程 null二、法的历史类型是与社会形态相关的概念，是依据法的经济基础和所体现的国家意志的不同而对法律制度所作的分类 法的历史类型更替的原因 （1）根本原因是社会基本矛盾运动的结果：有量变也有质变 （2）法的演进的政治动因 （3）法的演进的文化动因 （4）法的演进也和地理环境和人口因素有关 null三、法的继承和移植 法的继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接、继受或借鉴。——古为今用 法的移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区，其所表达的基本意思是在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 ——洋为中用 四、法系 大陆法系和英美法系第三节 法的制定和实施第三节 法的制定和实施一、立法 “法既是理性，也是经验。它是经过理性发展了的经验，也是经过经验检验过的理性。” 2005年9月27日，全国人大法律委员会、财政经济委员会和全国人大常委会法制工作委员会，就修改个人所得税法在北京举行关于个人所得税工薪所得减除费用标准立法听证会。这是全国人大常委会立法过程中举行的首次立法听证会。修改后的《个人所得税法》将现行的个人所得税法规定的工资、薪金所得的减除标准由每月800元提高到每月1600元。 null立法是由特定主体、依一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这一特定的社会规范的活动 当下的立法指导思想：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。” 市场经济条件下立法的基本原则主要有： （1）实质合理性原则 （2）形式合理性原则 null立法程序是指由宪法和法律规定的享有法的创制权的国家机关或个人在制定、修改或废止规范性法律文件过程中的工作方法、步骤、手续和次序。狭义的立法程序，专指国家最高权力机关在制定、修改和废止规范性法律文件时必须经过的法定步骤和方式。 狭义的立法程序：提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法（具体参见《立法法》的规定）null二、司法 司法改革是当代中国法学研究的显学和人民群众最关心的法治实践问题。 党的十七大报告提出:深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。 1、概念：国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 2、司法主体null 3、当代中国的司法体系和司法职权人民法院组织体系：中华人民共和国最高人民法院null人民法院的机构设置：院长 副院长司 法null人民检察院组织体系：中华人民共和国最高人民检察院司 法null人民检察院的机构设置：检察长 副检察长司 法null4、当代中国司法体制的问题和改革措施 问题 第一，司法决策过程中的集体决策制 第二，法官之间的行政等级制度 第三，上下级法院法院关系的行政化 5、司法活动的基本原则 重点是司法独立原则第四节 法律关系第四节 法律关系1、概念 法律关系是指法律规范在调整社会关系安排人们行为的过程中所形成的一种特殊的关系即法律上的权利、义务和责任关系。 2、分类 按法律关系表现的社会生活的内容分类 按法律关系的存在形态分类 根据法律关系主体的数量分类 根据法律关系主体的地位及其权利和义务关系的特点分类 null3、法律关系的结构 主体 法律关系主体的能力包括权利能力、行为能力和责任能力。 客体 主体的权利与义务所指向的对象 内容 权利与义务是法律关系的构成要素，也是法律规范本身的核心内容 null法律权利是指法律主体依法享有的这样或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的某种资格、能力或自由。 权力和权利的关系 在法律上，义务是权利的对应词。法律义务是指由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。 中国当代的人权问题 公民权利保障是发展的主线，关键是如何保障,保障的途径null4、法律责任 法律责任是国家强制责任人做出一定行为或不做出一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。 5、法律事实 法律事实是法律规范所规定的、能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实可以根据不同标准进行分类，其中一种是依据法律事实是否以主体的意志为转移可以分为法律行为和法律事件。 第五节 法的价值第五节 法的价值一、法与正义 正义 1、正义的作用 2、分配的正义与矫正的正义 分配的正义——同样的人同样对待，不同的人不同对待 矫正的正义——侵害应当得到补偿 null3、法的形式正义与实质正义 （1）每个人同样对待 （2）每个人根据优点对待 （3）每个人根据工作对待 （4）每个人根据需要对待 （5）每个人根据身份对待 （6）每个人根据法定权利对待null4，制度正义 最大的均等自由原则 A，平等地拥有基本自由 B，基本自由要尽可能地广泛 差异原则 如何安排社会中的不平等现象 5，法和正义的关系 （1）正义评价和指引法律 法治应是良法之治 第一，正义推动了法律精神的进化。第二，正义促进了法律地位的提高。第三，正义推动了法律内部结构的完善。第四，正义提高了法律的实效。 null（2）法律是实现正义的最佳工具 法律确立特定的正义观 法律解决冲突，弥补受损害的正义 第一，分配权利以确立正义。 第二，惩罚罪恶以伸张正义。 第三，补偿损失以恢复正义。 null二、自由 自由的概念 Freedom 无拘无束的自然生活状态。 Liberty 从束缚中解放。含有权利和义务双重含义。 自由是主体的意志与客观规律的统一，是个人行为与社会的统一。 null法与自由的一般关系 1、法律以自由为目的 2、自由需要法律的保护 ——法律规定的自由是受到限制的自由 3、法律保障自由的方式 （1）法律确定自由的范围 （2）法律为自由的实现提供途径 （3）法律解决自由价值的冲突第六节 社会主义法治理念第六节 社会主义法治理念法治作为一种治国方略的基本涵义是：首先，在治理国家的不同措施和手段中，法律有至高无上的地位；其次，凡重要社会关系都应有法律调整。 法治国家与专制国家对立。法治国家是依法治国所形成的理想状态。 包括政治、经济、文化等内容、 社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。null依法治国：社会主义法治的核心内容。 执法为民：社会主义法治的本质要求。 公平正义：社会主义法治理念的价值追求。 服务大局：社会主义法治的重要使命。 党的领导：社会主义法治的根本保证。 null复习思考题 1、怎样认识法的概念、特征及其本质？ 2、怎样认识法的继承和法的移植？ 3、西方两大法系的特征是什么？ 4、怎样认识司法的基本原则？ 5、法律关系的结构是什么？ 6、法律权利、义务与责任是什么？ 7、怎样理解法的正义价值？ 8、社会主义法治理念的基本内容是什么？null推荐阅读书目 1、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1996年版。 2、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。 3、［德］魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版。 4、［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。 5、［美］波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2001年版。 6、［英］莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版 。 7、［美］富勒：《法律的道德性》,商务印书馆2005年版 。 8、 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1997年版。 9、［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版。 10、［英］密尔：《论自由》，商务印书馆1986年版。