欧美反垄断核心制度中合并救济的一般原则金美蓉

欧美反垄断制度中合并救济普通原则-金美蓉http://www.bjer.cn/detail.asp?id=6682作者：金美蓉【摘要】附条件批准经营者集中制度,又称合并救济,是经营者集中反垄断控制制度重要构成某些,其普通原则是反垄断执法机构评估和批准限制性条件所遵循普通准则。自国内《反垄断法》颁布以来,商务部已公示各种附条件批准经营者集中案件,但在有关立法、官方文献中均未明确附条件批准经营者集中普通原则。本文研究和阐述了欧美等反垄断制度较为成熟国家有关立法和实践,以期对国内有关领域研究和实践有所借鉴。【正文】附条件批准经营者集中又被称为“合并救济”，普通指为了减少经营者集中对竞争产生不利影响，反垄断执法机构对不予禁止经营者集中附加限制性条件一种制度，是经营者集中反垄断法律制度重要构成某些。附条件批准经营者集中普通原则是指反垄断执法机构在对经营者集中附加限制性条件过程中遵循普通准则。从世界各国反垄断执法机构有关立法和实践看，有些国家明确阐明了附加限制性条件普通原则，如美国、欧盟、澳大利亚、韩国等，但也有些国家并未对其加以明确，如日本、巴西、以色列等。为了增进各国有关立法和实践发展，经合组织（OECD）竞争委员会10月在圆桌会议上提出了附条件批准经营者集中四项原则：（1）反垄断执法机构应仅在竞争威胁被确认时才可考虑限制性；（2）限制性条件应是可以有效消除竞争问题限制至少办法；（3）限制性条件应仅涉及竞争问题，不应被用于产业规划或其她非竞争方面目；（4）反垄断执法机构在附条件批准经营者集中方面应具备灵活性和创造性。[1]对于上述原则，竞争委员会向各国征询了意见。在回答意见国家和地区中，多数国家表达总体上较为认同经合组织提出四项原则，特别是欧洲委员会更是表达完全赞同上述原则。[2]而有国家对其中某些观点提出了异议，如关于反垄断执法机构在附条件批准经营者集中灵活性和创造性问题，挪威以为在实践中找到解决办法创新性应重要取决于参加集中方。[3]此外，也有国家直接阐述了本国附条件批准经营者集中所遵循普通原则，如美国。[4]尽管经合组织努力履行可以在各国普遍合用附条件批准经营者集中普通原则，但从各国当前立法和官方指南看，尚无完全采纳上述四项原则国家或地区。总体上各国在此方面尚未形成统一，但比较各国有关立法和实践，不难发现其核心内容基本涉及三个方面。一、有效解决竞争问题、保护有关市场竞争各国普遍以为限制性条件总体上应可以有效解决经营者集中也许产生竞争问题、保护有关市场竞争，这是附条件批准经营者集中目和应达到效果。对此，美国《合并救济指南》指出“恰当合并救济核心是有效保护竞争”；[5]欧盟《告示》指出承诺应“能使集中与共同市场相容，以使其避免对有效竞争严重阻碍”；[6]澳大利亚《合并指南》规定“救济需要充分解决被指出潜在危害”；[7]韩国公平贸易委员会6月22日颁布《并购救济指南》以为救济应当“有效解决并购引起竞争问题”。[8]附加限制性条件意义在于，其一定限度上兼顾了市场有效竞争和集中带来经济效率，但这并不意味着在 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 、评估限制性条件过程中，反垄断执法机构要将两者同步作为评估目的原则。毫无疑问，集中当事方在提出限制性条件时必将考虑到集中为其自身带来经济效益，在与反垄断执法机构博弈与商谈中尽量地减少对“集中效益”减损。与参加集中经营者不同，反垄断执法机构始终将保护有关市场有效竞争作为核心目的，正如1961年美国最高法院在“杜邦德姆案”中指出“所有反托拉斯救济问题核心固然是找到有效恢复竞争办法”，[9]这意味着如果限制性条件无法有效保护竞争，那么反垄断执法机构就应否决合并，无需采用限制性条件。这一原则在“福特案件中”被重申，参见FordMotorCo.v.UnitedStates，405U.S.562，573(1972).对参加集中经营者附加限制性条件往往在客观上对有关市场中其她竞争者产生积极影响，要么增强了某些竞争者竞争力，要么创造出新竞争者。对此，无论是市场主体还是反垄断执法机构往往产生这样困惑，即限制性条件自身与否意味着对有关市场中其她竞争者保护？反垄断执法机构在评估限制性条件时与否需要对某些竞争者保护予以特殊考虑？对此，早在1962年“布朗鞋案”中美国联邦最高法院就指出“立法历史阐明国会关注是保护竞争，不是竞争者，且仅对也许削弱竞争合并予以限制”，[10]这一原则在此后各种案件中被重申。附加限制性条件目是对有关市场整体保护，而非市场中特定经营者，就反垄断执法机构而言，其关注应为有关市场中整体有效竞争，而非局部竞争力，也许集中也许导致某个竞争者市场力量削弱，但只要限制性条件维护了整体有关市场有效竞争，就可视其达到了附加限制性条件目。为了实现保护有效竞争目，各国反垄断执法机构普通规定限制性条件必要可以全面、彻底地消除集中也许带来竞争问题，如欧盟《告示》规定“承诺必要完全消除竞争问题”[11]。对此，欧盟初审法院在“通用电气公司诉委员会”一案中提出“集中参加方有义务提出从各方面来看都是全面、有效承诺”。[12]欧盟初审法院审理了“塞曼博公司诉委员会案”，该案中原告赛曼博公司与哈尼埃公司试图通过 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 和购买股份方式共同控制一家荷兰公司CUK，由于欧委会以为集中方提出两套救济方案没有解决CUK公司因集中而产生市场支配地位问题，因而否决了两家公司集中，初审法院支持了欧委会决定，理由是“参加集中方承诺不但要与委员会决定中指出竞争问题相适应，且必要可以完全消除竞争问题”。[13]这意味着如果欧委会以为集中方提出限制性条件在任一方面也许无法完全消除竞争隐患，那么就可以否决集中。固然，对消除竞争问题评估也需要一系列参照因素和原则，普通状况下，反垄断执法机构会考虑限制性条件类型、规模、范畴、存在有关竞争问题市场构造和特性（涉及参加集中方和市场上其她主体地位）[14]等。同步，在限制性条件设计和评估过程中，反垄断执法机构始终不会忽视每个案件详细状况，在遵循普通准则状况下充分考虑个案特殊性。二、选取恰当类型限制性条件将限制性条件分为构造性条件和行为性条件是当前各国对限制性条件最为普遍、常用分类办法。构造性条件普通是指以剥离参加集中经营者资产、业务为重要内容、旨在变化市场构造一种限制性条件。行为性条件普通是以限制或变化经营者集中后市场行为为重要内容和目限制性条件。选取恰当类型限制性条件是各国附条件批准经营者集中最基本规定，诸多国家对此确立了基本准则。（一）老式原则——以构造性条件为主、行为性条件为辅限制性条件选取必要符合每个经营者集中特点。长期以来，各国反垄断执法机构普遍以为，以剥离为代表构造性条件是附加限制性条件首选。欧盟告示指出“从合并条例目的看，原则上，构造性质承诺应被优先考虑”，EuropeanCommission，CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation(EC)No139/andunderCommissionRegulation(EC)No802/(OJC267，22.10.)，p4；澳大利亚《合并指南》指出“澳大利亚竞争和消费者委员会强烈倾向于优先合用构造性承诺”，ACCC，MergerGuidelines，，p63；美国司法部《合并救济指南》中强调“在合并案件中构造救济优先于行为救济，由于其相对简洁、明确，且普通状况下可避免政府在市场中投入高额成本”，U.S.DepartmentofJusticeAntitrustDivision，AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies，October，p7.这种选取与剥离这种限制性条件特点关于。资产和业务剥离可以对有关市场构造产生直接影响，其内容和条件明确、详细，一旦完毕实行，对市场和竞争者即产生不可逆效果，无需后续持续监督，执法成本相对较低。与构造性条件不同，行为性条件依赖于市场主体行为，存在监督成本高、效果持续时间有限、后续效果不明确等问题，始终不被视为重要救济办法。以欧盟为例，其初期并不接受行为性条件，这种状况始终持续到欧洲初审法院审理“Gencor案”。该案中Gencor公司与Lonrho公司试图通过股权安排等方式共同控制Implats公司，并使Eastplats和Westplats两家公司成为Implats全资子公司。由于集中后全球铂、铑市场将形成双寡头格局，尽管集中参加方提出了三项限制性条件，但欧洲委员会以为其局限性以解决集中引起竞争问题而否决了该项集中。欧洲初审法院支持了欧洲委员会决定，并判决指出委员会决定“与限制性条件是行为性条件还是构造性条件无关……行为性条件自身也能制止支配地位产生和加强”。[15]这一表述标志着欧盟不再完全排斥行为性条件，初审法院在其后各种案件中也多次重申了这一态度，但尽管如此，欧洲委员会在接受行为性条件方面依然是十分谨慎。欧洲法院审理了由欧委会提起上诉案件，该案件涉及欧委会否决TetraLavalBV（如下简称“Tetra”）公司和SidelSA（如下简称“Sidel”）公司集中决定。[16]该决定以为集中后Tetra将运用其纸盒包装市场上支配地位使其客户选取使用Sidel吹瓶机，从而使Sidel在吹瓶机市场上拥有市场支配地位。尽管合并方提出承诺，保证在将来Tetra和Sidel将各自分别经营，且保证避免向客户同步提供纸盒包装产品和吹瓶机，但委员会以为这些行为性承诺对于恢复持续有效竞争条件是不恰当，没有解决集中引起市场构造持久变化问题。委员会这一观点没有得到初审法院和欧洲法院支持，法院以为委员会在评估集中公司将来产生支配地位也许性时应将集中方提出行为性承诺考虑进去。[17]尽管委员会最后因败诉接受了Tetra提出行为性条件，但委员会将其视为“特定状况”，在《告示》中委员会明确指出“关系到合并后公司将来行为承诺仅例外地在非常特定状况下才可接受。特别是以不涨价、减少产品范畴或取消品牌等方式做出承诺普通不能消除横向重叠引起竞争问题”。[18]当前，澳大利亚、韩国、欧盟等国家和地区重要将行为性条件作为构造性条件一种补充，选取限制性条件时，一方面考虑构造性条件，如果需要行为性条件作为补充，即会将两者组合成混合性条件解决竞争问题，而仅在构造性条件不可行或无效状况下才会单独采用行为性条件。（二）以美国为代表新变化——构造性条件与行为性条件并重近年来美国在行为性条件合用方面发生了重大变化，这种变化体当前司法部近些年各种附条件批准经营者集中案件中，同步6月最新修订《合并救济指南》也充分体现了这一变化。老式上，美国与欧盟相似，对行为性条件采用谨慎且有限接受态度，正如《指南》所强调——“构造救济被优先考虑”、“在合并案件中构造救济优先于行为救济，由于构造救济相对清晰、明确，且普通可以避免政府在市场上过多投入”，[19]无论对横向合并还是纵向合并，在构造性条件和行为性条件选取方面，司法部都明显倾向于构造性条件。自奥巴马政府执政后，浮现了一系列较大规模纵向并购案，如Ticketmaster收购LiveNation、Comcast收购NBCUniversal、Google收购ITA等。在这些纵向并购案件中司法部采纳了诸多行为性条件方案，体现出其选取构造性条件和行为性条件时，由“构造性条件优先”正在逐渐转变为“一视同仁”，且在解决纵向竞争问题时，更倾向于采纳行为性条件。以Ticketmaster收购LiveNation为例，Ticketmaster公司是美国最大音乐会初级票务提供商，且占有超过80%市场份额，LiveNation公司则是美国最大音乐会承办商，重要从事艺人经纪管理、表演场地经营、承办现场音乐会等业务，在全美拥有超过75个音乐会场地，其中涉及许多最重要露天剧场。Ticketmaster长期以来向LiveNation提供初级票务服务，LiveNation公司因而始终是Ticketmaster最大客户，其经营成本自然受到Ticketmaster服务费很大牵制。先后，LiveNation开始着手建立自己票务平台，至12月，该票务平台开始向表演场地提供票务服务，这对Ticketmaster自然构成了重大竞争威胁，[20]而Ticketmaster相应地也收购了从事艺人经纪管理Frontline公司。在纵向竞争问题方面，由于LiveNation和Ticketmaster作为现场表演主办商和票务服务商，它们合并将会导致对其她独立场地经营商、艺人经纪公司等有关市场主体产生排斥效应，特别是两家公司也许分别运用各自在表演承办、票务服务方面市场优势排挤其她竞争对手，从而协助对方加强优势地位。为此，和解合同规定合并后公司不得对那些谋求与其她票务商合伙场地经营商采用商业报复，禁止强制性捆绑服务（LiveNation音乐会主办服务与Ticketmaster票务服务），禁止Ticketmaster运用其独家票务数据库进行滥用优势地位行为等。[21]很显然，针对纵向竞争问题，该案完全采用了行为性条件，从而避免纵向合并对其她市场主体“封锁效应”，而这种效果往往是构造性条件所无法达到。对行为性条件态度转变充分体当前了《合并救济指南》中，《指南》中关于构造性条件“优先”和行为性条件诸多劣势表述被完全删除了，取而代之是明确指出行为性条件对司法部反垄断局是“一种有价值工具”、“可以保护合并潜在效率同步避免合并也许导致竞争危害”，同步“当构造救济也许消除合并潜在效率，而合并在没有救济办法状况下又会损害竞争时，行为救济可以成为一种特别有效选取”。[22]事实上，反垄断执法机构对行为性条件青睐重要集中在纵向并购、知识产权密集型产业和创新产业中经营者集中。同横向集中相比，纵向集中普通在效率方面更为突出，剥离虽然可以有效解决竞争问题，但同步也会扼杀集中带来效率。知识产权密集型和创新产业市场竞争状况受技术革新影响很大，市场变化快且很难有效地预期到中长期市场竞争格局。由于构造性条件产生市场效果具备不可逆性，对市场产生长期效果，一旦加以合用则难以恢复和纠错，因而在变化快、竞争形势难以预测行业中往往难以实现抱负效果。而行为性条件在效果方面往往具备暂时性，实行过程中需要必要监督，随着市场变化和竞争优势转移可以适时加以调节，从而避免对有关行业和市场构造导致不可逆不良影响。三、有效实行和监督限制性条件必要可以得以有效实行和监督，否则解决竞争问题、维护竞争目和效果就无从谈起。实行重要是对反垄断执法机构所承认限制性条件予以贯彻和执行，而监督则重要是对执行状况管理、评估和采用必要强制和救济手段。限制性条件实行主体较为多元，其中最重要义务主体为参加集中经营者，除此之外还涉及剥离资产购买方、知识产权被允许方、核心设施使用方等。而监督主体则重要为反垄断执法机构及其授权监督受托人。有效实行和监督限制性条件重要涉及如下两个方面规定：（一）时间规定普通状况下，当事方应当在尽量短时间内完毕限制性条件中各项义务。固然这还要取决于限制性条件详细性质和内容，如剥离等构造性条件往往需要在较短期限内完毕，反垄断执法机构有关监督办法自然随之终结；行为性条件与构造性条件不同，需要在相对较长一段期限内持续实行（否则无法有效解决竞争问题），反垄断执法机构监督办法也需相应地持续进行。从各国有关实践来看，为了保证剥离得以有效实行，反垄断执法机构往往对剥离规定统一实行期限，规定集中参加方在设计和执行剥离办法时遵守这一时间规定，如韩国公平贸易委员会规定剥离应在3至6个月内完毕；[23]美国司法部反托拉斯局容许当事方在60至90天内自行找到剥离恰当买方；[24]加拿大规定剥离最初销售期限为3至6个月。[25]反垄断执法机构一旦批准了限制性条件时间方案，当事方必要有效执行，满足及时性原则，不迟于反垄断执法机构批准承认时间方案完毕各项办法。（二）办法规定1.合并当事方在提出实行办法时，对各项办法描述和表达必要清晰、详细，含糊不清或无法清晰理解办法建议不能予以批准。2.应充分考虑限制性条件实行和监督成本，使其控制在合理范畴内。过高实行成本会损害集中带来经济效益，过高监督成本则会使反垄断执法机构不堪重负。监督成本重要涉及反垄断执法机构聘任受托人（涉及监督受托人、剥离受托人），收集有关信息和资料，对有关主体予以审计、评估等付出时间、人力和财力等。3.在特殊状况下采用特殊办法，如先行剥离和前置买方。在欧美等国，为了保证限制性条件有效实行，反垄断执法机构在特定状况下也许规定集中参加方采用特殊实行办法。例如反垄断执法机构在对剥离有效实行存有疑虑时往往规定集中参加方在集中完毕前就找到恰当买方（普通被称作前置买方）或完毕剥离（普通被称为先行剥离）。无论是先行剥离还是前置买方，都会促使集中参加方尽早完毕剥离，从而可以尽快实现集中，而对于反垄断执法机构而言则均无需在集中完毕后再对集中予以监督，大大减少了实行成果不拟定性和监督成本。作者单位：中华人民共和国人民大学法学院参照文献：[1]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD，MergerRemedies，DAF/COMP()21，23-Dec-，p7.[2]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD，MergerRemedies，DAF/COMP()21，23-Dec-，p253.[3]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD，MergerRemedies，DAF/COMP()21，23-Dec-，p213.[4]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD，MergerRemedies，DAF/COMP()21，23-Dec-，p238-239.[5]U.S.DepartmentofJustice，AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies，June，p2.[6]EuropeanCommission，CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation(EC)No139/andunderCommissionRegulation(EC)No802/(OJC267，22.10.)，paragraph9.[7]AustralianCompetition&ConsumerCommission，MergerGuidelines，November，p62.[8]KoreaFairTradeCommission，GuidelinesforM&ARemedies，June22，，III-1.[9]UnitedStatesv.E.I.duPontdeNemours&Co.，366U.S.316，326(1961).[10]BrownShoeCo.v.UnitedStates，370U.S.294，320(1962).[11]EuropeanCommission，CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation(EC)No139/andunderCommissionRegulation(EC)No802/(OJC267，22.10.)，paragraph9.[12]CFI，CaseT-210/01，GeneralElectricsvCommission[]ECRII-5575，paragraph52.[13]CFI，CaseT-282/02，CementbouwHandel&IndustrieBVvCommission[]，ECRII-319，paragraph307.[14]EuropeanCommission，CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation(EC)No139/andunderCommissionRegulation(EC)No802/(OJC267，22.10.)，paragraph12.[15]CFI，CaseT-102/96，GencorvCommission[1999]ECRII-753，paragraph319.[16]CommissionDecision/124/ECof30OctoberdeclaringaconcentrationtobeincompatiblewiththecommonmarketandtheEEAAgreement，CaseNoCOMP/M.2416-TetraLaval/Sidel，OJL43，p13.[17]SeeCaseT-5/02TetraLavalvCommission[]ECRII-4381，paragraph161；CaseC-12/03P，CommissionvTetraLaval[]ECRI-987，paragraph85.[18]EuropeanCommission，CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation(EC)No139/andunderCommissionRegulation(EC)No802/(OJC267，22.10.)，paragraph17.[19]U.S.DepartmentofJustice，AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies，October，p7.[20]SeeUnitedStatesDistrictCourtFortheDistrictofColumbia，AmendedComplaint，Case1：10-cv-00139-RMC，Document4-1，Filed01/28/10，p.5-6.[21]Id，p19-21.[22]U.S.DepartmentofJustice，AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies，June，p6-7.[23]KoreaFairTradeCommission，GuidelinesforM&ARemedies，June22，，IV-2-(4).[24]U.S.DepartmentofJustice，AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies，June，p11.[25]BureaudelaconcurrenceCanada，Bulletind’informationsurlesmesurescorrectivesenmatièredefusionsauCanada，le22septembre，p13.出处：《国家行政学院学报》第3期