2014年司法(卷四)考试试题(十五)

司法(卷四)考试试题(十五) 、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0 第1题 　　郑同是某市机械研究所的工程师，从1996年开始，承接所里的省级科研课题――汽车节能应用系统的研究工作。经过5年的理论探索和反复试验，郑同于2001年11月研制成功了ZH－2000型高效汽车节能装置。安装有该装置的汽车平均每百公里油耗可降低25－35%，该装置具有极大的实用价值和经济前景。机械研究所负责人决定就该装置申请发明专利，于2002年3月7日寄出了有关专利申请文件。国家专利局于3月13日收到申请文件，信封上的邮戳为3月8日。专利局经初步审查发现，申请文件中的说明书缺少部分附图，于2002年4月3日通知研究所在1个月内补交。4月28日，研究所派专人补交了附图。专利局在初步审查通过后，根据研究所的要求，于2003年1月15日公布了该申请。2004年10月30日，经实质审查通过，该装置被授予发明专利权，并予以登记和公告。2004年12月，研究所与明光电子设备公司签订了专利实施许可合同，以每年 500万元的使用费许可明光公司生产该装置。请问： 机械研究所是否有权就该装置申请专利?为什么? 【正确答案】： 研究所有权提出申请。根据《专利法》第6条规定，该装置是郑同完成本单位的任务完成的发明，属于职务发明创造；职务发明创造的专利申请权属于研究所，申请被批准后，研究所为专利权人。 第2题 郑同对该发明应享有何种权利? 【正确答案】： 郑同有在专利文件中写明自己是发明人或 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 人的权利。并可以获得研究所颁发的不少于2000元的奖金，还可每年从实施许可费的税后利润提取不低于2%的报酬，或者也可以要求研究所按以上比例给予一次性报酬。《专利法》第16条明确了对职务发明人的奖励，《专利法实施细则》第74条、第75条规定了对职务发明人奖励、给予报酬的具体措施。 第3题 该项发明专利的申请日应是哪一天? 【正确答案】： 4月28日。《专利法实施细则》第41条规定：“申请人补交附图的，以向国务院专利行政部门提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。” 第4题  如果研究所未提出申请，国家专利局能否对该申请进行实质审查? 【正确答案】： 国家专利局如果认为必要，可以自行对申请实质审查。《专利法》第35条第2款规定：“国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。” 第5题 　　金某11年前曾因犯走私罪被人民法院判处有期徒刑15年，服刑8年后因在狱中表现良好被假释，现在，即在假释考验期内的第3年，金某因犯抢劫罪而被撤销假释并重新收押。在对金某所犯抢劫罪进行审讯过程中，金某又主动交代了自己在因走私罪被判刑前还曾经入户行窃一次(得赃款2000元)，而司法机关并未发现的犯罪事实。请回答下列问题： 金某在因走私罪被判刑前所犯盗窃罪应当如何处理? 【正确答案】： 对金某在因走私罪被判刑前所犯盗窃罪，因盗窃数额远未达到“巨大”的程度，依照我国《刑法》分则对盗窃罪的处罚的有关规定，法定最高刑应为3年以下有期徒刑。而按照《刑法》关于追诉时效的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，犯罪经过5年以后就不再追诉。故对金某在因走私被判刑前所为的盗窃行为也应不再追诉。 第6题 对金某在假释考验期内新犯的抢劫罪应当如何处理? 【正确答案】： 对金某新犯的抢劫罪，应当按照我国《刑法》第71条的规定，对新犯的抢劫罪作出判决，确定应当执行的刑罚，然后把走私罪没有执行完的刑期和抢劫罪所判处的刑罚，依照《刑法》第 69条的规定，实行数罪并罚。 第7题 如果金某在犯前述盗窃罪后公安机关已经立案侦查，而金某因逃往外地而未被立案的公安机关抓获，则对金某又当如何处罚? 【正确答案】： 如果金某是在公安机关立案侦查后外逃而未被判处盗窃罪的，则依照我国《刑法》第88之规定，对该罪的处罚应当不受追诉期限的限制。因此，尽管其盗窃数额并不大，且自犯罪行为实施起已经经过10年，仍然要受到追诉。在此情形之下，对金某所犯的三个罪，应当进行如下处理：先对发现的盗窃罪和新犯的盗窃罪分别作出判决，然后把盗窃罪所判处的刑罚和走私罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条之规定，决定执行的刑罚。然后把该刑罚扣除已经执行的8年有期徒刑后的剩余未执行刑罚与抢劫罪所判处的刑罚，再依照第69条之规定，决定执行的刑罚。 第8题 金某主动交代自己的盗窃罪的行为是否构成自首?为什么? 【正确答案】： 金某主动交代自己的盗窃罪的行为应当属于自首。所谓自首，根据《刑法》第67条第1款之规定，一般是指犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的行为。该条第2款同时规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没有掌握的本人其他罪行的，以自首论”。故金某的行为应当视为自首。 第9题 金某前后犯下三个罪是否属于累犯?为什么? 【正确答案】： 虽然金某前后一共犯下了三个罪，但并不构成累犯。因为根据我国《刑法》第65条第1款之规定，所谓累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。而本案中，金某并不属于这种情形，故不属于累犯。 第10题 　　被告人张某与有妇之夫李某通奸，为了达到独自占有李某并与之结婚的目的，张某多次怂恿李某与自己的妻子离婚，但李某迟迟下不了决心。张某见李某无意离婚，便心生歹念，决定害死李某的妻子。一次，李某的妻子生病卧床在家，张某以同事的身份去看望，趁争某及其妻不备，在李某为其妻煎好的中药中下了安眠药。下完安眠药之后，张某自觉心虚，一会儿便起身告辞。张某走后，李某将下有安眠药的中药倒给妻子喝了。不一会儿其妻便昏昏睡去，但李某只当妻子是因为太累的缘故，并没有在意。直至第二天早上醒来，争某才发现妻子已经死去。请回答下列问题： 如果李某明知张某往中药里下了安眠药而故作不知，仍然将中药倒给妻子喝了，则李某的行为构成何罪?这时，李某与张某是否构成共犯? 【正确答案】： 如果李某明知而将下有安眠药的中药给妻子喝，则构成故意杀人罪。因为其明知自己的行为会产生妻子死亡的结果，却希望或者放任这种结果的发生。这时，虽然李某与张某二人都构成故意杀人罪，但因二人之间并没有共同的犯罪故意，故不构成共犯。 第11题 对于张某，如果公安机关将其逮捕后发现其已怀孕，则对其能否适用死刑?能否适用死刑缓期执行?为什么? 【正确答案】： 根据我国《刑法》第48条之规定，对审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑和死缓。故对张某能否适用死刑或者死缓，应区别两种情形而定：如果张某虽然在被逮捕时怀孕，但在审判的时候已经自然流产，则对其可以适用死刑或者死缓；但如果其在被逮捕时怀孕，在被审判的时候仍然怀孕而并没有自然流产，则对其不得适用死刑或者死缓。 第12题 如果张某在宣判的时候仍然怀孕，对其能否适用缓刑? 【正确答案】： 不能适用缓刑。所谓缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在一定的法定条件下，暂缓执行或者不执行原判刑罚的一种制度，根据《刑法》第72条之规定，只有对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，才可以宣告缓刑。宣判时怀孕并不能构成适用缓刑的条件，故对张某不能适用缓刑。 第13题 如果张某依法被判处死刑缓期执行，是否应当同时剥夺其政治权利? 【正确答案】： 《刑法》第57条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”此处的“死刑”应当包括死缓在内。故对张某也应当依法判处剥夺政治权利终身。 第14题 如果张某被依法判处死刑缓期执行，在缓期2年期满后减为无期徒刑的条件是什么? 【正确答案】： 在缓期2年期满后减为无期徒刑的惟一条件是在死刑缓期执行期间没有故意犯罪。 第15题 在死刑缓期执行期满被减为无期徒刑后，张某还能否获得减刑或者假释?如不能，请说明理由；如能够，其条件是什么? 【正确答案】： 在符合条件时，张某仍然有机会获得减刑。获得减刑的条件是在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现。但张某不能获得假释的机会，因为我国《刑法》第81条第2款明确规定：“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。” 第16题 　　平阳市双林县建龙化工厂是一家合伙企业。2004年5月，县国税局在进行税务检查时发现，建龙化工厂没有按照规定报告其全部银行账号。于是，县国税局依照其2003年发布的《关于加强税务管理的若干规定》(1354号文件)对化工厂作出了罚款2万元并责令停业整顿的行政处罚决定。甲公司不服，认为县国税局据以作出处罚决定的《关于加强税务管理的若干规定》违法，因此依法向复议机关提出复议申请。复议机关超过法定期限未作出复议决定，化工厂决定向人民法院提起行政诉讼。请问： 建龙化工厂对县国税局的行政处罚决定不服，可以向何机关提出复议申请? 【正确答案】： 化工厂应向市国税局提出复议申请。《行政复议法》第12条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本题中的县国税局属于实行垂直领导的行政机关，因此化工厂应当向县国税局的上级主管部门――市国税局申请行政复议，而不能向县人民政府提出复议申请。 第17题 化工厂认为县国税局据以作出处罚决定的《关于加强税务管理的若干规定》违法，是否可以在申请复议时对该文件一同提起审查? 【正确答案】： 化工厂可以在申请复议时对该文件一同提起审查。行政复议的对象原则上只能是行政机关作出的具体行政行为，但也有例外。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”从上述规定可知，本题中的《关于加强税务管理的若干规定》属于可以一并提起审查的范围。 第18题 该行政诉讼应以谁为原告? 【正确答案】： 该行政诉讼应以建龙化工厂为原告。《行政诉讼法解释》第14条第1款规定：“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。”因此本案应以建龙化工厂为原告，而不是以合伙人为共同原告。 第19题 该行政诉讼应以谁为被告? 【正确答案】： 化工厂如果对原行政处罚不服提起诉讼，应以县国税局为被告；化工厂如果对复议机关不作为不服提起诉讼，应以复议机关为被告。根据《行政诉讼法解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。” 第20题 在诉讼过程中，县国税局改变了原来作出的行政处罚决定，但甲公司并未撤诉，此时法院是否应当驳回起诉? 【正确答案】： 在诉讼过程中，县国税局改变了原来作出的具体行政行为，但甲公司并未撤诉，此时法院应继续对原被诉的行政处罚决定进行审理，而不应驳回起诉。人民法院经审查认为原行政处罚决定违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原处罚决定合法的，此时方可作出驳回原告诉讼请求的判决。根据《行政诉讼法解释》第50条第3款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。” 第21题 　　甲服装厂是由原国有企业改制的法人，2003年6月，为追加投资用于扩大生产规模，与乙银行签订了一份贷款 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，合同约定由乙借给甲服装厂300万元，月利率为5.89%，期限为18个月。同时，甲服装厂为该笔贷款向保险公司投保了贷款保证保险，保险公司为这贷款向甲服装厂和银行出具了贷款偿还保证书，该保证书载明：如果甲服装厂由于生产经营上的风险而倒闭或破产，无力偿还贷款本息时，保险公司承担偿还贷款本息的责任，但是保险公司保留向借款方追偿的权利。该保险合同经银行签收后，银行即向甲服装厂发放了全部贷款300万元。2003年9月，甲服装厂又以自已所有的两辆高级轿车为抵押向丙投资公司借款100万元，借期12个月。并办理了相关的抵押物登记。2003年11月，甲服装厂又以其中一辆车出质给王某，借得款项60万元，借期10个月。2004年7月，甲服装厂因经舍不善，在未经过清算的情况下被丁公司兼并，丁公司接收了甲服装厂的所有资产，并将甲服装厂登记为自己的分支机构并开始生产经营。 　　问题 丁公司兼并甲服装厂的行为具有怎样的法律性质? 【正确答案】： 甲服装厂是因经营不善而被兼并的，其未经清算就被丁公司完全接收，实质上属于民法上的法人合并，丁公司兼并甲服装厂，甲服装厂不复存在，仅作为丁公司的分支机构进行营业，而丁公司依旧存在，属于法人合并中的吸收合并。 第22题 乙银行若要收回贷款，可不可以依据贷款偿还保证书向保险公司要求承担保险责任，进亏赔付?为什么? 【正确答案】： 不可以。因为甲服装厂和乙银行签订的贷款合同以及甲服装厂和保险公司签订的贷款保证保险合同都是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规，是合法有效的，但是贷款保证保险合同中约定的保证条件尚未成就。甲服装厂在未经清算，也未通知债权人的情况下，与丁公司合并，作为丁公司的分支机构继续生产经营，不属于倒闭。对于倒闭，我国法律无明确规定，但依据《破产法》、《民事诉讼法》的相关规定，只有经过清算程序，公司才真正终止。 第23题 乙银行是否享有优先受偿的权利?为什么? 【正确答案】： 乙银行不享有优先受偿的权利。优先受偿的权利是指在债务人资不抵债，不能清偿到期债权的情况下，拥有担保物权的债权人可以优先于一般的债权人获得清偿。本案中，乙银行虽然拥有保险公司的保证，但并不拥有物的担保，不享有优先受偿权。 第24题 乙银行、丙投资公司和王某的债权应向谁主张? 【正确答案】： 本案中，甲和丁合并时，并未经清算程序，也未将要合并的计划通知债权人，了结债权债务，根据《民法通则》第44条第2款，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，对于乙、丙和王某的债权，应于到期后向丁公司主张。 第25题 若需要实现担保物权，丙投资公司和王某，谁可以先实现? 【正确答案】： 若丁公司不能清偿到期债务，丙投资公司和王某就可以行使他们的担保物权。但因为丙投资公司的抵押权的标的物和王某的质权标的物存在重合，就会造成抵押权和质权的竞合。在这种情况下，就有一个行使顺序问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第79条的规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿，丙的抵押权可以优先于王某的质权获得实现。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题  　　春运期间，一孕妇在北京携带行李乘上回老家山东的火车。上车后不久，因为车厢上太拥挤，在安放行李时与对面的旅客发生了争吵。那个旅客的行李较多，所以没有谦让这个孕妇。在争吵的过程中，这位旅客推了这个孕妇一把，致其退后而坐在地上。当时这位孕妇就觉得肚子隐隐作痛，但当时车厢内及其拥挤，火车的司乘人员得知此事，并未过来询问和照顾，所以也只好忍痛一直到山东老家。下车10天之后，到医院检查，被告知胎儿流产。这不仅造成孕妇身体上的损害，更造成精神的痛苦和折磨。在与铁路部门协商未果的情况下，该孕妇将某某铁路局客运公司(没有营业执照的分支机构)告上了法庭，请求法院依据侵权的事实和相关的法律法规，判令被告某某铁路局客运公司赔偿误工费、医疗费、精神抚慰金等共计人民币7万余元。 　 　问题： 请根据所学法律知识，对本案进行全面分析。 【正确答案】： (一) 某某铁路客运公司是否能成为本案的适格被告的分析 　　《中华人民共和国铁路法》第72条规定：“本法所称国家铁路运输企业是指铁路局或铁路分局。”《民诉法 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。本案中被告某某铁路局客运公司是某某铁路局作为国铁出资人组建的，从事旅客运输及相关经营的内部专业公司，没有进行工商登记和领取营业执照，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，因此客运公司不能成为本案的被告，该孕妇应以铁路局或铁路分局为被告向法院起诉。 　　(二) 铁路公司所负的义务及其责任承担的法律分析 　　首先，孕妇与铁路公司之间已经形成了一种客运合同关系。在这种合同关系中，承运人负有将旅客安全及时地送到目的地的义务，旅客则负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送到目的地，那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是承运人所负有的合同义务。在旅客运送合同之中，旅客负有的主要义务就是支付运送人以运送的费用，而运送人负有的主要义务就是安全及时地将旅客运至目的地。但这里的“安全义务”仅指运送人不得因其自身的运送行为而使旅客的人身财产处于危险的境地或受到实际的危害，不包括运送人在运送的过程中防止任何第三者对旅客人身财产侵害的义务。因此，原告以被告违反合同上的保护其人身安全义务作为诉因而要求被告承担法律责任是无法获得支持的。 　　其次，《合同法》第301条规定：承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。即规定了被告负有救助”遇险”旅客的义务。显然，在这个案件中，列车上的乘警有义务为此车厢内的秩序，预防侵害他人人身和财产利益的行为发生，并且在这种行为发生之后，要及时地予以制止。同时，在侵权行为导致了“险情”，导致车厢上的孕妇出现了危险，铁路公司及其工作人员按照我国合同法的第301条规定有义务就其进行救助。在本案中，铁路公司没有履行其救助义务，因而要承担对孕妇的损害赔偿责任。 　　(三) 直接侵权人的责任 　　在本案中，孕妇在安放行李时与对面的旅客发生了争吵，对面的旅客推了她一把，而导致其流产。这位对面的旅客的行为直接导致了孕妇流产的损害结果发生。其行为具不法性，其行为与损害后果有必然的因果联系，所以这位旅客的行为满足了侵权行为的构成要件。按照我国《民法通则》第119条，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。对面的这位旅客应当承担赔偿责任。 第2题  　　1992年，某省军区后勤部营房处甲与该省某房地产乙开发公司签订协议，同意将省军区所有的某营区土地A兑换给乙公司使用。2000年，乙公司与丙商贸有限公司签订合同，双方共同在A土地上新建机电产品市场。双方合作期自2000年2月至2004年2月，合作期间，市场由丙公司为主经营管理。但在与丙公司联营合同未到期的情况下，2003年6月，乙公司又与丁房地产公司签订合同，将A机电市场所占土地的使用权及地面附属物的经营权转让给丁公司。2003年7月，丁公司取得了该土地的使用权和建设权。然后，丁公司通知丙公司，要求丙公司自2004年2月1日前将A机电市场的办公机构撤出，将办公用房及相关手续移交给丁公司。丙公司拒绝了丁公司的搬离要求。丁公司便采取强制措施，并邀请该区公证处进行“监督和公证”。在对乙公司提交的《国有土地使用权证》等相关材料进行审查后，该公证处受理了丁公司的公证申请。2004年2月2日零时 30分左右，丁公司的数十人将丙公司的4个大门的门锁剪断，将市场保安人员关进宿舍控制起来，用撬杠将丙公司的7间办公室撬开，将该公司公章、账本、票据等物品装上几辆大卡车拉走。对整个过程的实施，该公证处的两名公证员进行了全程公证，并出具了公证书。 　 　请针对本案的实际情况，谈谈你的看法。 　　 答题要求： 　　 1．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由； 　　 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 　　 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 公证是国家司法制度的重要组成部分，行使着国家公共的证明权力，体现着国家的公共权威和公信力，是国家信用制度的重要中介。对于本案发生的情况，客观地反映了我国目前公证业所存在的问题。我认为对此可以进行以下几个方面进行阐述： 　　(一) 丁公司在没有经过司法机关裁判也没有法院的执行文书的情况下，通过强行闯入和限制别人人身自由的方式，对丙公司的财物搬离存放，已经侵犯了丙公司的合法权利。我国《宪法》庄严宣示：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，并且通过民法赋予民事主体所有权和其他财产权利，并以民事责任、刑事责任和行政责任等保障之。本案中姑且不论甲、乙、丙、丁之间有何纠纷，谁是谁非，在未经司法机关裁判前，谁也不能采用强制做法改变别人的利益状态。更何况丁公司还邀请了公证机关在场，但也不能改变行为的违法性，只能更证明其违法。 　　(二) 丁公司不能自力救济。以国家权力实现权利是法治国家的基本规则。承认主体享有权利并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。只有这样，才能使于弱者相对于强者实现其权利，也只有这样，才能够避免私人之间出现武力争斗及与之俱来的可怕现象。国家对权利实现的参与行为可以分为两个阶段。首先，在审判程序中，由国家来认定原告的主张是否正确以及在何种程度上是正确的。然后，在强制执行程序中，由国家来强制要求一方履行被认定为正确的判决。国家垄断权利实现及其权力的原则也有一些例外。(1) 在一些领域，由私人来实现权利是在法的思维世界内发生的，不会在私人之间产生暴力冲突，因此应当允许私人以自力实现权利。大多数形成权就属于这个领域，权利主体通过单方面的、需受领的意思表示行使这些权利。不过，如果对形成权的存在发生争议，则这一争议一定要根据一般的规则，由国家司法机关来裁判。(2)在另一方面，之所以允许私人以自力实现权利，是因为否则的话，至少在一段时间内权利就不可能实现了，出现这种情况时，法律甚至容忍，私人采取暴力行为，但这种情况有严格的适用条件(一般仅存在于饭店留置白吃白喝而赖账客人的财物)，而且要求行为后及时向司法机关报告并寻求帮助。本案中丁公司的行为不符合自力救济的条件，不构成自力救济，不能排除其行为的违法性。 　　(三) 公证处不能对丁公司的行为进行公证。1982年《公证暂行条例》第2条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。第25条规定：“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证。”根据前文的分析，丁公司的行为侵犯了丙公司的合法权益，并不具有排除其违法性的事由，公证机关在接到公证申请之后，除了对当事人的身份、资格和民事行为能力进行审查外，还应当对申请公证的文书、事实和行为进行审查。对不真实、不合法的行为、事实和文书，公证处应拒绝公证。尤其是对有争议的事实和行为，公证机关更不能随便介入。对公证事项的合法性、真实性进行严格审查，是公证业的起码要求，也是公证公信力存在的基础。所以，本案中公证处的公证不具有任何效力，只能证明丁公司的行为违法。 　　(四) 除了本案发生的不合法公证案件，在我国发生了一系列诸如西安宝马案、武汉体彩案彩票公证“睁眼瞎”、把30吨铝锭公证成30吨锡锭、提前把人家父母给公证“死亡”的公证“舞弊”等一系列涉及公证公信力案件，我认为是我国公证立法不到位的情况，对于目前公证行业的规制，1982年的《公证暂行条例》已远远不够，国家应加快公证立法步伐，对公证的性质、体制、原则、范围、管理机制和公证员资格等重大问题作出明确规定。 　　我国2000年《公证工作改革 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 》以来，我国现在的公证处被定位为司法行政单位下的事业单位，属于国家机构的范畴。但其收支却并没有列入正常的财政预算，而是自收自支。这种定位不利于公证处站在独立公正的位置上开展业务，我认为我国可以借鉴德国、瑞士等国家的模式，提高公证行业的法律地位、社会地位，明确公证机构的法律地位，提高公证业的准入门槛，强化健全公证业的监督约束机制。 　　综上所述，我国在未来《公证法》立法中，应充分考虑各种情况，尽量做到立法的科学性、逻辑性和协调性，进一步完善我国法治建设的进程，以保护国家、个人、法人和其他主体的合法权益为己任，实现法治国家的宏伟目标。 第3题  　　被告人，陈某，男，50岁，汉族，湖南省甲县乙乡农民，住甲县乙乡丙组。陈某未取得医生执业资格，多次以自制的“祖传秘方”从事蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。 1999年4月5日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用“祖传秘方”自制的青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭的家属当即付给陈某人民币1000元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。郭的家属见势不妙，即将其送往县医院抢救治疗。第二天郭某即因抢救无效而死亡。经甲县医院诊断报告和甲县检察院法医鉴定证明，郭某系蛇毒作用并延误医治时间，造成重度溶血急性肾功能衰竭，消化道出血，心、肺功能衰竭等并发症的发生，抢救无效而死亡。陈某于1999年5月24日．因本案被甲县公安局逮捕，现关押在甲县公安局看守所。1999年6月26日甲县人民检察院以(1999)甲检刑诉第34号以陈某犯非法行医罪向甲县人民法院提起公诉。陈某委托甲县第一律师事务所律师张某担任其辩护人。甲县人民法院于 1999年8月2日公开开庭对本案进行了审理。 　现假设你是甲县人民法院参与审理本案的一名法官，请根据上述案情写一份刑事判决书。 【正确答案】： 湖南省甲县人民法院 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　刑事判决书 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(1999)甲中法刑初字第××号 　　公诉机关甲县人民检察院。 　　被告人陈某，男，50岁，汉族，湖南省甲县乙乡农民，住甲县乙乡丙组。 　　辩护人张某，甲县第一律师事务所律师。 　　甲县人民检察院以(1999)甲检刑诉第34号指控陈某犯非法行医罪，于1999年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甲县人民检察院指派检察员李某、叶某出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　甲县人民检察院起诉书指控：陈某未取得医生执业资格，多次私自从事蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999年4月5日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用“祖传秘方”自制的青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭某的家属当即付给陈某人民币1000元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。郭某的家属见势不妙，即将其送往县医院抢救治疗。第二天郭某因抢救无效而死亡。经甲县医院诊断报告和甲县检察院法医鉴定证明，郭某系蛇毒作用并延误医治时间，造成重度溶血急性肾功能衰竭，消化道出血，心、肺功能衰竭等并发症的发生，抢救无效而死亡。 　　被告人陈某对起诉书指控的事实没有提出任何异议。陈某的辩护律师辩称：陈某用祖传秘方帮助乡邻诊治蛇伤多年，以前从未出现过失误，陈某虽然没有取得医生执业资格，但在乡里已经很有名气，决非毫无把握地胡乱医治，此次失误，纯属意外。甲县检察院指控延误被害人治疗时间证据不足。故对于郭某的死，不应当由陈某来承担责任，建议法庭判决陈某无罪。 　　本院经审理查明：被告人陈某以其自制的“祖传秘方”，多次在乡里为乡民进行蛇伤诊治活动，并向就诊人收取治疗费。1999年4月5日下午，甲县乙乡村民郭某左手拇指被斑蝰蛇咬伤后，到陈某家中医治。陈某即用自制的“祖传秘方”青草药汁调酒让郭某服下，并叫其将绑扎于伤口下方的布绳解开。尔后，陈某又将自制的青草药剂让郭带回敷伤口，并表示经其治疗不会有事。郭某的家属当即付给陈某人民币1000元作为医疗费。当晚，郭某出现浑身不适、排尿困难等症状，其家属又到陈某家中反映病情，陈某再次表示，郭某的反应是正常的，不会有事。至次日，郭某的病情进一步加重，出现呕吐，血性胃内溶物，少量血尿，伤肢肿胀等症状。郭某的家属见情况不妙，即将其送往县医院抢救治疗。第二天郭某因医院抢救无效而死亡。经甲县医院诊断和甲县检察院法医鉴定证明，郭某系蛇毒作用并延误医治时间，造成重度溶血急性肾功能衰竭，消化道出血，心、肺功能衰竭等并发症的发生，抢救无效而死亡。上述事实，有证人吴某、谢某的证言、被告人本人的供述、甲县医院关于郭某的死亡报告、甲县人民检察院法医鉴定等证据证明。另据甲县卫生局出具的证明书证实：陈某未取得医疗机构执业许可证，其称作“祖传秘方”的中草药也未经临床验证、监测和省级以上卫生部门批准，不可用于临床使用。 　　本院经审理认为，被告人陈某未取得医生执业资格而从事蛇伤医治活动，造成就诊人郭某因延误治疗时间、导致并发症发生而死亡的严重后果，其行为已构成非法行医罪。检察机关指控被告人陈某的犯罪事实清楚，所提供的证据采集程序合法，内容真实、充分，足以认定。被告人的辩护人提出的关于案发前陈某曾用“祖传秘方”治疗蛇伤多年、从未发生过失误的辩解，不影响对本案事实和罪名的认定；辩护人关于陈某不构成犯罪的意见，本院不予采纳。本院为保护公民的身体健康不受非法侵犯，维护正常的医疗管理秩序，严肃国法，依照《中华人民共和国刑法》第336条第1款、第64条的规定，判决如下： 　　被告人陈某犯非法行医罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币5000元，追缴非法所得人民币1000元。 　　如不服本判决，可在接到判决书的第2日起10日内，通过本院或者直接向湖南省××地区中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判长：××× 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员：××× 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审判员：××× 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九九年×月×日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书记员：××× 第4题 徐某1990年曾因投机倒把罪被判5年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1994年11月刑满释放。1998年，徐某在某市开设一娱乐城，自任总经理，为谋利，非法提供色情服务。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，徐某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期体检和发避孕工具的措施。徐某聘用李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有陆某等六名妇女卖淫，陆某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。林某来到后反悔，徐某将之强奸，逼迫其卖淫。一次，出租汽车司机罗某得知公安机关晚上要检查娱乐场所，便给徐某报信，使娱乐城躲过了公安机关查处。后公安机关严密侦查，于1998年6月查封了娱乐城，在对卖淫妇女和嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被查出患有性病，但认为每次使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼，听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，曾嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与李某嫖宿过。2005年春该娱乐城发生大火，娱乐城严重烧毁。经查有人点蜡烛不小心点燃棉被，但主要是因为徐某在消防部门多次警告后仍不增加消防设施，更改消防装置。 试分析上述行为人的刑事责任。 【正确答案】： 1．关于徐某的行为 　　(1) 徐某成立组织卖淫罪。强迫不满14周岁的幼女卖淫的，不单独构成强迫幼女卖淫罪，而是作为一般的强迫卖淫罪的加重处罚的情节。采用强奸的手段迫使卖淫的，仍然定强迫卖淫罪，不单独构成强奸罪，然后再实行数罪并罚，刑法已经将强奸理解为强迫的一种手段方式，并且包容在强迫卖淫罪之中了。 　　(2) 徐某不更改消防设置，失火后无法及时有效救火，应该成立消防责任事故罪。 　　(3) 徐某作为单位的负责人，因此，应该从重处罚。单位有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，构成相应的组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪，这种犯罪仍然是自然人犯罪，不是单位犯罪，对于单位的主要负责人，要从重处罚。 　　(4) 徐某成立累犯。徐某1994年11月刑罚执行完毕，而在1998年犯应该判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，按照最高人民法院关于时间效力问题的解释，按照新刑法典的规定确定是否成立累犯。因为犯新罪在前罪刑罚执行完毕的5年内，所以，成立累犯，从重处罚。 　　2．关于其他人的行为 　　(1) 李某和赵某协助组织卖淫罪。协助组织卖淫本来应该是组织卖淫行为的帮助行为，是组织卖淫罪共同犯罪中的从犯。但是，刑法为了强调对这类行为的调整和打击，已经通过相应的条款规定为独立的罪名和法定刑，因此，对于这种协助行为直接按照刑法分则规定的条款进行处罚。 　　(2) 李某明知犯罪对象是不满刑罚规定年龄的幼女还予以嫖宿，还成立嫖宿幼女罪，对之，按照协助组织卖淫罪和嫖宿幼女罪数罪并罚。 　　(3) 陆某成立引诱幼女卖淫罪。陆某引诱的犯罪对象是未达到刑法规定年龄的幼女，因此，成立该罪。 　　(4) 罗某的行为成立包庇罪。根据刑法第362条，出租行业、娱乐行业等单位的人员只要为违法犯罪分子通风报信就构成包庇罪，其中，包括为违法分子通风报信，也是包庇罪。 　　(5) 陈某成立传播性病罪。陈某明知自己有严重性病，还要进行嫖娼活动，情节严重，成立犯罪。 　　考点：卖淫嫖娼犯罪 　　讲解：本题相对来说理论难度并不大，但是，因为涉及案犯比较多，需要仔细区分不同行为人的刑事责任，从这一点上看其难度还是较大的。首先，对于徐某，应该着重区分各种情形。其刑罚执行完毕后在5年内犯可能判处有期徒刑以上的故意犯罪，应该成立累犯，这一点考查了最高人民法院的司法解释。而且，虽然其成立单位不是为了犯罪，不成立单位犯罪，但是其作为单位负责人，应该承担更高些的刑事责任，所以，根据刑法典第361条规定，是要从重处罚的。这些问题比较细小，应该予以特别的注意。对于徐某的犯罪定性，应该特别注意其犯罪情节的问题，不少情节成立组织卖淫罪的情节加重犯，不能认定为数罪并罚。其次，对于李某、赵某、陆某、罗某、陈某等人的行为应该逐一分析，不能有所遗漏。 第5题 美国高美公司、法国拉利公司、德国众达公司、中国月亮河公司、中国月亮湾公司2001发起设立月亮山股份有限公司，拟定注册资本5千万元，高美公司出资400万，拉利公司出资300万元，众达公司出资300万元，月亮河公司出资200万元，月亮湾公司出资 200万元，其余股份向社会募集，拟发行4千万股，每股面值1元，采取溢价发行，每股 1.5元。募集完毕后，成立创立大会，公司依法成立。 　 　2003年为增加实力，与另一股份有限公司进行合并，两公司于3月10日作出合并决议，4月1日通知债权人，5月6日在报纸上刊登公告两次，于8月1日正式合并，并办理了工商变更登记。 　 　股份有限公司董事会召开年度会议。董事会成员为15人，本人出席会议的5人，有3人因故不能出席而委托他人参加会议，其中甲委托董事长代为出席，乙委托某监事代为出席，丙委托其出任董事的本法人股东单位的一位负责人出席。董事会会议日程包括： (1)决定公司投资方案； (2)对发行公司债券作出决议； (3)决定公司内部管理机构的设置调整； (4)制定公司若干具体规章。以上事项均经出席会议的董事的过半数通过。 　　 要求：请指出公司的上述活动有无与《公司法》不符之处。如有不符之处，请说明理由。 【正确答案】： 该公司上述活动中，存在着以下与《公司法》规定不相符之处： 　　1．《公司法》规定，发起人须一半以上在国内有住所，上开5个公司有3个在国外；以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。该公司设立总股本5000万元，发起人认购的仅为1400万元，仅占公司股本总数的28%。 　　2．《公司法》规定，公司合并，应当自作出合并协议之日起10日内通知债权人，并于 30日内在报纸上至少公告3次，未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司不清偿债务或者不提供担保的，公司不得合并。该公司在合并过程中，其通知债权人的时间、公告发出时间及公告次数均与法律规定不相符。该公司自第一次公告之日起未满90日进行合并的工商变更登记也与法律规定不相符。 　　3．《公司法》规定，董事因故不能出席董事会，可以书面委托其他董事代为出席董事会会议。因此，甲的委托合法有效；而乙和丙委托非董事出席，其委托违法无效，因为被委托者无权出席董事会会议。 　　4．《公司法》规定，董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。该公司董事会成员为15人，合法出席会议的为7人(即本人出席者6人，甲委托出席1人)，不足董事会成员人数的一半，董事会会议的召开不符合法律规定。 　　5．议事日程事项中第(2)项属于股东大会的职权，第(4)项为公司经理的职权，不立由公司董事会讨论决定。 　　考点：发起人认购股份的比例、公司合并、董事会会议及其职权、股东大会的职权 　　分析：本题涉及的法条如下： 　　1．《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。 　　国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。” 　　第83条：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。” 　　2．《公司法》第182条：“公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。” 　　第183条：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。” 　　第184条：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。” 　　公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 　　3．《公司法》第118条：“董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规范或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。” 　　4．《公司法》第117条：“董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。” 　　5．《公司法》第103条：“股东大会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；(四)审议批准董事会的报告；(五)审议批准监事会的报告；(六)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(九)对发行公司债券作出决议；(十)对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；(十一)修改公司章程。” 　　第112条：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。 　　董事会对股东大会负责，行使下列职权： 　　(一) 负责召集股东大会，并向股东大会报告工作； 　　(二) 执行股东大会的决议； 　　(三) 决定公司的经营计划和投资方案； 　　(四) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案； 　　(五) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； 　　(六) 制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案； 　　(七) 拟订公司合并、分立、解散的方案； 　　(八) 决定公司内部管理机构的设置； 　　(九) 聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项； 　　(十) 制定公司的基本 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。” 　　第119条：“股份有限公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权： 　　(一) 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； 　　(二) 组织实施公司年度经营计划和投资方案； 　　(三) 拟订公司内部管理机构设置方案； 　　(四) 拟订公司的基本管理制度； 　　(五) 制定公司的具体规章； 　　(六) 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； 　　(七) 聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员； 　　(八) 公司章程和董事会授予的其他职权。 　　经理列席董事会会议。” 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com