执行回转若干问题探讨

第36卷 V01．36 第6期 No．6 河南师范大学学报(哲学社会科学版) JOURNAL9EHENANNoRMALuNIVERsITY 2009年11月 NOV．2009 执行回转若干问题探讨 赖淑春 (鲁东大学马克思主义学院，山东烟台264025) 摘 要：执行回转制度是法律为保护被执行人利益而设定的一种救济途径。其实质是再执行，是在原执行程序之 外提起的一个新的执行程序。执行回转案件的执行依据是执行回转裁定；申请执行回转的期限应从新的生效法律 文书生效之日起计算；执行回转案件的标的应按“完成行为”与。交付财物”两类情况分别确定，并依法返还荸患、承 担迟延履行债务利息及迟延履行金。 关键词：执行回转I执行依据；申请期限I执行标的 中圈分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-2359(2009)06-0155-04 执行回转是指民事执行案件已部分或全部执行 完毕后，据以执行的生效法律文书被撤销或变更的， 人民法院按照新的生效法律文书，对已被执行的财 产重新采取执行措施，恢复到执行前的状态的制 度叫佣3”。执行回转制度是法律为保护被执行人利 益而设定的一种救济途径。执行回转的实质是再执 行，是在原执行程序之外又提起一个新的执行程序， 是一个新的执行案件。在这个新的执行程序中，原 执行程序中的申请执行人变成了被执行人，原被执 行人则变成了申请执行人【2](P16∞。 从现行立法关于执行回转的规定可以看出．执 行回转的前提是据以执行的法律文书被撤销或变 更；发生的时间是执行中或执行完毕后}回转程序的 提起是当事人申请或法院依职权；执行回转应当由 法院作出裁定并重新立案，适用执行程序的有关规 定。由于立法规定不够明确具体，理论界对此问题 研究不多，实践中对执行回转案件的执行依据是什 么，申请执行回转的期限如何确定，执行回转案件的 标的(执行内容或财产范围)是什么，孳息应当如何 返还，迟延履行债务利息及迟延履行金如何计付等 重要问题存在较大争议，本文对上述问题分别加以 收稿日期：2009—06—15 探讨。 一、执行回转案件的执行依据 既然执行回转是在原执行程序之外启动的一个 新的执行程序，是一个新的案件，当然需要有一个新 的执行依据。这个执行依据是什么，实践中有三种 不同 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 。第一种意见认为，执行回转案件的执行 依据应当是撤销或变更原执行依据的生效法律文 书。理由是《执行规定》第109条明确规定，“按照新 的生效法律文书”责令原申请执行人返还。第二种 意见认为，应当将原执行依据、原执行案件中的处分 性裁定和新的生效法律文书一并作为执行依据。理 由是，新的生效法律文书只是撤销或变更了原执行 依据，并没有确认原被执行人是否应当向原申请执 行人返还财产以及返还多少财产，其本身并无执行 内容，只能作为启动执行回转程序的前提条件，而不 能单独作为新的执行依据。第三种意见认为，执行 回转案件的执行依据应当是执行法院作出的执行回 转裁定。因为《执行规定》第109条已经明确规定： 原执行机构应当按照新的生效法律文书，作出执行 回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产 及其孳息；拒不返还的，强制执行。可见，法院是通 ·155· 万方数据 过执行回转裁定责令原申请执行人返还财产的，执 行回转裁定本身有具体的执行内容，因此应当作为 执行回转案件的执行依据。 笔者同意第三种意见。因为再审程序只对当事 人原诉争的法律关系重新认定，新的生效法律文书 只是宣告原执行依据无效或对其部分内容作了变 更，并未要求原申请执行人返还其从原被执行人处 取得的财产的给付内容，仅依据新的生效法律文书 无法判断是否应当执行回转以及如何回转，因此新 的生效法律文书不能作为执行回转的依据心](P16”。 第一种观点仅能在新的生效法律文书直接确认原申 请执行人应当向原被执行人返还多少财产的情况下 才能成立。第二种意见虽然在道理卜能说得通，但 在行文中对执行依据的表述比较繁琐，故不可取。 第三种意见实际上是第二种意见的简化处理，于法 有据，便于操作。实践中应注意两个问题：一是执行 回转裁定应当严格按照新的生效法律文书内容制 作，明确执行回转的财产范围。“执行叫转的范围应 限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，而不是 对所有已执行财产一律执行回转”。“执行回转的裁 定与执行程序中人民法院作出的其他裁定一样，具 有当然的执行力”[1](P33肋。二是执行回转裁定应当 由审判庭还是由执行机构作出。传统理论认为，“执 行程序中，人民法院的职责是行使执行权，以实现生 效法律文书所确定的内容，而不是行使审判权作出 裁判，以解决当事人之间的争议，确认或变更当事人 的权利义务关系”[3]，即在执行程序中不能自行创 设执行依据。这种观点无疑有其道理，但是越来越 多的学者和实务工作者认为，强制执行权具有司法 权和行政权双重属性，在执行程序和过程中也应当 有裁判活动，这种裁判活动是整个执行的有机组成 部分[4]。况且，近年来我国执行管理体制已发生重 大变革，绝大多数法院执行部门已设移执行裁判机 构，并已现实地行使着裁判权。因此赋予执行机构 适度的裁判权，既是必要的，也是叮行的，这代表了 执行工作改革的未来发展趋势【5]。据此，《执行规 定》第109条规定“原执行机构”“应当”作出执行回 转的裁定。笔者认为，鉴于执行回转案件与原执行 案件的密切关联性，执行机构对案情更为了解，由执 行机构作出执行同转裁定是可以的，有利于节约司 法资源。提高执行效率，减轻当事人诉累。执行机构 经审查作出的执行回转裁定送达双方当事人后即生 效并成为具有强制执行力的执行依据，对该裁定不 得上诉和抗诉，应当适用执行异议、复议的规定。 · 】56 · 二、申请执行回转期限的确定 既然执行回转需要重新立案，当然就有一个申 请执行期限问题。根据《执行规定》第109条，执行 回转程序的启动有“当事人申请”或“法院依职权”两 种途径。在法院依职权裁定执行回转时。因不需权 利人申请，故不存在申请执行期限的问题，在法无明 文规定的情况下，法院可随时启动执行回转程序。 但在当事人申请问转时，因当事人申请之时作为执 行依据的执行回转裁定尚未作出，其申请执行回转 的期限就无法确定起点。实践中只能是先申请回 转。后立案执行，然后再作出作为执行依据的叫转裁 定，这显然违背执行案件的受理程序；而一旦法院作 出执行回转裁定，回转案件已经立案，客观上已不需 当事人再申请。这样，当事人申请执行回转的期限 就成为一个无法解决的悬案。 为解决这个逻辑矛盾，笔者认为有两种办法。 一种办法足由原被执行人先行通过诉讼取得执行依 据。当原执行依据被撤销或变更后，原被执行人作 为权利人，可持新的生效法律文书和原执行案件中 作出的处分性裁定向法院提起一个请求返还不当得 利或执行回转的诉讼，由法院审y-0庭作出执行回转 判决或裁定，明确执行回转的具体内容(执行标的)， 以此作为执行回转案件的执行依据向法院申请执 行。另一种解决办法是特殊问题特殊对待，单独规 定申请执行回转期限的起点。新的法律文书生效之 时，原被执行人即获得申请执行回转的权利，因此立 法上町以考虑，以新的法律文书生效之El作为原被 执行人申请执行回转期限的起点，并适用申请执行 期限的规定。执行【口I转案件应当从回转裁定生效之 日起立案，而不应从当事人申请回转之El立案。 三、执行回转案件的执行标的 《民事诉讼法》第225条和第228条将被执行标 的分为两类：交付法律文书指定的财物或者票证，完 成法律文书指定的行为。《民事诉讼法》第229条将 被执行标的划分为“给付金钱义务”和“其他义务”。 《执行规定》将执行标的分为“金钱给付’’“交付财产 和完成行为”(体现在该规定第五和第六部分的标题 中)，同时将“行为”划分为“可以替代履行的行为”和 “只能由被执行人完成的行为”即不可替代履行的行 为(第60条)。综合以上规定，笔者认为，执行标的 可以划分为两大类，一类是交付财物，一类是完成行 为。交付财物又可分为金钱交付和物的交付，物的 交付又可分为交付特定物和交付非特定物；完成行 为又可分为完成“可替代行为”和完成“不可替代行 万方数据 为”。 对于执行回转时应当“返还什么”的问题，《民事 诉讼法》第210条规定返还“已被执行的财产”，《执 行规定》第109条规定“返还已取得的财产及其孳 息”。《执行规定》第110条规定“已执行的标的物系 特定物的，应当退还原物”。以上规定都没有明确以 下问题：一是原执行标的为“完成行为”的应如何回 转；二是应返还的财产是指原执行财产本身还是与 其等值的金钱；三是特定物与种类物如何区分，已执 行的标的物系“非特定物”的应如何回转。 根据现有立法关于执行标的的划分，笔者认为 执行回转的标的可以分几种情况区别对待：第一，原 执行标的为“完成行为”的案件，应当按照原执行程 序对原申请执行人执行，即：对于可替代履行的行 为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为 发生的费用由原申请执行人承担；对于不可替代履 行的行为，被执行人拒不履行的，人民法院应当按照 妨害执行行为的有关规定处理，即罚款、拘留直至追 究刑事责任。第二，原执行标的为“金钱给付”且被 执行人已经完全或部分履行该金钱给付义务的，应 当由原申请执行人返还相同数额的金钱及孳息(银 行同期存款利息)。第三，原执行标的为“交付特定 物”的，应当首先退还原物，只有在原物灭失(包括原 物被第三人善意取得)而不能退还的情况下，才应当 “裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行原申请 执行人的其他财产”。第四，原执行标的为“交付非 特定物”的，应责令原申请执行人购买并返还相同规 格、数量和品质的种类物，不能返还的，应当折价赔 偿或按标的物的价值强制执行原申请执行人的其他 财产。 值得讨论的是，对于原执行标的为金钱给付，但 因被执行人无金钱给付能力而被强制执行其他财产 的案件，执行回转时应当如何返还。当然，在原执行 财产灭失或被第三人善意取得的情况下，因无法返 还原物而只能折价抵偿。但是对于在原执行财产仍 然存在并且能够返还的情况下，是直接返还原执行 财产本身，还是由原申请执行人返还与其取得财产 价值等额的金钱，实践中争议较大∞。例如，原执行 依据确认某公司给付某银行100万元人民币，执行 中因某公司无金钱给付能力，法院将其某房产经评 估、拍卖后，折价80万元交某银行以物抵债并完成 房产过户登记。在对该案执行回转时。是直接返还 已过户到某银行的房产，还是由某银行按执行时以 房抵债的金额返还金钱?如果直接执行已过户到某 银行名下的房产，一种选择是，对该房产不经价值评 估而直接裁定重新过户到某公司名下，但是重新过 户产生的费用应当由谁承担?显然，因法院错误执 行而增加的这笔费用，双方当事人都无义务承担。 另一种选择是，对某房产重新进行评估和变现。这 时，除了会产生新的评估费、过户费外，还会因房产 升值或贬值带来不同的后果：如果该房产升值，某银 行不必将已取得的房产全部返还就可满足执行回转 的需要，这样，某银行就会凭空得到一部分房产，而 某公司则会凭空损失相同数量的房产；如果该房产 贬值，某银行在将已取得的全部房产返还后，还要以 其自有的其他财产补足差额。这样，某银行就会在 返还已取得的房产之外，又拿出自己的一部分财产， 而某公司在收回已被执行的房产之外，又得到一部 分某银行的自有财产。这两种结果对双方来讲是否 公平? 笔者认为，在原执行案件中，执行依据确认某公 司对某银行承担的只是金钱给付义务，而并非交付 一定数量的房产。只是由于某公司无金钱履行能 力，法院在执行中才将其房产依法定程序交某银行 折价抵债。从表面现象看，是某银行取得了某公司 的房产，但实质上是取得了以房产为表现形态的80 万元金钱。因而在执行回转案件中，某银行对某公 司所承担的义务(执行标的)应当是返还80万元金 钱，而不是返还房产。法院可以对某银行的一般财 产(包括但不限于该房产)在80万元范围内执行，而 对某银行来讲，该房产与其他财产在性质上并无区 别。在某银行有其他更方便执行的财产(如现金) 时，法院可以不必执行该房产而执行其他财产，当然 也町以执行该房产，但是应当按照执行回转时的市 场行情评估其财产价值并依法变现，而对该房产在 执行回转时是升值还是贬值在所不问。 四、执行回转时孳息的计算 根据《执行规定》第109条，执行回转时原申请 执行人除了应当“返还已取得的财产”外，还应返还 孳息，并依法承担迟延履行债务利息或迟延履行金。 ①有人认为，由于原执行财产会随着时间推移和市场行情变 化会发生贬值或升值．为保护回转权利人的利益，町以参照《合同法》 关于逾期交货、提货。逾期付款的价格处理规定，实行财产保值返还 或保值赔偿的原则。其一，原执行财产在执行回转时升值的返还原 财产即町。在执行回转时已贬值的除返还财产外。还应赔偿差价损 失；其二。原财产已经消耗或损坏的．应赔偿因此产生的直接损失。 原财产价格下跌．按原执行时的价格赔偿；价格上涨．按全国同类财 产的同期价格赔偿。参见李代建：《执行同转的财产范围及其责任承 担》，《人民司法》1997年第2期。 · 157· 万方数据 其中，孳息是原被执行人的财产在原申请执行人占 有期间所产生的收益，属于不当得利范畴；迟延履行 债务利息或迟延履行金(以下合称为罚息)是对原申 请执行人迟延履行的惩罚措施。二者性质不同，计 算方法也应不相同。 由于法律没有明确规定应当如何返还孳息，因 而，“孳息包括哪些内容、孳息应当如何计算或确定” 便成为实践中的难题。关于罚息，《民事诉讼法》第 229条针对执行标的是给付金钱义务还是履行其他 义务，分别规定了迟延履行期间的债务利息和迟延 履行金；《民事诉讼法意见》第293条规定了二者的 起箅时间；《民事诉讼法意见》第294条和第295条 分别规定了二者的计算方法。以上关于罚息的规 定，既适用于执行案件，也适用于执行回转案件。那 么在执行回转中，应如何返还孳息及如何计算罚息 呢?以下仍按照将执行标的划分为“交付财物”和 “完成行为”两大类的思路，分别讨论。 (一)执行标的为“完成行为”。完成行为的执行 在一般情况下只涉及迟延履行金，并不涉及返还孳 息(因为行为不能产生孳息)和承担迟延履行债务利 息的问题。在迟延履行的情况下，根据《民事诉讼法 意见》第295条，“无论是否已给申请执行人造成损 失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍 补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的， 迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决 定”。当然，这并不影响法院可以同时对原申请执行 人的妨害执行行为依法追究责任。此外，在原申请 执行人拒不自动履行可替代履行行为的情况下，法 院可委托他人代为履行，代为履行的费用由被执行 人承担。如果原申请执行人继续迟延履行他人代为 履行的费用，此时其履行行为的义务又转化为金钱 给付义务，并应承担迟延履行债务利息，其计算方法 应当以替代履行的费用为本金，按照中国人民银行 规定的同期贷款基准利率双倍计算，迟延履行期间 自替代履行费用产生之日起至实际履行之日止。 (二)执行标的为交付财物。其中包括金钱给付 参考文献： 和物的给付，物的给付又包括给付特定物和给付非 特定物。这类案件的执行回转不仅涉及孳息的返 还，还涉及罚息的承担。 第一，执行标的为金钱给付。应返还的法定孳 息，应当以应返还的金钱数额为本金，从原申请执行 人取得金钱之日起至执行回转裁定指定的履行期间 届满之日止，按照银行同期存款利率计算。应承担 的迟延履行利息，仍以应返还的金钱数额为本金，从 执行回转裁定指定的履行期间届满的次日起至实际 履行之日止，按银行同期贷款基准利率的双倍计算。 第二，执行标的为交付法律文书指定的物(包括 特定物和种类物)。1．原申请执行人能够在指定期 间退还原物的，原物在其占有期间所产生的天然孳 息和法定孳息应当同时返还，但应扣除原申请执行 人对天然孳息的必要管理费用，未产生天然孳息或 法定孳息的则不需返还孳息。如果原物有损失或因 迟延履行给原被执行人造成其他损失，还应按《民事 诉讼法意见》第295条双倍补偿损失。2．在执行回 转裁定指定的返还期间届满以后返还原物的，除了 应按上述办法返还孳息、补偿损失外，还应当支付迟 延履行金。3．因原物灭失不能退还而只能折价抵偿 的，除了应按《民事诉讼法意见》第295条支付迟延 履行金外，因返还原物的义务已转化为补偿金钱义 务，应以评估原物的价值作为本金，按照上述金钱给 付义务执行回转的方法，计算应返还的法定孳息和 迟延履行债务利息。 另外需要指出的是，第一，执行回转的案由应当 与原执行案件的案由一致，实践中有人将案由列为 “执行回转”是没有法律依据的；第二，执行回转的提 起，仅限于原执行依据被依法撤销或变更的情形。 如果原执行依据未被依法撤销或变更，只是在执行 中因错误地执行了第三人的财产而需依法纠正的， 并不属于执行回转的范畴；第三，如因原申请执行人 无财产可供执行等原因造成执行回转不能，原被执 行人可依法请求赔偿义务机关给予国家赔偿。 Ell黄金龙．《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》实用解析[M]．北京：中国法制出版社，2002． Ez]刍lHII宁．民事强制执行摹本问题研究EM]．北京：中国法制出版社，2004． E3]童兆洪．民事强制执行新论I-M]．北京：人民法院出版社，2001．154． E4]最高人民法院执行办公室．论执行局设置的理论基础[J]．人民司法，2001，(2)． E53韩波．执行和解争议的法理 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 EJ]．法学，2002，(9)． · 158· [责任编辑孙景峰] 万方数据 执行回转若干问题探讨 作者： 赖淑春 作者单位： 鲁东大学,马克思主义学院,山东,烟台,264025 刊名： 河南师范大学学报（哲学社会科学版） 英文刊名： JOURNAL OF HENAN NORMAL UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCES) 年，卷(期)： 2009,36(6) 参考文献(6条) 1.李代建 执行回转的财产范围及其责任承担 1997(02) 2.韩波 执行和解争议的法理分析[期刊 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 ]-法学 2002(09) 3.最高人民法院执行办公室 论执行局设置的理论基础[期刊论文]-人民司法 2001(02) 4.童兆洪 民事强制执行新论 2001 5.邹川宁 民事强制执行基本问题研究 2004 6.黄金龙 <关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>实用解析 2002 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_hnsfdxxb-zxshkxb200906039.aspx