民法实例解析课案例..

民 法 实 例 解 析 课 案 例 集 民法实例解析课案例1： 委托集资还是自己集资 （一）案情介绍（20m’） 上海某区法院受理黎某诉刘某民间借贷纠纷案件。 原告黎某诉称：原被告系朋友关系，2002年11月22日，被告以自己集资入股为由，向原告借款人民币50000元，并出具收条一张。到期后，被告未予归还，原告多次催要未果。现要求被告立即归还原告借款本息合计53000元。 被告刘某辩称：被告从未向原告借款。被告自2002年11月至2003年7月期间在上海**电脑有限公司担任常务副总经理，当时该公司的法定代表人是许某（系原告的女婿）。被告在公司工作期间，正遇公司内部集资，该事宜由许某负责。期间，原告亦出资50000元参加公司集资。由于许某与被告同在一办公室工作，许让被告代收原告集资款，故被告收了原告交付的50000元并出具收条。嗣后，被告已将钱转交许某，被告将其自行书写的收款凭条交由许某并加盖了“上海**电脑有限公司”字样的公章后留存。 一审法院认定，2002年11月22日，被告刘某在纸张抬头为“上海**电脑有限公司”的信纸上出具了收条一份，该收条中载明：“今收到黎某集资款五万元整，起始日期为2002年12月1日，集资时间为一年整。年利率为6%。到期一并结清。”落款为：“刘某 2002年11月22日。”原被告双方都对该收条的真实性确认无误。庭审中，刘某递交了收款凭条一份，该收条内容由刘某书写，内载：“刘某转交黎某集资款伍万元整。”落款日期为2002年11月25日，并加盖了“上海**电脑有限公司”字样的公章。对被告提供的收款凭条，原告提出了真实性异议，并要求对该收款凭条出具的时间进行鉴定，但之后原告又申请撤回了鉴定，故本院予以采信。此外，法院查明被告自2002年11月至2003年7月期间是上海**电脑有限公司担任常务副总经理，当时该公司的法定代表人是许某（系原告的女婿）。本案审理过程中原告曾申请追加公司为被告，后又申请撤回对公司的起诉。 据此，一审法院认为，原告提供的收条虽然由被告出具，由被告署名，但该收条书写于“上海**电脑有限公司”为抬头的信纸上；该收条的内容并未明确体现出被告个人向原告借款或集资的意思；诉讼中被告提供的其将讼争钱款转交公司的凭条与原告提供的收条，难以确定被告系向原告借款。鉴于原告主张其与被告间存在借贷关系，其对该事实负有举证责任，现在原告提供的证据不足以证明其主张的事实，因此，对原告的诉讼主张不予支持，判决驳回。 原告不服，在上诉中主要强调两点： 其一，对被告刘某提供的转交凭条的真实性继续提出质疑，主要理由为： 1、所谓转交集资款，一个副总（被告）只能将收到的集资款交给公司财务，哪有交给总经理的怪现象。这是被上诉人在编造收款凭条时露出马脚的明显之处。 2、若真如被上诉人所说，老丈人参加女婿公司的集资，其资金难道还需要第三人“转交”吗？这是编造收款凭条时露出马脚的又一明显之处。 3、公司收款凭条的纸条极不正规，并非完整的一张4k信纸，而是一张信纸上撕下的1/3大小的部分。因此，该凭条作假的可能性太大，极有可能是从其它盖有公司章的纸张上剪裁下来的。 4、所有文字均为被告刘某自己书写，而非接受人（经办人）书写。 5、只有公司盖章，无任何经办人的签字。 6、章为公司章，而非财务专用章——这不符合公司财务收支的常规。 7、借款期间刘某担任公司的副总，掌握公司盖章的权利，因此他完全有获得盖有公司章的各种文书的条件。 因此，原审对该证据予以采信，是错误的。 其二，主张即使被告刘某提供的转交凭条是真实的，被告也构成间接代理，应对原告独立承担还款责任。（理由省略） 二审法院认为，本案的关键是被告收款行为的性质。因收条上并未明确该款为被告刘某个人借款，刘某已提供了向公司的转交凭条，且该款项最终投入公司，因此，原告主张被告个人向其借款缺乏证据，原审认定双方不存在借款关系并无不妥。故驳回上诉，维持原判。 （二）课堂讨论（40-60m’） 1、 本案的事实争议是什么？ 2、 一审的主要判决依据是什么？ 3、本案中应认定为集资纠纷还是借款纠纷，二者是何关系？为什么？ 4、被告刘某提供的证据（转交凭条）可否采信？为什么？ 5、被告在实体法律关系中的地位应如何认定？间接代理是否成立？ （三）课堂评议（40m’） （四）补充： 原告在诉讼战术存在什么缺陷？ 民法实例解析课案例2： 公司法定代表人变更与企业银行帐户纠纷案 （一）案情介绍（20m’） 苏州某区法院受理一起苏州XX实业公司诉建设银行的企业银行帐户纠纷案件。 民事起诉状 原告：苏州XX实业公司 法定代表人：许X 被告：中国建设银行股份有限公司苏州X支行 请求事项： 1、 判令被告恢复原告基本账户原状，即： (一)撤销2 0 06年6月3 O日预留印鉴的变更，恢复原告原预留印鉴的使用，及原账户10.5万元存款。 (二)撤销2 006年7月17日颁发的开户许可证，诙复原告2005年3月份颁发的开户许可证 (三)撤销2 006年6月30日结算账户变更信息。 二、判令被告依法赔偿原告直接经济损失，即： （一）赔偿原告（2 006年6月一2007年4月）经营损失1 2万元。 (二)本案的受理费及交通费、通讯费等1．5万元。 事实： 2003年7月2 8日原告召开股东大会以生产经营滑坡、效益低下、管理混乱罢免了杨X董事、董事长职务，并选举产生了新一届董事会及董事长。次日，职工持股会也同意了股东大会的该项决议。 2003年8月5日原告依法在工商局办理了以许X为法定代表人的工商登记（证据1、2）。同时经苏州行政中心公安局印章管理处批准备案，刻制了企业公章一枚，支票印鉴二枚①财务专用章②法定代表人许X印章，并加注密码（证据3）。 同月在被告处办理了预留支票印鉴的交更，结算账户的变更手续，并于2003年8月 1 3日对原公章、支票印鉴登报公告作废 (证据4)。 2005年银行业为规范管理，经中国人民银行苏州中心支行(以下简称“监管部门”)核准备案，并领取了“开户许可证’’(证据5、6)。 2006年6月杨X持[2 0 0 5 ]苏中民二终字第174号民事判决书(内容为确认2003年7月2 8日原告股东大会决议和29日的职工持股会决议无效，证据7)到工商局要求撤销2003年8月5日原告的工商变更登记，工商局以苏新工商发[2006]1 7号文件(证据8)决定撤消原变更，并于2006年6月2 8日发放了以杨X为法定代表人的营业执照(证据9．)。 2006年6月2 9日，杨X持17号文件及工商局营业执照向被告提交了开户许可证补（换）申请书，结算账户预留印鉴变更申请书，变更结算账户申请书。 原告为此在6月3 0日9点向被告营业部提出暂停办理要求，被拒，于是原告即向原主管农林局求援，待10：30再次至被告营业处时(证据10)，被告知，杨X手续齐全并有刚发行的《江南时报》律师声明为证(证据11)，己将原告账户上仅有的10.5万元存款以现金支票提取(证据12、13)。经原告多次与工商局交涉，工商局在2006年8月15日自纠过错，撤消了17号决定，收回6月2 8日发放给杨X的营业执照，并签发苏新工商发2 6号文件(证据14)，重新发放了原告营业执照（证据15），在2006年8月23日登报撤销杨X营业执照(证据1 6)。 2006年8月22日，原告向被告书面申请要求恢复预留印鉴变更，而被告蛮横拒之，且对自己违法违规行为振振有词 (证据17)。 原告的法律理由： 一、被告在没有收到杨X变更申请相关有效证明文件的情况下，严重违反《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》77条及《人民币结算帐户管理办法》(以下简称《办法》)、《人民币结算账户管理办法实施细则>>(以下简称《细则》)： (一)被告在杨未出具提交原开户许可证的情况下认同杨变更申请书的主体资格（违反了《细则》第六条、第三十二条）。 (二)被告对杨仅提供的工商营业执照、174号判决书、律师声明、结算账户变更申请书 (证据18)、结算账户预留印鉴变更申请书 (证据19) 没有承担审查其真实性、完整性、合规性 (违反了《办法》第2 8条、《细则》第32条第2款)： 1．两份申请书加盖的公章与留存未作比对(原公章有密码)(真实性) 2．两份申请书加盖的公章及要求预留的支票印鉴为无效的（其公章已在2 0 0 3年8月1 3 日作废，及没有经公安核准备案，为无效印鉴）(合规性) 3．所谓的“律师声明”根本没有许可证遗失作废公告内容，况且是30日当天刚发行的 报刊(违反了[2 0 0 6]银发7 1号文件第6条)(完整性) 二、被告在受理结算账户印鉴变更申请的操作时，缺少有效的支持文件： (一)被告在没有收到杨出具的①原开户许可证②原预留印鉴卡片(《细则》第4 4条第二款规定) ） (二)被告没有收到杨X出具的原预留许X印章(《办法》第6 3条规定) 三、被告在受理补(换)发开户许可证操作时，缺少以下有效的支持文件： (一)开户许可证遗失媒体公告([2 0 0 5]银发7 1号第6条规定) (二)税务登记证（《办法》第1 7条1 3款、《细则》1 3号规定） (三)企业代码证(证据1 7。被告内部规定) 。 四、被告为杨X重新发放的许可证(证据20)日期为7月17日，至今尚未经“监管部门”审核、批准并备案(证据2 1)（《细则》32条规定） 五、从被告在结算账户变更操作时，对原告的核准类基本账户，至今尚未经监管部门审核批准并备案(《细则》第5条、第6条，《办法》3 1条、3 2条规定) 总之， 一、首先被告无视原告的合法地位，公然违反《合同法》第77条，擅自对结算预留印鉴、结算账户变更，声称主体资格具备、手续俱全，且在2 4小时之内为其办妥一切。 二、其次，公然无视监管部门的《办法》《细则》等法规，断章取义地推卸审批核准的完整性、真实性、合规性的责任，在缺少大量有效的证明文件证据的情况下，尚振振有词、态度蛮横，使原告无法正常经营(包括预期10个月)，直接损害了原告的合法权益，造成原告不可估量的经营损失。 为此，原告具状请求法院迅速核实事实，依照《商业银行法》第73条第4款和《民法通则》第134条第5、7款及金融法规等判令被告承担全部责任，恢复原告基本账户原状及赔偿经济损失。 具状人：苏州XX实业公司 200 7年2月 （二）课堂讨论（40-60m’） 1、本案涉及那些主要当事人，他们之间是何关系？ 2、本案存在何种事实争议和法律争议？ （三）课堂评议（40m’） 民法实例解析课案例3： 预期违约案 假设案例：2000年9月1日，原、被告之间签定了一份广告合同，约定由原告（广告商）为被告（厂商）的产品设计合同要求的一系列平面和视频广告，设计费共计60万元。双方约定合同签定后10日内，由被告先行支付设计费15万元，原告必须在2001年9月1日前完成所有设计任务并将成果移交被告，被告在20日内完成验收并支付余款45万元，如有异议，必须在上述期限内提出。违约金为10万元。 被告于2000年9月8日支付15万元后，原告即开始设计工作。2001年6月13日，被告突然通知原告停止所有设计工作，终止合同。原告认为自己已经付出了巨大的人力、物力，不同意终止合同，被告遂于6月20日提出如果要继续本合同，必须把设计费降低到50万；原告也不同意，并当即提出，要求被告必须在6月底以前接受自己已经完成之工作并支付其费用35万元，剩余10万元待合同履行完毕后支付；被告未予理睬。期间，原告继续其设计工作，并于2001年9月1日按期向被告提交所有设计成果，被告拒绝接受。为此，双方一直僵持未果，直至2003年8月10日，原告方向法院起诉，要求被告支付欠款45万元，并赔偿其利息损失。 问题：1、预期拒绝履行可否撤回？ 2、预期拒绝履行若不被受损方认作违约是否构成违约？ 辅助案例1、英国1855年Avery V. Bowden案。该案中原告与被告订立了租船合同，作为原告的船主依约定应将船驶至俄国的敖德萨港为被告装货，船抵达后，被告向原告说明无货可装，幷多次建议原告离开，但原告仍留在港口希望被告履行合同。结果在45天装船期满前，英俄战争爆发，合同因而无法履行。原告以被告违约为由诉请赔偿，被告则以战争为由抗辩。法院支持了被告的抗辩：在因战争而使合同无法履行前，被告幷未违约，即使被告的行为构成预期拒绝履行，原告没有视此为预期违约而解除合同立即行使诉权，相反，他作了另外的选择，即保持合同的效力，从而丧失了上述诉权。合同系因不可抗力的战争而被迫解除。 3、在预期拒绝履行发生后，受损方是否“必须”中止履行？ 辅助案例2、white&Carter V. McGregor(1962)案中，原告（广告商）与被告签定了一份广告合同。但在签约后第二天，被告反悔并取消合同。原告拒绝接受并继续制作、展示广告，然后向法院起诉要求被告支付合同价款。上议院判决原告胜诉。但是，在Hounslow London Borough Council V. Twickenham LTD(1971)案中，被告在一块属于原告的土地上进行建筑工作，原告要求放弃双方签定的合同，被告拒绝并要求继续在土地上工作，双方诉至法院，法院判决被告无权继续工作，必须中止履行合同。 4、如何计算合同履行期限届满前损害赔偿的范围？ 5、预期违约责任的诉讼时效期间如何起算？ 辅助案例3、在美国纽约洲的一个主导性案例（Wester V. Casein Co.）中，珍妮与原告约定，由原告照料其晚年生活，作为报偿，珍妮允诺于去世时给原告20000美元。1900年11月，珍妮拒绝履行合同，1906年珍妮去世。1907年5月原告起诉索要该20000美元。法院认为：尽管原告在珍妮拒绝履行其给付20000美元的允诺时即可提起诉讼，但原告仍可以无视此拒绝履行而推迟诉讼至履行时间到来之后，即实际不履行的违约发生之时。在这种情况下，时效期限仅于规定的履行日起算。 6、构成预期违约的场合，相对人可否要求提前实际履行？ 7、如何理解《合同法》第94、108条所规定的：“以自己的行为表明不履行”合同义务？企业破产、被法院查封是否属于此列？ 民法实例解析课案例4： 共同侵权案 案例：某日，由于父母不在家，张A（13岁）、张B（12岁）姐弟俩在放学后就前往爷爷处。二人见到爷爷家的水牛，便牵了水牛到村外的池塘去玩。爷爷见了并未阻拦，只是叮嘱孩子早些回来。李家保姆王某带着黎某（4岁）经过池塘，因为鞋上粘满了泥土，便到池塘边去洗鞋，并嘱咐孩子不要走远。但黎某看见了张A、张B牵来了水牛，便新奇的走了过去，张A、张B见黎某可爱，便抱着他骑上牛背一起下水玩。水牛下水后不久，由于牛身的晃动把三个孩子抛入水中。王某听到叫喊，才发现孩子落水，但由于自己不会游泳，只能大声求救。过路群众赶来救起三个孩子，但由于溺水，黎某终因抢救无效而死亡。张A、张B获救。后查明，该池塘为某建筑公司在施工过程中挖土形成的一个废弃的大坑，后因地下水上涌加之雨水的积聚，形成了现在的池塘，最深处达7米。黎某的父母对于孩子的死亡气愤不已，一纸诉状将该建筑公司以及张A、张B的父母、爷爷和自家的保姆王某告上了法庭。 请问：该事故的责任应由谁承担？如何承担？为什么？ 参考案例： 1、两个猎户都误将丛林中躲藏的小孩当作猎物而开枪射击，分别击中孩子的头部和心脏，导致当场死亡。这是否构成共同侵权？ 2、在公路上，甲开车过失撞倒了乙，丙下车救助乙时，又为过路车丁所撞伤，对于丙的伤害甲和丁是否承担连带责任？ 3、被告司机开车撞断了原告的腿并使原告受到了严重的惊吓，在医院治疗期间，原告在惊魂未定的情况下试图离开医院，由于意识错乱而从窗户跳了出去。对此，护理人员没有尽到必要的监督义务，司机和护理人员对跳窗所造成的损害是否应承担连带责任？ 民法实例解析课案例5： 聂晓斌诉宾阳工行存款合同案 （该案案号为[2004]民一提字第3号） 本案要旨   　由于储户丧失对银行卡与密码的占有和银行疏于审核提款人身份导致存款被冒领，存款人和银行对此均存在过错，存款人丧失银行卡和密码是导致存款被冒领的起始及主要原因，存款人的过错程度明显大于银行，法院应根据双方的过错程度来判决各自应承担的责任。   　（一）简要案情   　2000年12月3日，聂晓斌和张树全到广西宾阳县政府招待所与自称为胡志的人签订一份购销20吨电解铜的协议书，双方约定聂晓斌在中国工商银行宾阳县支行（以下简称宾阳工行）开设一储蓄账户，存入购货资金备胡志查询，聂晓斌收货并验收后，告知胡志取款密码，并提供聂晓斌身份证复印件，胡志方可取款。签约当日聂晓斌在宾阳工行临浦分理处（以下简称临浦分理处）存入人民币100元，以自己名字申办储蓄折卡合一牡丹灵通卡，领取了通存通兑储蓄存折，签收了灵通卡和密码信封，账号为455710039120，牡丹灵通卡号为2102100000204652。聂晓斌返回住所地辽宁省锦州市后，于同年12月5日在中国工商银行锦州市分行古塔支行正大储蓄所办理异地转存，存入人民币253900元，转至临浦分理处账户，准备用来购买电解铜。同年12月18日，聂晓斌因协议到期，仍未见电解铜到货，即通过银行查询，得知其账户上的存款已被人领取。根据宾阳工行流水账显示，聂晓斌账户中的250000元存款被一个持“李建国”身份证的人使用牡丹灵通卡于同年12月6日在临浦分理处一次性领取。账户中余款3900元也于同日被人通过自动取款机分四次取完。后经宾阳县公安局经济侦查大队调查，取款人“李建国”所用的身份证是假身份证。 聂晓斌在存款被冒领后，分别找宾阳工行及宾阳县公安局要求解决未果，遂于2001年7月31日向宾阳县人民法院提起诉讼，请求判令宾阳工行赔偿其经济损失250000元及利息和因此支付的往返费用4000元。   　广西壮族自治区宾阳县人民法院一审审理认为：宾阳工行工作人员没有仔细审核取款人身份证的姓名是否与存单、存折姓名一致，没有严格执行《中国人民银行关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》等相关规定。在本案中，领款人“李建国”的姓名及身份证号码与聂晓斌的姓名及身份证号码明显不一致，且领款人“李建国”领取250000元存款，也没有提前一天通知经办银行，“李建国”在冒领存款的存单记录中也没有登记聂晓斌的身份证及相应的 授权委托书 关于授权委托书范本个人授权委托书下载授权委托书个人模板法定代表人身份证明书各种授权委托书范本 ，宾阳工行的工作人员就轻率地将聂晓斌的250000元给“李建国”领走，宾阳工行具有明显的过错。宾阳工行提出其工作人员认为是表见代理和聂晓斌授权他人后才给他人领走，其没有过错，经查与本案事实不符，不予采纳。宾阳工行应对本案250000元存款被冒领承担百分之七十的责任。聂晓斌对自己的牡丹灵通卡和密码保管不善，也有一定的过错，应对其250000元被他人冒领负百分之三十的责任。聂晓斌在庭审过程中，变更诉讼请求要求赔偿利息，应予支持。但要求赔偿往返费用4000元，不予支持。判决：宾阳工行应赔偿聂晓斌人民币250000元×70％=175000元及其产生的利息(利息按中国人民银行同期活期储蓄存款利率从2000年12月6日起计至还清之日止)。限本判决生效后十日内付清。案件受理费6260元，聂晓斌负担1878元，被告负担4382元；其他诉讼费3756元，聂晓斌负担1126.8元，宾阳工行负担2629.2元。   　聂晓斌与宾阳工行均不服一审判决，提出上诉。 广西壮族自治区南宁地区中级人民法院二审认为：一审对双方的责任大小作出承担赔偿数额的处理是恰当的。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260元，其他诉讼费3756元，合计10016元，宾阳工行负担7011.20元，聂晓斌负担3004.80元。   　宾阳工行不服二审判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。该院于2002年11月11日作出（2002）桂民申字第425号民事裁定，决定对本案提审。   　广西壮族自治区高级人民法院再审审理认为：1.聂晓斌向宾阳工行申办储蓄折卡合一牡丹灵通卡，应遵守该业务的有关章程及规定，并妥善保管好自己的灵通卡和密码。由于聂晓斌的存款是被他人用其灵通卡和密码，分别在银行柜台及自动取款机领取，聂晓斌亦未能举证证实其灵通卡和密码从未丢失。因此，应确认聂晓斌从宾阳工行领回灵通卡和密码信封后，未尽妥善保管责任，丢失灵通卡和密码。聂晓斌称存款被他人冒领前，已剪断灵通卡和烧毁密码信封，与事实不符，不予采信。聂晓斌丢失灵通卡和密码，该行为给他人冒领其存款提供了便利和前提条件，具有重大过错。依照《中国工商银行牡丹灵通卡章程》和中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定，密码等电子信息记录均为交易的有效凭据。2.聂晓斌丢失灵通卡和密码，又未向银行提出挂失，本应承担存款被他人冒领的全部责任。但是，宾阳工行在办理该笔250000元大额取款业务时，疏忽大意，未审核领款人的身份证件姓名是否与存单、存折姓名一致，违反了中国人民银行《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》的规定，对防范金融风险，保护存款人的合法利益未尽应有的职责。故宾阳工行的行为亦有过错，应承担相应的责任。原判决未分清双方当事人各自应负的责任，适用法律不当，应予纠正。 广西高院判决：一、撤销南宁地区中级人民法院(2002)南地民终字第58号民事判决及宾阳县人民法院(2001)宾经初字第124号民事判决；二、宾阳工行赔偿聂晓斌人民币75000元。本案案件诉讼费共26292元，其中聂晓斌已预交10016元，宾阳工行已预交16276元。由聂晓斌负担1804元，由宾阳工行负担7888元。聂晓斌少交案件诉讼费8388元，直接付给宾阳工行。上述款项，义务人应于本判决送达之日起十日内付清。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满的最后一日起一年内，向一审人民法院申请执行。   　 思考： 1、关于聂晓斌应否承担责任的问题。 2、关于宾阳工行应否承担责任的问题。 3、关于双方承担责任的比例问题。 民法实例解析课案例6： 中房公司与嘉乐公司房屋租赁合同纠纷仲裁案 申请人：常州中房实业股份有限公司 被申请人：常州市嘉乐商贸有限公司 2004年8月11日，常州仲裁会受理了申请人常州中房实业股份有限公司与被申请人常州市嘉乐商贸有限公司房屋租赁合同纠纷一案。 一. 基本案情 申请人述称：申请人与被申请人于2000年8月9日订立“租赁合同”，合同约定，被申请人将嘉乐广场地上1-4层约43000平方米的建筑面积出租给申请人经营市场，租赁期限为十八年。根据所承租的面积，申请人同意支付的房屋租金为：第一年至第三年每年333万元，第四年至第十八年每年1333万元。同时，根据43000平方米面积的实际经营需要，申请人同意支付给被申请人投资款3000万元，用于房屋装修等。2000年12月26日，双方又订立了《租赁房屋交付使用协议书》，另行增加了租赁面积1600平方米。连同租赁合同约定的面积，合计为44600平方米。 今年六月，被申请人在《常州日报》登出公告称，要公开拍卖嘉乐广场—2至4层房地产，作为房屋竞买人之一，申请人向拍卖公司购买了拍卖文件，经研究拍卖文件后发现，被申请人实际出租给申请人的房屋只有41600平方米，比合同约定的44600平方米短少整整3000平方米，约占租赁合同约定面积的6.73%。 申请人认为被申请人虚构房屋面积为43000平方米的事实，并在虚构面积的基础上与申请人协商房屋租金和投资款；在领取房屋所有权证后，又故意隐瞒事实，不及时告知申请人所承租房屋的实际面积，给申请人造成巨大的经济损失。因此，被申请人的行为已构成欺诈，故向本会提出仲裁申请，请求仲裁庭依法根据实际面积相应变更合同中的租金条款并赔偿申请人因此而造成的损失及返还有关财产（如多支付的租金、投资款、利息、违约金等）。 被申请人辩称： 一.《租赁合同》中约定的租赁物建筑面积是被申请人按照当时的面积测量规范测算出的面积约数，被申请人不存在、且根本也没有必要虚构面积。 申请人与被申请人2000年8月9日签订的《租赁合同》第二条约定“租赁物的范围为甲方开发建设的嘉乐广场地上1-4层（不含小河沿菜市场地上一层及银行部分，下同）部分（见附图），建筑面积约4.3万平方米”。从上述条款可以看出，合同双方对租赁物范围的约定相当明确，即“租赁物的范围为甲方开发建设的嘉乐广场地上1-4层（不含小河沿菜市场地上一层及银行部分，下同）部分”，并辅以图纸说明；但对租赁物面积的表述只是一个约数，即“建筑面积约4.3万平方米”。被申请人认为上述事实清楚反映出两上关键问题：（1）、申请人与被申请人订立《租赁合同》时是通过准确、具体地规划出租范围来确定租赁物，而不是以精确的面积来确定租赁物。（2）、《租赁合同》订立时，嘉乐广场还处于未竣工阶段，尚未到达可以领取房屋产权证这一步，因此也不可能由权威部门来准确测定租赁房屋的建筑面积。《租赁合同》中的“约4.3万平方米”面积表述仅仅是对出租范围所涉面积所作的一个大概说明，是被申请人根据租赁物范围作出测算并经申请人认可后确定的结果。因为考虑到这个数字并非权威部门测量得出，且租金之确定并非依赖面积，所以特意在建筑面积“4.3万平方米”之前用了一个“约”字，使之以约数形式出现，以避免该出租面积与权威部门实测面积可能出现差异这一情况。 《租赁合同》中“建筑面积约4.3万平方米”虽然以约数表述，但却并不代表这个数字是被申请人任意想象、凭空炮制出来的，事实上“约4.3万平方米”是被申请人以实际租赁范围的图纸对照当时面积测量规范测算得出的结果。至于申请人所提到的嘉乐广场1-4层的产权证面积是2002年根据GB/T17986.1-2000《房屋测量规范》（即国际测量规范）测量出来的，测量规范的不同从而导致了产权证面积与《租赁合同》约定的面积约数有差异。被申请人认为：合同面积与产权证面积的差异主要由于测量规范的不同所引起，根本不是因为被申请人“虚构房屋面积”的行为而引起的。 二.《租赁合同》中的租金和投资款依据实际租赁范围确定，而不是根据租赁面积测算得出。申请人认为被申请人“在虚构面积的基础上与申请人协商房屋租金和投资款”实属无稽之谈。 如果如申请人所说被申请人“故意隐瞒事实，不及时告知申请人所承租房屋的实际面积”的话，那么被申请人绝对不可能通过任何方式公开嘉乐广场1-4层的面积。公开嘉乐广场1-4层的面积，恰恰表明了被申请人根本无意对申请人隐瞒租金以及投资款的计算并没有直接关系，所以被申请人也完全没有必要对申请人隐瞒租赁面积。 二. 查明事实 仲裁庭已查明的案件事实：被申请人开发的嘉乐广场项目于1995年5月25日取得商品预售许可证；租赁合同订立于2000年8月9日；房地产在订立租赁合同时属尚未竣工；嘉乐广场于2002年11月5日至2003年4月7日期间取得房地产所有权证，相关测绘报告中载明嘉乐广场一至四层总面积为40872.01平方米。 根据被申请人的申请，仲裁庭委托常州市科达房产测绘中心按建设部[1995]517号文对案涉租赁房屋的有关面积进行测量和计算，结果是：嘉乐广场1-4层的总建设面积为44811.27平方米（未含地下层），如冷冻机房为整个嘉乐广场的共有面积，则二级分摊后面积为46279.09平方米；如冷冻机房为一至四层的共有面积，则三级分摊后面积为46648.02平方米。 但需说明的是，双方所计算的租赁面积的差异主要是对配电间513.36平方米、水泵房831.96平方米、属于人防工程部分的冷冻机房1100.85平方米及走道面积512.45平方米（申请人认为此部分基本上由菜场使用），该四部分面积合计2958.62平方米。双方当事人对申请人实际使用地下层（冷冻机房、配电间、水泵房）的房屋没有异议，但对使用的性质存在分歧。 申请人认为：地下层是人防工程，本身是不能分摊的，对地下层特别是人防工程部分不应计入公摊面积的情况下，由申请人实际使用的配电间和冷冻机房等如何处理在合同上没有讲到，但这是作为附属的设施，是被申请人应当提供的，这个价值体现在43000平方米附属的条件以内。租赁分摊和有偿使用、无偿使用是两个概念。这个效益和价值应该体现在43000平方米的1333万元租金中了，这是整个配套设备应具备的。合同上讲到的就是地上1-4层43000平方米，并不涉及到分摊问题。 被申请人认为：被申请人使用配电间和水泵房不在人防工程中，是毫无疑问应该分摊的工程。地下负二层为人防工程，但是我们作为人防工程投资者，根据人防法和相关规定，使用权属于被申请人，人防工程平时由投资者使用管理。现在负二层有一个冷冻机房，这的确是不存在让其它业主分摊的面积，这是我们单独出租给申请人使用的，它是为被申请人服务的。销售面积与出租面积之间是有差异的，销售的面积必须严格按照国家规定，但出租面积只是出租人拥有所有权或使用权就可以了。 此外，双方当事人还对走道面积（512.45平方米）是否应进行分摊或计算在租赁面积中存在分歧。 三. 讨论问题 （一）.合同中明确约定的租赁范围是“甲方开发建设的嘉乐广场地上1-4层（不含小河沿菜市场地上一层及银行部分，下同）部分（见附图），建筑面积约4.3万平方米”，而由申请人使用的冷冻机房、配电间、水泵房等建筑面积并不在此范围内，对该部分面积应如何认定？ （二）.根据本案事实，能否认定被申请人构成欺诈？ （三）.如果仲裁庭认定房屋实际租赁面积与合同约定存在差异（该四部分面积合计），是否可认定为重大误解？ （四）.当事人行使合同变更权时，该行为是否具有追溯效力？ （五）申请人以被申请人欺诈为由而要求行使合同变更，而仲裁庭认定不构成欺诈，但认为构成重大误解，在申请人未提相应主张的前提下能否直接在裁决书中认定构成重大误解？ 民法实例解析课案例7： 曾意龙与江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案 上诉人（原审原告）：曾意龙 被上诉人（原审被告）：江西金马拍卖有限公司 原审第三人：中国银行股份有限公司上饶市分行 原审第三人：徐声炬，上饶华商经贸实业有限公司法定代表人 上诉人曾意龙为与被上诉人江西金马拍卖有限公司（以下简称金马公司）、原审第三人中国银行股份有限公司上饶市分行（以下简称中行上饶分行）、徐声炬拍卖纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2004）赣民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：中行上饶分行依据江西省上饶市中级人民法院（以下简称上饶市中院）于2003年12月24日作出的（2003）饶中执字第35号民事裁定，委托金马公司整体拍卖上饶市“正大商厦”地下层至四层总建筑面积约6289.6平方米的房产。金马公司接受委托后，在2004年4月29日的《上饶日报》刊登了拍卖公告，该公告载明拍卖上饶市“正大商厦”等房地产的时间为2004年5月12日下午，拍卖会主持人为国家注册拍卖师叶青，标的物起拍价为2000万元，拍卖方式为有保留价的增价拍卖等内容，并载明了竞买报名手续。之后，曾意龙，徐声炬及承租人上饶华商经贸实业有限公司等六位竞买人依公告要求办理了竞买报名手续，曾意龙，徐声炬各交纳了保证金200万元，分别取得了12号、17号竞投号牌。曾意龙系与徐小明、余建明、詹寿星、刘志华、祝伟强五人合伙，经各合伙人推举其为12号的举牌人。徐伟接受徐声炬之委托，为其代理竞买事宜。 “正大商厦”拍卖会于2004年5月12日下午五时举行，由拍卖师叶青主持。叶青向各竞买人介绍了“正大商厦”的情况，接着宣布“正大商厦”开始竞拍，起拍价为2000万元，加价不得少于50万元。在叶青询问至2050万元并宣布“2050万元第一次”后，曾意龙举牌应价2100万元。尔后，叶青在2100万元价位报价三次，见无人响应，遂告知曾意龙其应价未达到保留价2670万元，并询问曾意龙是否接受2670万元的保留价，曾意龙举牌应价，叶青随即落槌，并宣布曾意龙以2670万元竞得“正大商厦”楼房部分产权。这时，17号竞买人徐伟对叶青的操作方法提出质疑，认为其应就2670万元的价位主持全场竞价。接着，21号竞买人徐声炬、16号竞买人（系上饶华商经贸实业有限公司会计）亦指责叶青在2670万元价位上没有叫三次，没有询问是否有人加价。曾意龙说：“拍卖已经落槌，不存在再加价。”叶青亦解释称其在2100万元价位上已叫了三次。徐声炬再三提出异议，徐伟则要求叶青再拍。在此情况下，叶青表示：“2670万元是12号举的牌，你在2670万元以上要加价是可以的，2100万元你就没有权利了。”曾意龙抗议到：“你再拍卖，我不同意。”16号竞买人说：“拍卖师你要宣读三次，我们才认可。”叶青说：“如果最后的应价有人往上加，是可以的。”随后，叶青对曾意龙提示其已经落槌之事未加理会，由2670万元开始继续拍卖，并将加价幅度逐次调整为10万元、5万元。曾意龙起初摔牌表示抗议，但在叶青报价2715万元时举牌应价。之后，16号举牌应价2720万元。曾意龙见状要求现场的监管人员出面制止，未果后便声明其已以2670万元的价格成交，并将保留这一权利。叶青对曾意龙作了一番解释后继续主持拍卖。最后，叶青在17号举牌应价2740万元时询问了三次，见无人再举牌，便落槌并宣布17号以2740万元竞得“正大商厦”部分产权。叶青、徐伟当场在《拍卖会记录》上签名。同时金马公司填写了《拍卖成交单》，载明拍卖标的为“正大商厦”地下层至四层房地产，拍卖成交价为2740万元，拍卖佣金为拍卖成交价的5%并载明了交纳拍卖价款及佣金的时间，徐伟在上面签了名。 2004年5月13日，曾意龙与其合伙人徐小明、余建明、詹寿星、刘志华、祝伟强向金马公司出具了一份函件，称金马公司和17号竞买人之间的拍卖行为是无效的，要求该公司立即停止给17号竞买人办理买受手续。同年5月26日，曾意龙及其合伙人再次致函金马公司，称其在2004年5月12日的拍卖会中以2670万元竞得“正大商厦”部分产权，请该公司协助办理拍卖成交确认书、产权过户手续。金马公司收到上述两份公函后，未作答复。2004年6月11日，金马公司将曾意龙交纳的200万元保证金提存于上饶市信州区公证处，该公证处于同日向曾意龙送达《领取提存物通知书》，要求曾意龙于2004年7月11日之前领取金马公司提存的200万元保证金，逾期不领取，则将该款上交国库。2004年7月22日，曾意龙向金马公司递交《申请书》，再次要求该公司为其办理拍卖成交相关手续，金马公司对此未予回复，曾意龙遂诉至一审法院。 曾意龙诉称：2004年5月12日下午，其持12号竞拍牌参加了由金马公司主持的拍卖会，在拍卖师落槌并宣布12号以2670万元的价格成交后，由于有其他竞拍人提出异议，拍卖师竟又一次报价，且宣布标的物（“正大商厦”地下室及一至四层部分产权）由17号竞买人拍得。在后一次违法拍卖过程中，其再三抗议均无结果。之后，其多次找金马公司反映，但金马公司执意要为17号竞买人办理成交手续，故请求法院判令金马公司立即为其办理“正大商厦”地下室及一至四层楼房部分产权成交确认书（竞拍价2670万元），判令金马公司承担全部诉讼费用。2004年10月28日，曾意龙变更诉讼请求为：1、判决确认金马公司拍卖标的物第二次落槌（竞拍价2740万元）成交无效；2、确认金马公司拍卖标的物第一次落槌（竞拍价2670万元）成交有效；3、撤销金马公司2004年5月12日与徐伟签署的《拍卖成交单》；4、判令金马公司立即按2670万元的价格为其办理“正大商厦” 地下室及一至四层部分产权成交确认书。金马公司承担本案全部诉讼费用。 金马公司答辩称：曾意龙没有依法拍得标的物，本公司无需为其办理产权成交确认书。理由是：1、本案拍卖标的物在公布保留价之前，曾意龙的最高竞价为无效要约；2、本公司的拍卖师对曾意龙以保留价成交的落槌行为不当，损害了其他竞买人，特别是承租人的合法权利，拍卖师及时纠正错误的行为符合法律规定；3、承租人以2740万元的最高应价成交且签署了成交确认书，这一拍卖行为合法有效。 因金马公司辩称本次拍卖系由承租人上饶华商经贸实业有限公司以2740万元的最高应价成交，而金马公司的《拍卖成交单》是与徐伟签署的。为查明事实，一审法院依职权调取了17号竞拍人的报名资料。经审查有关证据，一审法院确认17号竞拍人为徐声炬（上饶华商经贸实业有限公司法定代表人），徐伟系徐声炬的代理人。鉴于委托金马公司拍卖本案所涉标的物的是中行上饶分行，金马公司在曾意龙起诉前已与徐声炬的代理人徐伟签署《拍卖成交单》，本案的处理结果与中行上饶分行、徐声炬有法律上的利害关系，因此，一审法院于2004年11月18日通知中行上饶分行、徐声炬以第三人的身份参加诉讼，各方当事人对此均无异议。 原审第三人中行上饶分行参加诉讼后，一审期间未作具体答辩，但提供了有关证据证明其系本案标的物的权利人。 原审第三人徐声炬一审答辩称：1、拍卖师将其在拍卖会上对曾意龙应价的落槌行为当场宣布无效是合法正当的；2、曾意龙的诉讼请求是要法院对拍卖师的错误将错就错，理应得不到支持；3、为纠错而在落槌后继续拍卖并不违反一捶定音的原则；4、本案应当中止诉讼。理由是：上饶市中院已经受理承租人上饶华商经贸实业有限公司提出的诉讼，该诉讼的事实和理由是出租人江西上饶商贸（集团）有限公司于2003年12月9日与中行上饶分行协议约定转让本案所涉房产的行为，侵犯了上饶华商经贸实业有限公司的优先购买权，本案系对2004年5月12日拍卖会落槌的效力有争议，前者优于后者，故本案应当中止诉讼。 一审法院另查明：金马公司向参与本次拍卖的竞买人提供的拍卖会的《拍卖规则》第八条规定：拍卖会必须由拍卖师主持，拍卖师有权调整加价幅度，竞买人的应价不得低于拍卖师规定的加价幅度。竞买人一经应价不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。竞买人的最高应价经拍卖师落槌后，拍卖成交，最高应价的竞买人即成为买受人；第九条规定：拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师有权停止该拍卖标的的拍卖；第十条规定，拍卖成交后，买受人须当场在金马公司的《拍卖成交单》和拍卖笔录上签名，并在规定的时间内全额交付拍卖价款和拍卖佣金，签署成交确认书。 本案一审期间，上饶市中院受理了上饶华商经贸实业有限公司诉江西上饶商贸（集团）有限公司租赁合同纠纷一案，曾意龙、中行上饶分行在该案中均被列为第三人。2005年2月3日，上饶华商经贸实业有限公司申请撤诉，上饶市中院于2005年2月4日下发（2004）饶中民一初字第13号民事裁定书，准许其撤诉。 一审法院认为：本案所涉及的标的物的拍卖方式是有保留价的增价拍卖。本次拍卖之初竞买人的最高应价为2100万元，该价位没有达到2670万元的保留价，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。但拍卖实践中，存在拍卖师公布保留价后，基于委托人未口头或书面告知拍卖师流拍意向而继续主持拍卖的情况，因此，不能以拍卖师未停止拍卖而否定此后拍卖行为的效力。曾意龙的应价既然不发生效力，其在拍卖师随后主持的拍卖活动中，就与其他竞买人处于平等的地位，并不享有直接按保留价买受的权利。对于是否需要报价三次的问题，经查明，拍卖现场采用的“三声报价法”，是目前我国拍卖市场约定俗成的一种技术措施，拍卖师在该次拍卖的前一阶段采用了“三声报价法”，表明其认同这一技术措施，并与各竞买人就此问题达成约定，故拍卖师在随后的拍卖活动中，仍应报价三次。但该拍卖师未正确理解《中华人民共和国拍卖法》第五十条及金马公司《拍卖规则》第九条的规定，误认为其他竞买人在2100万元价位时未应价即对拍卖标的丧失了竞买权，遂在未尽告知义务的情况下，单独询问曾意龙且仅报价一次即落槌宣布拍卖成交，其行为违反了《中华人民共和国拍卖法》的基本原则，侵犯了其他竞买人的利益，也使委托人利益未能实现最大化。因此，拍卖师这一落槌行为明显不当。之后，因其他竞买人提出质疑，拍卖师认识到自己的失误而重新主持拍卖，曾意龙对此虽然持有异议，但其参与了此后的拍卖活动，并在拍卖师报价2715万元时举牌应价，应视为对拍卖师纠正错误的认可。本案拍卖师第一次落槌行为属于失误，其关于曾意龙以2670万元的价格买受拍卖标的物的口头宣告不具有法律效力，曾意龙请求法院判决金马公司第一次落槌行为有效及判令该公司按2670万元为其办理成交确认书，缺乏法律依据，应予驳回。鉴于曾意龙以上诉请不能得到支持，其关于判决金马公司第二次落槌行为无效及判令撤消金马公司《拍卖成交单》的诉讼请求，缺乏事实依据，不予采纳。据此，经江西省高级人民法院审判委员会讨论决定，判决驳回曾意龙的诉讼请求。一审案件受理费143510元，由曾意龙承担86106元，金马公司承担57404元。 曾意龙不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、撤消（2004）赣民一初字第4号民事判决；2、改判确认上诉人在2004年5月12日金马公司拍卖活动中以2670万元买得上饶市“正大商厦”部分产权，并由金马公司立即为上诉人办理产权成交确认书。 被上诉人金马公司、原审第三人中行上饶分行、原审第三人徐声炬答辩请求维持一审判决。 本院二审另查明：2004年5月12日下午，金马公司拍卖“正大商厦”部分产权过程中，当12号竞买人应价2100万元，拍卖师三次报价而无他人应价后，拍卖师询问12号竞买人称：“12号，你的加价没有达到保留价，2670万元，你要吗？”12号竞买人举牌叫“应价”。拍卖师称：“谢谢！”并随后落槌宣布：“12号以2670万元竞得正大商厦部分房地产权。好！今天的标的拍卖到此结束。” 本院认为：双方当事人二审争议的焦点是2004年5月12日，金马公司受中行上饶分行委托拍卖“正大商厦”部分产权时，拍卖师先后在2670万元和2740万元价位上的落槌哪一次有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国拍卖法》的规定，参照金马公司向各竞买人提供的《拍卖规则》以及拍卖行业的习惯做法，金马公司拍卖“正大商厦”部分产权过程中，拍卖师在2670万元和2740万元价位上的两次落槌均为无效。 本院支持了曾意龙的部分上诉请求，根据诉讼费负担的一般原则，本案的案件受理费应当由曾意龙和金马公司负担。但是，本案的纠纷是由金马公司不当的行为引起的，主要责任在金马公司，故金马公司应当负担较多的案件受理费。判决如下： 一、撤消江西省高级人民法院（2004）赣民一初字第4号民事判决； 二、江西金马拍卖有限公司2004年5月12日下午拍卖“正大商厦”部分产权的行为无效； 三、驳回曾意龙的其他上诉请求。 一审案件受理费143510元，由曾意龙负担28702元，江西金马拍卖有限公司负担114808元。二审案件受理费143510元，由上诉人曾意龙负担28702元，被上诉人江西金马拍卖有限公司负担114808元。 本判决为终审判决。 讨论问题： 如何看待一、二审判决？ 民法实例解析课案例8： 李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 原告：李萍、龚念（二人系夫妻关系） 被告：广东珠海经济特区五月花饮食有限公司 1、 案情概要 原告李萍、龚念因与被告广东珠海经济特区五月花饮食有限公司（以下简称五月花公司）发生人身伤害赔偿纠纷，向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼。珠海市中级法院经审理，查明的案件事实是： 1999年10月24日傍晚6时左右，原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，由餐厅 礼仪 关于商务司机的礼仪须知经典商务礼仪礼仪中的美术巫鸿教师职业形象与礼仪文明礼仪主题班会 小姐安排在二楼就坐，座位旁边是名为“福特”的餐厅包房。“福特”包房的东、南两墙是砖墙，西、北两墙是木板隔墙，龚硕皓靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，“福特”包房内突然发生爆炸，包房的西、北两面的木板隔墙被炸倒下，李萍、龚硕皓被压在木板隔墙下面不省人事，龚念忍着伤痛拖开被炸倒下的包房木板隔墙，立即将龚硕皓送往医院抢救，李萍也被送往医院。龚硕皓因双肺爆炸致外伤性窒息，呼吸循环衰竭，经抢救无效死亡。李萍的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚念右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。 五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。当晚，该医生将这个“酒盒”带入“福特”包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，是四川省大足县农民，在审理中其表示对自己一手造成的爆炸危害后果没有能力赔偿。 二、裁判要旨 （一）一审裁判要旨 原告诉称：五月花餐厅的“福特”包房内发生爆炸，包房的墙壁被炸倒下，造成了龚硕皓死亡、李萍残疾的后果。被告违反了保证顾客人身安全的义务，对顾客自带酒水进入餐厅不予禁止，又在餐厅装修中使用了不符合安全 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的木板隔墙，以致埋下安全隐患。正是由于被告的经营管理不善，使餐厅发生了不该发生的爆炸，造成顾客人身伤亡。被告违反了消费者权益保护法第11、41、42条的规定，应承担全部损害赔偿责任。请求判令被告：（1）给原告赔偿医疗费、营养费、护理费、交通费、假肢安装费、残疾生活补助费、后期继续治疗费、残疾赔偿金、丧失生育能力赔偿金以及丧葬费、死亡赔偿金和精神损害赔偿金等共计403万元；（2）负担本案全部诉讼费。 被告辩称：此次爆炸事件是犯罪分子所为。对被告和顾客来说，发生爆炸纯属意外事件。况且爆炸还造成被告的一名服务员身亡，餐厅装修、设备受到严重破坏，各种直接、间接损失近100万元，被告本身也是受害者。被告作为餐饮经营者，已经对前来就餐的顾客尽到了保障其人身和财产安全的责任。原告只能向真正的加害人主张权利，不能要求被告承担赔偿责任，其请求应当驳回。 珠海市中级人民法院认为：原告李萍、龚念到被告五月花公司的餐厅就餐，和五月花公司形成了消费与服务关系，五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。但是，在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽到了保障顾客人身安全的义务。 爆炸是使原告李萍、龚念受到人身伤害、造成龚硕皓死亡的必然原因。木板隔墙不符合标准，只是造成李萍、龚念、龚硕皓伤亡的条件，不是原因，它与损害事实之间没有直接的因果关系，五月花公司不能因此承担侵权损害的赔偿责任。允许顾客自带酒水进入餐厅就餐，既是顾客的需要，也是餐饮行业的习惯，法律、法规以及行业规定对此并不禁止。五月花公司没有禁止顾客带“酒”进入餐厅，其行为并无过错。李萍、龚念以这些规定要求追究五月花公司的责任，是不恰当的。 在本案中，五月花公司对李萍、龚念、龚硕皓的伤亡没有过错，不构成侵权。五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利益关系，不能替代其承担法律责任。李萍、龚念应当向有过错的第三人请求赔偿，不能让同样是受害人的五月花公司代替加害人承担民事赔偿责任。据此，珠海市中级法院判决：（1）驳回原告李萍、龚念的诉讼请求。（2）本案受理费30160元，由二原告共同负担。 （二）二审裁判要旨 一审宣判后，李萍、龚念不服，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院审理后，认为：五月花公司在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任。但是，由于加害人没有经济赔偿能力，原告面临无法获得全额赔偿的局面。在此爆炸事件中，五月花公司与李萍、龚念一家受侵害事件并不是毫无关系。而且，李萍、龚念一家是生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重，社会各界（包括五月花公司本身）都对李萍、龚念一家的遭遇深表同情。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”根据这一规定和李萍、龚念一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念的诉讼请求，不符合民法通则第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，判处欠妥，应当纠正。据此，判决如下：（1）撤消一审民事判决。（2）被上诉人五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。（3）一审、二审受理费共60320元，由双方当事人各负担一半。 三、讨论问题 1、五月花公司是否构成违约？是否构成侵权？ 2、如何看待一、二审法院的判决？ 3、如何评价二审法院的利益衡量？ 民法实例解析课案例9： 该案所涉及的损失应如何承担？ 具体案情：2001年8月，某甲通过投标，承包了某县百纺公司所属商业大厦黄金柜台，双方签订了经营承包合同，约定：某甲在承包期内上交百纺公司承包费44000元及年度保安值班费700元。合同签订后，某甲交纳了柜台承包款等费用。百纺公司安排3名值班人员进驻商业大厦值班。负责保管商场钥匙，开、关门，在承包户下班后，看守商场。 2003年1月31日，某甲柜台的营业员按常规将柜台内的黄金制品等分别装入商场内3个保险柜，待大厦值班人员关上店门后，遂与其他承包人离店回家。次日，某甲得知百纺公司被盗，经查看，发现3个保险柜有两个被撬，柜内财物被盗，合计损失50万元左右。后由于案件未能侦破，双方就赔偿问题达不成一致意见，某甲遂向某人民法院提起诉讼，请求依法判令百纺公司赔偿其财产损失52万余元、停业期间承包款损失1万元以及因停业而造成的损失。某县人民法院经审理认为，原、被告签订的《经营承包合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规，为合法有效的合同。合同约定原告应交纳承包柜台的年度值班费，大厦的值班员由被告安排并遵守被告的安全值班制度，被告即对大厦中柜台承包经营者的财物负有保管责任，原告按合同约定交纳了值班费，应视为原、被告之间保管合同成立。由于被告单位的值班员在履行职务过程中对原告柜台的财物保管不善，致使原告柜台内的黄金等饰品被盗，被告应当承担损害赔偿责任。原告要求被告赔偿其停业期间的承包款1万元和停业所造成的损失的请求，不属本案审理范围，不予支持。原审法院依法判决被告百纺公司赔偿原告某甲的财物损失计人民币50余万元，驳回原告要求被告赔偿其停业期间承包款1万元和因停业造成损失的诉讼请求。 百纺公司不服上述判决，提出上诉称：双方未形成保管合同关系，只存在租赁承包经营关系；原判对被上诉人被盗经济损失的认定的证据不足；门店安全值班员不属上诉人安排而系承包人全体出资雇佣。请求依法改判其不承担任何责任。 主要观点： 第一种观点认为，双方当事人签订的经营承包合同约定，某甲必须按时缴清年度保安值班费每年700元。据此，双方当事人形成了保管合同关系。对于发生的争议，应当按照合同的约定处理；没有明确约定的，则应当按照《合同法》关于保管合同的规定处理。百纺公司作为保管人，在保管期间，因其保管不善造成保管物被盗，应承担损害赔偿责任。考虑到双方当事人未签订保管合同，对双方的权利、义务约定不明，百纺公司作为保管人，在实际履行中，未能充分享受保管人的权利，包括对保管物的知情权，接受保管物的交付权等。故应按公平原则确定双方当事人的权利和义务。可以通过责任分摊，对百纺公司因保管义务的履行不当给某甲造成的财产损害，判令其承担部分赔偿责任（70%）为妥。在该种意见中，也存在着对赔偿数额的不同看法，认为在赔偿数额的确定上，应在百纺公司受益（即每年所收承包款）的范围之内予以赔偿。 第二种观点认为，承包经营者在晚间停止营业后，将经营物品交由场地提供者保管，类似消费者在饭店就餐、在旅店住宿，将自己的车辆存放在饭店或者旅店，本身不构成独立的保管合同，而是承包经营或者就餐、住店的消费服务合同的具体内容。 第三种观点认为，保管合同为实践合同，其成立不仅须有当事人双方的意思表示一致。而且必须有委托人将保管物交付于保管人的行为。故而，认定双方当事人之间形成保管合同关系的依据不足，且某甲的财产损失数额，无确凿证据证实，因此，百纺公司不承担任何赔偿责任。 第四种观点认为，场地提供者应当赔偿承包者的损失，但损害赔偿的依据不是违反主合同的义务，而是违反合同的附随义务。违反这一附随义务，造成财物丢失，经营场地提供者应当依据合同附随义务，承担违约责任。 第五种观点认为，应当按照侵权责任确定场地提供者的责任。承包经营者在商厦进行经营活动，晚间将经营物品放在商厦，商厦产生法定的管护义务，依照这种法定义务，商厦有责任为客人管护财物，发生丢失，即为违反法定义务，构成侵权责任，应当按照侵权责任予以损害赔偿。 讨论问题： 1、某甲和百纺公司之间是否存在保管合同关系？ 2、百纺公司应否承担赔偿责任？如应承担，法律依据是什么？应如何承担赔偿责任？ 民法实例解析课案例10： 李金华诉立融典当公司典当纠纷案 原告：李金华 被告：上海立融典当有限责任公司 原告李金华与被告上海立融典当有限责任公司（以下简称立融典当公司）发生典当纠纷，向上海市静安区人民法院提起诉讼。原告诉称：2003年12月 31日，原告将一批K金饰品当给被告，当期一个月。当期届满后，原告多次要求续当，被告口头答应却不办手续。2004年3月12日，原告在被告逼迫下签署委托拍卖承诺书。后原告向被告要求撤消委托并赎回当物，被拒绝。此批当物估价金额在3万元以上，按照规定所有权并不因绝当而转移，当物并不因绝当而由质押物转变为“抵债物”，原告仍是当物的所有权人。原告履行债务，被告应返还当物。法律没有赋予被告自行委托拍卖绝当物品的权利，被告的行为侵犯了原告的权利。请求判令被告允许原告赎回当物。 原告提交以下证据： 1、编号为31275134的当票（当户联）一份，背面印有典当须知，用以证明双方之间存在典当法律关系； 2、收条一份，用以证明当物已由被告占有； 3、2004年3月12日承诺书一份，用以证明被告逼迫原告同意委托上海万融拍卖公司拍卖当物； 4、2004年3月30日通知书一份，用以证明原告已明确向被告提出赎回当物的要求，并告知被告已提起诉讼； 5、2004年3月30日通知书一份，用以证明原告不同意拍卖当物，具函万融拍卖公司，要求撤消拍卖委托，并同意承担因此产生的合理费用。 被告辩称：当期届满后，被告曾多次要求原告办理续当手续或赎当手续。2004年2月29日，原告给被告开具二张金额各为37450元的支票。被告将支票解进银行后，被银行以“存款不足”为由退回。原告开具空头支票，表明其已无能力续当或赎当。按照双方约定，超过回赎期，该批当物即成为绝当物。原告无权要求赎回绝当物，故其诉讼请求应当驳回。 被告提交以下证据： 1、2003年12月29日承诺函一份，用以证明原告同意将其所有的饰品和两套房产共同典当给被告，以从被告处借款107万元； 2、上海恒隆达珠宝公司（以下简称珠宝公司）相关证照一套，用以证明原告系珠宝公司法定代表人，涉案当物来源合法； 3、编号31275134的当票（存根联）一份，用以证明双方之间存在典当关系及双方的权利义务； 4、收条一份，用以证明当物已由被告依法占有； 5、当票（当户联）背面印制的典当须知一份，用以证明原告应当知道其享有的权利和应履行的义务； 6、2004年2月11日承诺书一份，用以证明在当期届满后，原告虽承诺续当，但实际未履行； 7、2004年2月29日珠宝公司开具的上海银行现金支票两张，用以证明当期届满后，原告曾应允履行支付综合费的义务； 8、上海银行的退票通知书一份，用以证明原告开具了空头支票，表明其没有续当诚意； 9、2004年3月3日告知函一份，用以证明被告已告知原告该批当物绝当并将入拍卖程序； 10、2004年3月12日原告亲笔签名的承诺书一份，用以证明原告同意委托万融拍卖公司将绝当物品拍卖，并同意承担相关费用。 经质证，认证、上海市静安区人民法院确认以下事实：原告李金华是珠宝公司的法定代表人，被告立融典当公司是经许可经营典当业务的有限责任公司。2003年12月31日，原告李金华决定将一批K金饰品当给被告立融典当公司，立融典当公司为此出具了编号为31275134的当票一张，载明当金405 000元，当期由2003年12月31日起至2004年1月31日止。该当票当户联背面印有“典当须知”，其中第六条规定：“典当期内及典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当。续当时当户应当结清前期利息和当期费用。”第九条规定：“绝当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定。”按照约定，李金华将K金饰品交立融典当公司保管，立融典当公司给李金华出具了收条，并向李金华支付了约定数额的当金。当期届满后，原告李金华没有按期赎当，也没有在当期届满后的5日内办理续当手续。2004年2月11日，李金华写下承诺书，承诺在2月20日前付清当期综合费用。2月29日，被告立融典当公司收到珠宝公司开具的号码为BN977953、BN977955的现金支票二张，金额均为37 450元，支票注明用途为“还款”。3月2日，上海银行以“存款不足”为由，将这两张支票退回立融典当公司。3月12日，李金华书面承诺“同意先将以上K金饰品绝当，委托万融拍卖公司进行拍卖，用拍卖成交款支付首饰借款本金、息费、违约金，本次拍卖佣金、公告费、鉴定费、场地租赁费等相关费用按有关规定从拍卖所得中扣除”。3月30日，李金华提起诉讼，要求赎回当物。 本案争议焦点是：绝当后，当户是否有权要求赎回当物？ 上海市静安区人民法院认为： 当，是我国历史上特有的一种通过移转动产占有进行民间融资的制度。2001年8月8日，原国家经济贸易委员会制定了《典当行管理办法》，其中第二条规定：“典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”第三十六条规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当。”另外，典当行业也有自己的一些行业习惯，这些行业习惯在不违反现有法律、法规禁止性规定的前提下，也应当作为处理典当纠纷时的参照。 当票，是典当行与当户之间的典当合同，是典当关系存在的书面凭证，也是确定双方权利义务的主要依据。根据本案查明的事实，双方当事人签署当票是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定双方当事人之间的典当合同有效。根据双方提供的证据，当期届满后，被告立融典当公司并未拒绝原告李金华续当，双方曾经协商由李金华付清当期综合费用，立融典当公司为李金华办理续当手续。由于李金华没有履行付清费用的承诺，立融典当公司为维护自身权益，拒绝为李金华办理续当手续并无不当。绝当后，当户能否再单方要求赎回当物？《典当行管理办法》没有做出明确规定，当票第九条约定，绝当后双方也可协议赎当。根据本案查明的事实，只要原告李金华付清当期综合费用，在绝当后被告立融典当公司也愿意为李金华办理续当手续。但是在双方协商续当的过程中，珠宝公司开具的现金支票被银行以“存款不足”为由退回。因双方不能就绝当后的赎当达成合意，故李金华亦丧失在绝当后通过协议赎回当物的可能。立融典当公司按照双方约定拍卖绝当物，不构成对李金华权利的侵犯。 据此，上海市静安区人民法院于2004年10月25日判决：原告李金华要求判令被告立融典当公司允许其赎回估价为405 000元当物的诉讼请求不予支持。原告李金华不服一审判决，向上海市 第二中级人民法院提出上诉。李金华在收到原审法院催交上诉费的通知后，未能在规定期限内缴纳上诉费。上海市第二中级人民法院于2005年3月23日依法作出裁定：本案按上诉人李金华自动撤回上诉处理。一审判决已经发生法律效力。 民法实例解析课案例11： 云大佳诉海南亚雯实业发展有限公司、第三人中国银行海南省分行 财产损害赔偿案 1．判决书字号：海南省海口市美兰区人民法院(2003)美民一初字第209号。 2．案由：财产损害赔偿纠纷。 3．诉讼双方 原告：云大佳，男，1955年出生，中国人寿海南省分公司医生，住海口市滨海大道 华信路5号。 诉讼代理人：邢益川，海南法立信律师事务所律师。 被告：海南亚雯实业发展有限公司。 法定代理人：张国利，总经理。 诉讼代理人：魏颖峰，海南新概念律师事务所律师。 第三人：中国银行海南省分行。 法定代表人：王思勤，行长。 诉讼代理人：周冲、王海松，该行职员。 4．审级：一审 5．审判机关和审判组织 审判机关：海南省海口市美兰区人民法院。 独任审判：审判员：王禄文。 6．审结时间：2003年5月1 3日 7、诉辩主张 原告云大佳诉称：2003年1月1日下午，我在海口金龙路东郊椰林海鲜城二楼大厅用餐，约2 1时50分回家时发现西装上衣口袋里钱包被盗，即用电话向中国银行及时办理了我持有的中国银行长城人民币信用卡(金卡，贴有原告近期相片、原告的亲笔署名)挂失手续。次日上午9时，我到中行补办书面挂失手续时，银行工作人员称我持有的金卡已被他人冒用，在被告海南亚雯实业发展有限公司开办的亚雯超市(省中国银行特约商户)恶性消费5笔共计23271元(其中透支2332．04元)。我随即到海口市公安局新华分局报案。由于被告未遵守中国人民银行的规定（《银行卡业务管理办法》第二十八条 ）和被告与第三人签订的协议书的约定：“持卡人在签购单上的签字必须与长城卡上预留签字相符”，“特约户未按操作程序办理造成的经济损失由特约商户承担”。造成他人盗用我的金卡并在被告的商场恶性消费23271元，被告应承担民事责任。特诉请判令被告向我赔偿人民币23271元。 被告海南亚雯实业发展有限公司辩称：原告的信用卡遗失，被拾卡人恶意消费23271元，原告已向公安机关报案，应在案件侦破后，通过刑事附带民事手段来主张权利，直接向拾卡人索赔。原告主观上麻痹大意，过于自信，在其申办信用卡时未设密码，是导致卡内存款受损的主要原因，原告起诉我公司违反《银行卡业务管理办法》第二十八条的规定不成立。原告起诉我公司违反了与银行签订协议书中约定的业务操作规程的理由也不成立，因为我公司与第三人签订的协议书属合同之债，是在我公司与第三人之间特定范围内约定的权利、义务关系，原告不是本协议书的合同当事人，无权指责我公司，我公司对该信用卡的使用已尽到了基本审查义务。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 第三人中国银行海南省分行述称：原告的信用卡被他人冒用并进行恶意消费的行为，发生在原告办理挂失手续之前，而在此之前所发生的交易不属我行审查的范围，我行也无法预见和监控。原告因保管不善，致使其信用卡被盗用，应自行承担损害结果。我行的业务操作与原告的财产损失间没有直接的必然因果关系。因此，我行不应承担任何法律责任。 8、事实和证据 海口市美兰区人民法院经公开开庭审理查明：2000年11月10日，原告云大佳向第三人中国银行海南省分行申办一张中国银行长城人民币信用卡(金卡)，该卡贴有原告的照片，卡号：878066001402 1000，原告在该卡的预留签字为“大佳”，双方约定“乙方(原告)未办妥挂失手续前发生的交易，甲方(第三人)不承担任何责任。”2003年1月1日下午，原告不慎将该卡遗失，同日晚20时1 5分至20时30分，原告丢失的87806600 14021000中国银行长城人民币信用卡被他人冒用，在被告海南亚雯实业发展有限公司开办的亚雯超市(省中行特约商户)恶性消费5笔共计23271元(其中透支2 332．04元)，该盗用人在被告的签购单上签字为“云大佳”。字迹与原告预留在长城卡上的签字差异明显。当晚22时2 1分，原告电话向第三人办理卡号为8780660014021000的中国银行长城人民币信用卡的挂失手续。次日上午，原告到中国银行海南省分行补办书面挂失手续时，银行工作人员告知原告该卡被盗用的情况。原告随即向海口市公安局龙华分局报案，在公安机关侦查期间，亚雯超市售货员林丽承认持有8780660014021000中国银行长城人民币信用卡在亚雯超市购物的人不是原告本人。另查，1997年8月15日，被告海南亚雯实业发展有限公司与第三人中国银行海南省分行信用卡部签订一份“特约商户长城万事达卡协议书”，双方约定，被告作为第三人的特约商户，按照银行规定的步骤办理长城卡业务，为合法持卡人在特约商户直接购物或支付其他费用。双方在该协议书第2条“特约商户应按下列步骤办理长城卡业务”中明确规定“持卡人在签购单上的签字必须与长城卡上预留签字核对相符”，“特约商户未按上述操作程序办理而造成的经济损失由特约商户承担”。原告的卡号为8780660014021000的中国银行长城人民币信用卡中的存款209389.6元已被第三人作挂账处理。 上述事实有下列证据证明： （1）．原告申办信用卡的 申请表 食品经营许可证新办申请表下载调动申请表下载出差申请表下载就业申请表下载数据下载申请表 、中国银行卡系统查选卡账户信息表。 （2）．中国银行BOC~WH消费单。 （3）．长城卡报失登记表。 （4）．海口市公安局龙华分局接受案件回执单。 （5）．海南亚雯公司消费小票。 （6）．中国银行海南省分行信息卡E、D、C清算核对表。 （7）．中国银行商户存根。 （8）．特约商户长城万事达卡协议书。 （9）．售货员林丽的证言。 （10）．各方当事人的陈述笔录等。 民法实例解析课案例12： 刘志英诉王忆莲、王忆东其他侵权纠纷案 1．判决书字号 一审判决书：云南省昆明市盘龙区人民法院(2003)盘法民一初字第1 19号。 二审判决书：云南省昆明市中级人民法院(2003)昆民二终字第678号。 2．案由：其他侵权纠纷。 3．诉讼双方 原告(上诉人)：刘志英，女，1927年出生，汉族，辽宁省大连市人，昆明铁路局铁 路中心医院离休干部，住昆明市铁路机关宿舍。 诉讼代理人(特别授权)：姚正宽、赵琦，云南昆援律师事务所律师。 被告(被上诉人)：王忆莲，女，1955年出生，汉族，黑龙江省佳木斯市人，昆明铁 路局勘测设计院退休职工，住昆明市环城南路432号。 诉讼代理人(特别授权)：熊世华，鼎欣法律服务所法律工作者。 诉讼代理人(特别授权)：窦维翰，男，1943年出生，汉族，云南省昆明市人，昆明 京安亿友软件信息服务有限公司经理，住昆明市书林街石桥铺28号。 第三人(被上诉人)：王忆东，男，1970年出生，汉族，黑龙江省佳木斯市人，昆明 铁路局客运公司职工，住昆明市南窑新村。 ， 诉讼代理人(特别授权)：熊世华，鼎欣法律服务所法律工作者。 诉讼代理人(特别授权)：窦维翰，男，1943年出生，汉族，云南省昆明市人，昆明 京安亿友软件信息服务有限公司经理，住昆明市书林街石桥铺28号。 4．审级：二审。 5．审判机关和审判组织 一审法院：云南省昆明市盘龙区人民法院。 合议庭组成人员：审判长：申鸿；代理审判员：李广益、马永华。 二审法院：云南省昆明市中级人民法院。 合议庭组成人员：审判长：谢海玲；代理审判员：李彩云、张颖。 6．审结时间 一审审结时间：2003年5月7日。 二审审结时间．2003年9月18日。 7．一审诉辩主张 (1)原告刘志英诉称：原告与被告王忆莲系母女关系。2000年4月7日，原告之夫王福病逝；4月19日，被告在昆明市官渡区龙凤公墓租用一双人合葬公墓。同年，被告在未经原告同意的情况下，擅自将王福的骨灰存放于此，并书面要求龙凤公墓管理处：该墓除户主带公墓证来以外，任何人不得对墓所属所有设施进行搬迁。王福生前曾与原告约定，死后将骨灰迁回大连，但现原告提出该请求时，被告及龙凤公墓管理处均未置可否。原告基于与王福是合法的夫妻，具有特定的身份关系，有权对亡夫的骨灰进行处理和安葬。被告的行为实际上是对原告权利的限制，故诉请人民法院判令被告停止侵权，立即返还原告丈夫王福的骨灰。 (2)被告王忆莲辩称：子女及配偶均有对死者安葬的义务，故本案不存在侵权行为。被告之父王福祖籍黑龙江省佳木斯市，于1 949年到云南工作、生活至去世。父亲去世前曾嘱托被告及弟弟王忆东“丧事从简，就地安葬"，对原单位昆明铁路局也表示“丧事从简，感谢组织的照顾"。父亲去世后，昆明铁路局召集原告及我姐弟二人商议父亲的丧事，原告拒绝操办，并同意由我姐弟二人负责。现父亲的骨灰已安葬近两年，原告却提出搬迁骨灰，明显不合情理。我姐弟二人工作、生活均在昆明，将骨灰安葬于昆明是无可非议的，更谈不上侵权。至于原告所提父亲“死后将骨灰迁回大连"的遗愿，并无证据证明。请求法院驳回原告的诉讼请求。 (3)第三人王忆东述称：作为父亲王福的儿子，我依法享有对父亲骨灰的安葬、处理、保管和维护的权利。就地安葬是父亲的遗愿，我和被告负责父亲的丧事也是原告同意的。现原告在父亲骨灰安葬近两年之后提出搬迁骨灰是没有道理的。请求法院驳回原告的诉讼请求。 8．一审事实和证据 昆明市盘龙区人民法院经审理查明：原告刘志英与死者王福系夫妻关系，两人共同生育了两个子女，即本案的被告王忆莲及第三人王忆东。死者王福生前系昆明铁路局离休干部。2000年4月7 日，王福因病去世，去世前向组织及女儿表示“丧事从简，感谢组织”。王福去世后，其所在单位铁路局离退休管理处组织原告刘志英、被告王忆莲及第第三人王忆东商议遗体告别仪式及处理安葬的有关事务，商定由王忆莲姐弟处理安葬之事，原告未提异议。同年4月9日，原告、被告及第三人将死者王福遗体送至火化场进行火化；4月1 9日，被告及第三人在昆明市官渡区龙凤公墓购买了墓地，并办理了父母双人合墓；8月2日，被告将双人墓碑换为王福的单人墓碑；12月10日，被告及第三人将王福的骨灰安葬于龙凤公墓处，并领取了公墓证。原告从其丈夫王福去世至提起诉讼之前，均未提出要将王福骨灰迁至大连的要求。另查明，原告刘志英在大连市已无亲属，但有义妹历正琴愿意对其进行监护及王忆莲、王忆东在公墓处留下备注“……不得改动"。现原告刘志英向法院提起诉讼，要求被告及第三人停止侵权，立即返还原告丈夫王福的骨灰。 一审判决驳回原告诉讼请求。 （二）问题 1、 本案的争议焦点何在？ 2、 安葬是权利还是义务？ 3、安葬权属于何人？有顺序限制吗？ 民法实例解析课案例13： 股份公司的股权转让限制案 1993年，某百货大楼依法改制为股份公司（非上市，简称百货公司），改制后，国有股占40%，法人股占46%，职工个人股占14%。公司章程设有一条规定：每个法人所持有的公司股份以5%为限，超过时必须经过公司同意。2003年到2004年间，被告1公司、被告2公司、被告3公司和被告4公司在未通知百货公司的情况下，相继通过21份股权转让协议从百货公司原法人股东手中受让股权，总计达到了百货公司总股份的7.39%。经法院查明，被告1的股东为姚某（40%）和沈某（60%）；被告2的股东为宋某（70%）和芮某（30%）；被告3的股东为芮某（9%）和姚某（91%）；被告4的股东为沈某（60%）和宋某（40%）。 2004年，百货公司以四被告公司未经自己同意，采取所谓的一致行动联合收购了本公司超过5%的股份，违反了公司章程的限制性规定，属于以合法形式掩盖非法收购的目的。请求法院确认该21份股权转让协议无效。 问题：1、股份公司章程对股权转让设置的5%限制是否有效？ 2、一致行动规则可否适用？其适用后果是什么？ 3、旧《证券法》第41条规定：持有一股份公司的股份达到5%的股东，应当在达到该比例后3日内报告公司，公司应在3日内向证监会报告。但该规定被新《证券法》取消，只对上市公司适用收购通报制度。本案应适用旧法还是新法？ 4、如何处理？ 民法实例解析课案例14： 上海业启装潢工程有限公司诉上海台华酒家等虚假出资、验资赔偿案 1．判决书字号 一审判决书：上海市黄浦区人民法院(2003)黄民二(商)初字第96号。 二审判决书：上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民三(商)终字第326号。 2. 案由：虚假出资、验资赔偿案。 3．诉讼双方 原告(上诉人)：上海业启装潢工程有限公司，住所地上海市武夷路5 5 5弄2号 Z0l室。 法定代表人：戴承麟，上海业启装潢工程有限公司总经理。 委托代理人：顾承康，上海市申建律师事务所律师。 被告(被上诉人)：上海台华酒家，住所地上海市瑞金一路9 9弄4号。 法定代表人：张国胜。 被告（被上诉人)：上海市奉贤区四团镇砂碛村村民委员会，住所地上海市奉贤区 四团镇砂碛村。 法定代表人：唐龙新，上海市奉贤区四团镇砂碛村村民委员会主任。 委托代理人：徐保国，上海市奉贤区四团镇司法信访办公室工作人员。 被告(被上诉人)：欧阳爱勤。 被告(被上诉人)：上海市审计局，住所地上海市陆家浜路1388号。 法定代表人：葛爱玲，上海市审计局局长。 委托代理人：尹燕德，上海市清华律师事务所律师。 委托代理人：汪枫，上海市清华律师事务所律师。 被告（被上诉人)：中国共产主义青年团上海市审计局委员会，住所地上海市陆家 浜路1 388号。 负责人：钟琼，中国共产主义青年团上海市审计局委员会书记。 委托代理人：尹燕德，上海市清华律师事务所律师。 委托代理人：汪枫，上海市清华律师事务所律师。 ， 被告(被上诉人)：上海沪中会计师事务所有限公司，住所地上海市陕西北路678 号二楼。 法定代表人：黎地，上海沪中会计师事务所有限公司所长。 委托代理人：王家明，上海沪中会计师事务所有限公司工作人员。 4．审级：二审。 5．审判机关和审判绢织 一审法院：上海市黄浦区人民法院。 合议庭组成人员：审判长：杨捷；审判员：凌崧；代理审判员：鲍浩。 二审法院：上海市第二中级人民法院。 合议庭组成人员：审判长：张顺良；代理审判员：沈璇敏、毛晓青。 6．审结时间 一审审结时间：2004年6月2 5日。 二审审结时间：2004年11月2 5日。 7.一审诉辩主张 原告诉称：依照生效的(1998)黄经初字第1309号民事判决，上海百鹦音响乐器有限公司(以下简称“百鹦公司")应给付原告借款人民币2 1万元、利息人民币6 3 1 1．2 5元及相应的逾期付款利息，上海勇拓投资发展有限公司（以下简称“勇拓公司”），对百鹦公司的上述还款承担连带清偿责任。经申请执行，百鹦公司和勇拓公司无财产可供执行，原告未能收回上述款项，遭受了财产损失。百鹦公司注册资金人民币200万元，其中勇拓公司出资人民币180万元，欧阳爱勤出资人民币20万元。被告上海沪中会计师事务所有限公司(以下简称“沪中所”)在明知勇拓公司未出资，验资资金并非出资人所拥有的情况下，仍违反验资程序为百鹦公司出具了虚假的验资报告和不实的出资单位净资产额验证证明。勇拓公司成立于1 9 9 6年8月1 6日，原注册资金为人民币200万元，其中台华酒家出资人民币40万元，上海龙胜工贸有限公司(以下简称“龙胜公司”)出资人民币1 60万元。但台华酒家注册资金仅为人民币20万元，没有对外投资人民币40万元的资产能力；龙胜公司注册资金仅人民币40万元，且已资不抵债，正在办理注销歇业手续，没有对外投资人民币1 60万元的资产能力。被告沪中会计师事务所在明知台华酒家、龙胜公司未出资，汇至其验资账户上的资金不是出资人所拥有的情况下，仍违反验资程序为勇拓公司出具了虚假的验资报告和不实的资金证明。1 9 9 6年1 0月20日，勇拓公司注册资金增加到人民币1000万元，其中台华酒家出资人民币200万元，龙胜公司出资人民币800万元。办理增资验资的上海晨光审计师事务所(后于1 9 9 7年6月更名为上海晨光审计事务所，以下简称“晨光所”)出具了虚假的验资证明。现龙胜公司已经其出资开办和主管单位砂碛村委会(当时名称为上海市奉贤县邵厂镇砂碛村村民委员会)申请，被工商行政管理部门注销登记。原告认为勇拓公司和欧阳爱勤在设立百鹦公司时虚假出资，龙胜公司和台华酒家在设立和增资勇拓公司时虚假出资，请求判令欧阳爱勤、台华酒家以及龙胜公司的出资人及债权债务承担人砂碛村委会赔偿原告损失人民币315607．93元；请求判令沪中所承担因虚假验资对原告造成上述损失的赔偿责任；请求判令上海市审计局对晨光所债务承担清理责任；因审计局团委系晨光所注销后的债权债务承担人，请求判令审计局团委连带赔偿原告上述损失。 被告台华酒家未作答辩。 被告砂碛村委会辩称：砂碛村委会不是承继龙胜公司的组织，不应当作为本案被告。龙胜公司于1 9 9 6年4月申请工商注销登记时，即说明龙胜公司公章已登报作废。龙胜公司并无出资开办企业能力，龙胜公司公章被冒用的后果不应由被告砂碛村委会承担。 被告欧阳爱勤辩称：其并不具备出资人民币20万元开办百鹦公司的能力，也无参加开办百鹦公司的行为。其并未在百鹦公司章程上签字，也没有出具过委托书委托王建民办理设立百鹦公司的手续。其身份系被他人冒用，在本案中不应承担责任。 被告审计局团委辩称：晨光所就勇拓公司增资验资的程序符合规程。增资验资与注册验资的程序并不相同，增资验资是否需要审验对账单作为出资凭证则无明确法律规定。在验资过程中，提供真实、合法、完整的验资资料是验资委托人的责任，资料的真实性应由委托人负责。原告诉称晨光所验资虚假证据尚不充分。晨光所已注销，其继受人审计局团委又系无承担民事责任能力的群众性组织，不宜承担民事责任。 被告审计局辩称：其同意审计局团委关于晨光所不存在虚假验资的辩称。另晨光所的开办资金虽由审计局拨付，但审计局系拨付资金给审计局团委。审计局团委是晨光所的开办单位和出资人，也是晨光所债权债务的继受人。晨光所的注册资金已到位，并无抽逃情况。故不论审计局是否系晨光所的出资人，出资人的责任已尽，不应再承担法律。 被告沪中所辩称：沪中所在勇拓公司设立时出具的沪审中事(1 9 9 6)验字第1 02号验资报告和对百鹦公司设立出具的沪审中事(1 9 9 7)验字第1号验资报告，均程序合法，真实反映了公司设立时的注册资金到位情况，并无虚假验资事实。勇拓公司设立时，出资人龙胜公司和台华酒家分别将出资额人民币160万元、人民币40万元汇入沪中所验资银行账户。同时，台华公司和龙胜公司提交了各自的近期资产负债表，反映其投资能力符合公司法关于出资单位累计投资额不得超过本单位净资产的50％的规定。沪中所在验资后将资本金人民币200万元通过银行直接汇人勇拓公司银行账户，完成了验资程序。在百鹦公司设立时，其出资人勇拓公司、欧阳爱勤的出资额与公司章程约定一致。勇拓公司提交的近期资产负债表反映其投资能力符合公司法关于出资单位累计投资额不得超过本单位净资产的50％的规定。勇拓公司和欧阳爱勤的出资款共计人民币200万元也汇到了沪中所验资专用银行账户，沪中所出具验资报告后，将资本金人民币200万元直接汇至新成立的百鹦公司银行账户。沪中所在两次的验资过程中依据委托人出具的会计报表，经过计算后在《出资单位净资产额验证证明》上填写了出资单位的出资额及占净资产额的比例。对于出资人提供的会计报表的真实性应由出资单位负责。沪中所按规定对会计报表已尽形式上的关注，如因出资单位会计报表不实带来的后果，与验资机构无关。故沪中所认为其依照规定履行验资义务，并无不当，不应承担民事责任。 8.一审事实和证据 上海市黄浦区人民法院经公开开庭审理查明： (1)1 9 9 7年8月1 8日，原告委托中国建设银行上海第四支行贷款给百鹦公司人民币25万元，勇拓公司为百鹦公司提供担保。因百鹦公司和勇拓公司未履行还款和担保义务，原告遂向法院提起诉讼。1 99 9年2月3日，本院作出(1 9 98)黄经初字第1 309号《民事判决书》，判决百鹦公司应给付原告借款人民币21万元、利息人民币6311．25元及相应的逾期付款利息，勇拓公司对百鹦公司的上述还款承担连带清偿责任。百鹦公司不服一审判决，提起上诉。审理过程中，百鹦公司于1 9 9 9年3月1 6日申请撤回上诉。上海市第二中级人民法院于同月23日作出(1 99 9)沪二中经终字第3 60号《民事裁定书》，准许百鹦公司撤回上诉，按原判决执行。经强制执行程序，因百鹦公司和勇拓公司无财产可供执行，本院于2002年8月2 1日发出(2002)债申执字第0041号《债权凭证》，原告未能收回生效判决明确的款项。 (2)百鹦公司的验资过程：据章程及工商登记资料载明：百鹦公司注册资本为人民币200万元，其中勇拓公司出资人民币180万元，欧阳爱勤出资人民币20万元。沪中所(当时全称为上海沪中审计师事务所，后于1 9 9 7年7月更名为上海沪中会计师事务所，于1 9 9 9年1 2月更名为上海沪中会计师事务所有限公司)接受委托，为百鹦公司的设立进行注册资本验证。1 9 9 7年1月2日，勇拓公司收到以欧阳爱勤名义出资款人民币20万元。同日，勇拓公司将人民币200万元作为百鹦公司的验资款汇到沪中所验资账户。沪中所对上述注册资本金进行审验后，出具了百鹦公司的《验资报告》、《验资证明表》和《出资单位净资产额验证证明》，验证勇拓公司投入的资本金人民币1 80万元和欧阳爱勤投入的资本金人民币20万元已到位，并根据勇拓公司制作于1 9 96年11月30日的《资产负债表》，证明勇拓公司对百鹦公司的投资额未超过本公司净资产的50％。之后，沪中所将上述资本金人民币200 元汇入百鹦公司银行账户。 (3)经司法鉴定，在委托办理百鹦公司工商登记和验资登记手续的《授权委托书》、百鹦公司《章程》和百鹦公司《公司名称预先核准申请书》上“欧阳爱勤”笔迹均非欧阳爱勤本人所写，也无其他证据证明欧阳爱勤参加设立百鹦公司并出资人民币20万元。 (4) 勇拓公司的验资过程：勇拓公司设立时注册资本为人民币200万元，其中龙胜公司出资人民币160万元，台华酒家出资人民币40万元。沪中所接受委托，为勇拓公司设立进行注册资本金验证。1 9 9 6年8月8日，沪中所收到龙胜公司出资款人民币160万元和台华酒家出资款人民币40万元。沪中所对勇拓公司上述注册资本金审验后，于1 9 9 6年8月8日作出了勇拓公司的《验资报告》和《验资证明表》，并根据龙胜公司和台华酒家分别制作于1 9 9 6年7月3 1日的《资产负债表》，制作了勇拓公司《出资单位净资产额验证证明》，验证出资单位的累计出资额未超过本公司净资产的50％。之后，沪中所将验资款人民币200万元汇人勇拓公司银行账户。 (5)1 9 9 6年10月，勇拓公司作出《股东会决议》和《董事会决议》，决定将注册资本增加至人民币1 000万元。晨光所接受委托，为勇拓公司增资进行审验工作。晨光所并未要求出资人将增加的资本金汇人晨光所验资专用账户。晨光所验资依据的材料是收到的台华酒家投资勇拓公司人民币160万元的《付出凭单》和支票存根、勇拓公司银行《进账单》和收入人民币1 60万元的《收入凭单》、龙胜公司投资勇拓公司人民币640万元的《付出凭单》和支票存根、勇拓公司银行《进账单》和收人人民币640万元的《收入凭单》等书面资料，上述勇拓公司银行《进账单》的开户行是建设银行上海第四支行，账号为5041一002 61 01 5 9 3。晨光所依据上述资料和台华酒家、龙胜公司制作于1 9 9 6年9月30日的《资产负债表》，于1 9 9 6年1 O月1 O日作出《验资证明表》和《出资单位净资产额验证证明》，验证台华酒家对勇拓公司的出资额增加至人民币200万元，龙胜公司对勇拓公司的出资额增加至人民币800万元，并验证台华酒家和龙胜公司的投资额未超过本公司净资产的50％。但从勇拓公司开户银行建设银行上海第四支行出具的勇拓公司该银行账户(账号后变更为05 5041一00261001593)存款明细账的记载上看，1 9 9 6年9月至11月期间，上述账户并未实际收到上述台华酒家增资款人民币160万元及龙胜公司增资款人民币640万元。 (6)台华酒家注册资金为人民币20万元。因未在规定期限内参加年检，台华酒家于1999年9月被上海市工商行政管理局卢湾分局吊销营业执照。 (7)1 9 94年4月，审计局团委经报请共青团上海市委员会和审计局批准后，向上海市黄浦区工商行政管理局提出晨光所注册登记申请。审计局团委向审计局申请拨付了开办费人民币1万元及晨光所注册资金人民币30万元。上海黄浦审计师事务所受委托为晨光所开办进行验资，在《验资报告》中载明投资(或拨款)单位为上海市审计局，金额为人民币30万元，资金来源为预算外资金。另在1997年4月晨光所办理工商登记变更的《申请》及审计局与晨光所签订的房屋使用《协议》上均载明晨光所系审计局投资成立。上述资料均在工商行政管理部门备案。1 9 9 8年6月，审计局团委向上海市黄浦区工商行政管理局申请注销对晨光所的工商登记，审计局团委在《企业法人清理债务完结的证明》书上盖章，证明晨光所的一切债务均已清理完结。审计局团委另在晨光所《企业法人注销登记申请书》“担保单位或债权债务承担者”一栏填写审计局团委名称，并在“有关部门签署意见”填写有“同意”字样，并加盖审计局团委公章。 (8)勇拓公司的出资单位龙胜公司系由砂碛村委会主办，企业注册资金人民币40万元由村调拨，于1993年6月经工商行政管理部门注册登记后设立。1 9 96年4月，奉贤县邵厂乡砂碛村农工商合作社(系砂碛村委会下属组织，以下简称“砂碛村农工商合作社”)以龙胜公司自1995年起不经营、企业名存实亡为由，向上海市奉贤县工商行政管理局申请注销龙胜公司的工商登记。在《注销申请报告》中，砂碛村农工商合作社盖章确认企业注销后的债权债务等有关事项，均由该合作社处理和承担。在该份《注销申请报告》“企业送交公章情况”栏，载明“公章因在旅游车上遗失……已公告作废”，填写日期为1 9 96年7月2 2日。至同年11月，工商行政管理部门同意注销龙胜公司的工商登记。此后，砂碛村农工商合作社被撤销。因行政区划调整，上海市奉贤县邵厂镇砂碛村村民委员会后改称为上海市奉贤区平安镇砂碛村村民委员会，后又改称为上海市奉贤区四团镇砂碛村村民委员会。 9、判决结论： 1、 台华酒家在虚假增资160万元的范围内对原告（315607．93元）负赔偿责任。（99年吊销，怎么办？） 2、 龙胜公司在虚假增资640万元的范围内与台华酒家共同负责，由砂碛村委会在龙胜公司的清理剩余资产中支出。（龙胜公司的注册是资本到位，不应追究其开办人的责任） 3、晨光所承担补充责任，由审计局和审计局团委在晨光所的清理剩余资产中支出。（参见：法释[2001]8号《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》） (二)问题 1、本案的事实关系如何？ 原告（业启公司） 贷款 百鹦公司（勇拓担保）——沪中所（被告）瑕疵验资(1 9 9 7) （315607 .93元）（200万） ---20万----欧阳（被告，身份系被他人冒用） ---180万---勇拓公司——沪中所瑕疵验资(1 9 9 6) （96/8/16，200万）---40万---台华酒家（被告，20万，99年吊销） （96/10/20，增资到1000万）---200万——晨光所 [审计局（被告）和审计局团委（被告）负责] 虚假验资 ---160万---龙胜公司（93/6，40万且已资不抵债，正在办理注销歇业手续，96/11注销，砂碛村委会（被告）出资开办和主管） ---800万——晨光所虚假验资 2、欧阳是否承担责任？ 3、台华酒家和龙胜公司？如何承担？ 4、本案中的两个验资机构（沪中所、晨光所）是否有责任？承担何种责任？ 民法实例解析课案例15： 中国高新投资集团公司诉南通市苏中纺织有限公司债权转股权案 （一）案情介绍：中国高新投资集团公司诉南通市苏中纺织有限公司债权转股权案 (债权转股权——确权诉讼) 1．判决书字号：江苏省南通市中级人民法院(2003)通中民二初字第1 3 9号。 2．案由：债权转股权案。 3．诉讼双方 原告：中国高新投资集团公司(以下简称“高新公司’’)。 法定代表人：张紫微，董事长。 委托代理人：蒋卫忠，江苏南洲际英杰律师事务所律师。 委托代理人：童旭，江苏南洲际英杰律师事务所律师。 被告：南通市苏中纺织有限公司(以下简称“苏中公司")。 法定代表人：黄立勇，董事长。 委托代理人：周东华，江苏南通维多利亚律师事务所律师。 4．审级：一审。 5．审判机关和审判组织 审判机关：江苏省南通市中级人民法院。 合议庭组成人员：审判长：朱葛健；审判员：孙大华、唐玉萍。 6．审结时间：2004年3月1 9日。 7．诉辩主张 原告诉称：1987年9月1 6日南通丝绸专纺厂(下称“专纺”)开始使用中央级“拨改贷’’资金130万元，在1990年年底还本6 7万元，1996年10月专纺厂改制出售后设立的苏中公司即被告承诺承担原专纺厂的一切债权债务。1997年11月底，苏中公司书面报告要求将其使用的“拨改贷”资金本息余额合计1067378．29元转为国家资本金，确认至1 9 9 6年1 2月3 1日前，苏中公司净资产98万元。1 9 9 9年3月30日国家计委、财政部批准案涉“拨改贷’’资本金本息转为国家资本金，授权原告行使出资人的职能。1 9 9 9年8月30日，原告通知苏中公司，其“拨改贷”本息转为国家资本金获国家批准，由原告行使出资人的职能，但苏中公司没有到有关部门办理注册资本金变更登记手续。2000年以来，苏中公司对原告多次催促采取不理睬态度。2003年5月苏中公司擅自进行增资扩股，将股本金由9 8万元增加到1 9 6万元，危害了原告的权益。请求：（１）确认苏中公司使用的“拨改贷’’本息余额1067378．29元为国家资本金有效，高新公司对苏中公司从1 9 9 9年3月3 0日具有股东资格；（２）苏中公司办理核增国家资本金1 0 6 7 3 7 8．2 9元和等额国有资产的产权登记手续；(3)苏中公司于2003年5月申请办理的增加苏中公司资本、变更股东的公司变更登记行为无效，由苏中公司按原告股权金额为10 6 7 3 78．2 9元，苏中公司为98万元，注册资本总额为204 73 78．2 9元，办理苏中公司注册资本及股东变更登记手续；(4)苏中公司承担全部诉讼费。 被告辩称：(1)高新公司确认股东资格的请求不能成立，因为原苏中公司的资产已被墩头镇政府处置，镇政府划走该笔债转股资金63万元。原申请拨改贷转为国家资本金的主体已不存在。1998年2月，墩头镇政府对苏中公司进行整体公开拍卖，黄立勇以 82．8万元中标，虽然黄立勇仍然使用苏中公司名称，但实际股权已发生变化；(2)高新公司一直未告知有关批准文件，拨改贷资金转为国家资本金未经验资程序和工商登记，高新公司不具有股东资格，苏中公司2003年6月实际股东9人，实收资金1 9 6万元；(3)原苏中公司曾于1 9 9 7年10月向高新公司申请将拨改贷转为国家资本金，但一直未收到批准文件，高新公司要求债转股已过诉讼时效，我方一直没有收到高新公司的通知。 8．事实和证据 1 98 7年9月1 6日，南通丝绸专纺厂与国家计委轻纺出口产品基建项目办公室(下称“国家轻纺项目办’’)签订《轻纺出口产品建设项目协议书》，约定由国家轻纺项目办向专纺厂提供130万元的“拨改贷’’资金计算利息，专纺厂分期在1990年还清等。资金发放后，专纺厂只在1 9 90年年底前还本6 7万元，余款本金6 3万元及利息未还。1 9 9 6年1 0月8日，专纺厂以净资产9 8万元改制出售，由镇办集体企业改制为有限责任公司，墩头镇人民政府所属集体资产全部退出专纺厂，改制后设立苏中公司，即本案被告，承诺承担原专纺厂的一切债权债务。1996年1 2月，国家计委和财政部联合发布《关于中央“拨改贷’’资金本息余额转为国家资本金的实施办法》(下称“办法")，规定“拨改贷’’资金自使用贷款之日起至1 9 9 6年1 2月20日止的本息余额可以转为国家资本金，作为中央对企业的投资。 1997年9月，国家计委和财政部明确原由国家轻纺项目办发放的“拨改贷’’资本金余额转为国家资本金，由中国高新轻纺投资公司(下称“高新轻纺公司’’)作为出资人代表，行使出资人职能。1 9 9 7年10月30日，苏中公司书面申请高新轻纺公司将其使用的“拨改贷’’资金本息余额转为国家资本金，申请报告确认以1 9 9 6年1 2月20日为基准日，尚欠本金6 3万元，利息4373 78．2 9元，合计106 73 78．2 9元，并提供了经海安县乡镇企业管理局、海安县国有资产管理局盖章确认的“企业拨改贷核转国家资本金资产评估结果确认表”，确认至1 9 9 6年1 2月3 1日前，苏中公司净资产为98万元。 1 9 9 8年2月墩头镇政府又对苏中公司进行了第二次的改制，将苏中公司出售给自该公司设立以来一直担任该厂(公司)法定代表人的黄立勇等31名股东。1998年2月5日，海安县墩头镇乡镇企业管理服务站资产清查评估人员作出了一份苏中公司资产评估报告，注明：苏中公司“长期借款中，扣除拨改贷6 3万元，视不需还而核销”，同年2月23日由墩头镇政府与黄立勇签订的苏中公司产权转让合同书中，双方约定：“原拨改贷6 3万元借款，在企业资产评估时已冲消，利息由黄立勇负责支付。”但在同年1 2月2 1日，海安县资产评估公司对苏中公司所作海资评(1998)60号评估报告中载明：苏中公司长期借款中含国家计委贷款6 3万元，预提费用中含国家计委贷款利息43 73 78．2 9元。1 9 9 9年3月30日国家计委、财政部批准涉案“拨改贷”资本金本息余额合计1 06 73 78．2 9元转为国家资本金，由高新轻纺公司行使出资人的职能。6月24日，高新轻纺公司更名为高新公司，7月26日，海安县建行根据中国建设银行总行的规定，制作了苏中公司中央级“拨改贷’’资金转为国家资本金通知书，8月2 6日办理了涉案资金债权转股权的账务手续。2000年6月2日，南通市计委原综合科长侯树明又向苏中公司邮寄了国家计委和财政部批准债转股的文件，并亲自到苏中公司告知了此事。2002年1月8日高新公司在公证催款通知中再次告知苏中公司的债转股申请已于1999年3月经国家计委和财政部批准，并同时主张相关权利。但苏中公司没有办理核增国家资本金和国有资产产权登记手续，也没有办理注册资本金变更登记手续。2003年5月3 1日，苏中公司未经高新公司同意，申请增加注册资本金98万元，变更股东为9人，其中新增加1名股东，并向工商机关提出变更申请，同年6月工商机关批准了苏中公司的变更登记申请，苏中公司的资本金由98万元增至1 9 6万元，股东由原先登记的3 1名变更为9名，高新公司并不在其列。 上述事实有下列证据证明： （1）专纺厂与国家计委轻纺出口产品基建项目办公室签订的《轻纺出口产品建设项 目协议书》； （2）专纺厂《企业申请注销登记注册书》与苏中公司《公司设立登记申请书》； （3）国务院及国家计委、财政部等相关职能部门关于拨改贷转为国家资本金的相关通知、文件； （4）原告公司名称变更的资料； （5）1997年10月30日苏中公司向高新公司提出拨改贷资金转为国家资本金的报告、1 9 98年6月8日高新轻纺公司致辞财政部申报贷改投的函、1 9 9 9年3月30日国家计委 与财政部的批复； （6）苏中公司的营业执照与公司章程； （7）高新公司的进行公证催款通知，侯树明的证言、海安建行的债转股通知书； （8）2003年5月3 1日，苏中公司进行股东、注册资本变更登记的工商资料； （9）墩头镇政府的拍卖决定、苏中公司资产评估负债对照表。 9．判决结论：法院支持原告所有的诉讼主张。 （二）问题：1、政策性债转股的背景 2、股东资格的取得时间：登记是生效要件吗？ 3、债转股的性质可否视为“以债权购买股权”的合同行为？ 4、企业二次改制的买受人是否可能构成善意取得？ � 银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。 PAGE 2