王泽鉴《民法学说与判例研究》1-8王泽鉴1契约责任与侵权责任之竞合

　契约责任与侵权责任之竞合 　　　　　　一、判决 1972年度台上字第200号判决 本件被上诉人以伊子宋瀛枪，于1969年4月被人殴打成伤，由上诉人施行手术救治，记上诉人疏于注意，未将破裂之肠管完全缝合，以致引起腹膜炎，不治死亡等情，求为上诉人赔偿伊等精神慰抚金各新台币（下同）6万元之判决。上诉人则以伊之医疗设备较差，仅为死者止血急救后，嘱即转送台大医院救治，伊实无过失可言等词为辩。原审虽以上诉人在刑事法院审理中业已自承为宋瀛枪施行手术后再行转送台大医院，虽经数日始告死亡，但由法医师高坤玉、许耕夫鉴定结果，认系上诉人对死者之肠管破裂本经完全缝合，以致引起腹膜炎而死亡，不无疏忽责任。并经许耕夫在刑庭证称：因上诉人于最初施行手术时仅将内之四处破裂缝合两处，以致因脓苔及粘连，台大医院再为其施行手术时不易找到等语，而刑事部分复经判处上诉人有期徒刑3月确定。上诉人独以并无过失为辩，殊非可采。并以上诉人因过失伤害他人致死，被上诉人为死者之父母，依法自得请求赔偿非财产上之损害，第一审斟酌两造之身份及经济状况判命上诉人赔偿被上诉人各 2万元，尚无不合云云，而将第一审判决予维持。惟－369－查第194条”固 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。但此项损害赔偿请求权，乃基于侵权行为所发生。至因侵权行为而发生损害赔偿者，又指当事人间原无法律关系之联系，因一方之故意或过失行为，不法侵害他方权利之情形而言。本件被上诉人之子宋瀛枪被人刺伤，送由上诉人为之救治，依其情形，显已发生医师与病人间之契约关系，亦损害发生前当事人间尚不能谓无法律关系之联系。上诉人纵因过失违反善良管理人之注意义务，亦仅生债务不履行之损害赔偿责任，被上诉人能否依据上开第194条规定对上诉人请求非财产上之损害，韩非无疑问。复按前述被害入肠管破裂四处，尚有两处上诉人未予缝合，因脓苔及粘连不易找到之情形，倘台大医院在数天救治期内，能尽善良管理人之注意，是否亦找不到，倘能找到，台大医院能否谓无过失，如台大医院亦有过失，则本件损害赔偿，纵有第194条之适用，并认第三人之与有过失，无第217条之适用，法院原非不利于定第194条之赔偿金额时，就此情形，并予斟酌。乃原判决未注意及此，徒凭上开理由，在宋瀛枪最初被人杀伤中，由上诉人为之急救，其后复经台大医院施行手术救治多日之情形，使上诉人对于被上诉人之非财产上损害，独负全部赔偿责任，自难谓为允洽。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。 　　　　　二、评释　 （－） 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 竞合之问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 及类型 1．规范党合问题 契约责任与侵权责任之竞合关系，是民法学上著名的长争－370－论问题，在最近若干案件，“最高法院”基本上均采取相同见解，认为侵权行为损害赔偿请求权之成立，以当事人间原无法律关系联系为前提。此项论点，颇有疑义，有待进一步剖析检讨，因问题特殊，牵涉甚广，故必先从基本问题起，始能获得全貌，易于判断。 现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规律社会生活，故常发生同一事实符合数个规范之要讲，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合（Normenkonkurrenz）。规范党合有发生在不同法律领域者，例如毁损他人物品，一方面构成“刑法”上之毁损罪（“刑法”第354条），他方面依第184条第1项390前段规定亦构成侵权行为。在此种情形，刑事法上之刑罚及民事法上之损害赔偿，皆得适用，互不排斥，盖民事责任及刑事责任各有其目的，前者在对于行为人予以报应，并防止将来侵害之发生；后者在乎填补被害人之损害，平复过去侵害之结果，可以并行不停。又规范竞合在同一法律领域内发生的，以“刑法”最为显著，甚早即受重视，故在学理上有严密之体系，实体法上亦设有明文（参阅“刑法”第55条）。[1] 至在“民法”上，同一事实符合数个规范之要件者，其情形甚为复杂。“民法”系以权利为中心，而其表现于外部之作用，即为请求权（Anspruch），故可从此方面加以观察。基于规范竞合所产生之数个请求权，有可并存者，例如所有人对被窃物，一方面得主张所有物请求权，他方面就所受之损害，亦得请求赔偿，学说上称为请求权之聚合（Anspruchhahfung）。又如偷窃他人之物，擅自处分，在公共市场出卖，被他人善意取得者，原所有人对无权处分人享有不当得利请求权及侵权行为之损害赔偿请求权，惟仅得择一行使之，学者称之为请求权竞合（Anspruch-[1]参阅韩忠谟：《刑法原理》，1971年增订9版，第347页。－371－skonkurrenZ）。 “民法”上之规范竞合，实务上最常见者为契约责任（债务不履行责任）与侵权责任之竞合。此项竞合可别为二种形态，一为其对象系不同之人，例如某甲将乙所有之马托丙保管，丙擅自骑用，致生损害时，丙对寄托人甲应负契约责任，对己则构成侵权行为，二种责任独立并存，互不生影响，得各别主张之。反之，若该马为寄托人甲所有时，则丙对甲同时构成契约责任及侵权责任，二者关系若何，实值研究。 2．竞合形态 侵权行为责任为不法侵害他人权利之行为，契约责任为债务人不履行契约上义务而生之责任。若债务人之违约行为同时构成侵权行为之要件时，即发生契约责任与侵权责任之竞合。此种规范竞合在任何契约关系均可发生，兹仅选择若干结构互殊，在交易上习见之契约类型加以说明，期能帮助理解竞合形态，并认识其问题症结之所在。 买卖　　依第36O条规定，出卖人故意不告知物之瑕疵者，买受人除解除契约或请求减少价金外，尚得请求损害赔偿。出卖人故意不告知瑕疵之行为，依其情形，得构成“刑法”上诈欺罪，依第184条第2项规定并构成侵权行为，从而产生契约责任与侵权责任之竞合。在实务上较重要者，系出卖人给付之物品具有瑕疵，致买受人之法益遭受损害，例如出卖人因其过失，以患有传染病之牛羊，交付于买受人，致买受人原有之牲畜亦罹于疾病死亡者，除构成契约责任（加害给付或积极侵害债权）外，并应负侵权责任。 赠与　赠与物因具有瑕疵致受赠人之其他法益损害者，其情形与买卖颇相类似，得同时构成契约责任与侵权责任。惟有应注意者，赠与系属无偿，故法律特减轻赠与人之注意程度，就故意或重大过失负责（第 41O条）。又赠与人故意不告知假疵者，例－372－如赠与汽车一部，其刹车失灵，赠与人故意不告知，致受赠人因车祸遭受损害者，除负契约上损害赔偿责任外，并构成侵权行为。 租赁　就出租人言，因租赁物瑕疵侵害承租人之身体健康时，构成加害给付，亦同时构成侵权行为；就承租人言，因其过失行为，毁损租赁物者，除违反契约义务外，并同时侵害出租人之所有权，盖承租人对租赁物亦负有不侵害之义务。承租人对于租赁物尚负有特别注意义务，例如依第437条规定租赁关系存续中，租赁物如有修缮之必要，应由出租人负担者，或因防止危害有设备之必要，或第三人就租赁物主张权利者，除出租人所已知者外，承租人应即通知出租人，承租人怠于为前项通知，致出租人不能及时救济者，应赔偿出租人因此所生之损害，并同时构成侵权责任。 雇佣　受雇人于为他方服务之际，因故意过失致侵害雇用人权利者，除应负契约责任外，尚构成侵权行为。受雇人履行债务应如何注意，“民法”无特别规定，应适用第220条第2项规定，使负抽象过失责任，亦即应尽善良管理人之注意义务。然在若干情形，尤其是在工厂企业，业务本身具有危险倾向者，若仍令劳工就其轻过失行为负责，未免苛酷，有违保护劳工之社会目的，德国判例学说认为在此情形，斟酌具体情形，应使劳工仅就故意或重大过失行为负责，并且对于契约责任及侵权责任，均有适用余地，[1]此项理论，殊值参考。 运送　在运送契约，无论其为物品运送或旅客运送，契约责任与侵权责任竞合问题，经常发生。就物品运送言，运送人之契约责任因运送物系一般物品或贵重物品而有差异。对一般物品，[1]Heuck- Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7 Aufl., 1959,35 II 4,S.212.－373－运送人原则上应负无过失责任，就通常事变亦应负责（参阅第637条），故损害赔偿额亦受限制，即以所受损害为限，至所失利益，例如货物运到时应有之利得，则不在范围之内。至于贵重物品，例如金钱、有价证券、珠宝等，除托运人干托运时报明其性质及价值，运送人对其丧失或毁损不负责任；价值经报明者，运送人亦仅就所报价额负责。在旅客运送，依第654条规定，运送人对于旅客因运送所为之伤害及运送之迟延，应负责任，但其伤害系因不可抗力或因旅客之过失所致者，不在此限。所谓因运送所受之伤害，例如因紧急刹车，或车门突然启开，致旅客落地受伤，死亡亦包括在内。上述运送人债务不履行之行为，因故意过失而发生者，亦同时构成侵权行为。[1] （二）契约责任与侵权责任内容之异同 1．异同 同一行为同时构成契约责任与侵权责任者，就其效果言，均以相同之给付（Identitat der Leistung）为内容，即发生损害赔偿责任，惟在成立要件、举证责任、时效、抵销、赔偿范围等方面，均有不同，兹分项述之； 成立要件　此可分两方面言之，第一为归责原则：侵权行为系以故意过失为要件，所谓过失系以抽象轻过失为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。在债务不履行，原则上得由当事人约定之，但故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人末为约定者，原则上虽仍以故意或过失为要件，但过失之责任，依事件之特性而有轻重（第220条）。有应尽善良管理人之注意者，例如租赁（第432条）、使用借赁（第468条）；有应与处理自己事务为同一注意者，例如无偿寄托（第59O条）、无偿委任（第535条）；亦有仅就故意或重大过失负责者，例如赠与人之责任（第41O条）。第二为就第三人行为[1]参阅郑玉波：《民法债编各论》（下册），第595、618页。－374－之负责程度：在侵权行为，雇用人得证明选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵尽相当之注意而仍不免发生损害，以免其责任（第188条第2项），但在债务不履行，依第224条规定，债务人就其代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，应与自己之故意或过失负同一责任。 举证责任　依一般举证原则，侵权行为之被害人应证明行为人之过失，但在债务不履行，债权人无须证明债务人之故意或过失，而以证明契约之存在及损害为已足。债权人证明此二点请求赔偿时，债务人除根本否认未履行或证明其已依契约本旨履行外，应证明不可归资于自己之事由，始得免责。 赔偿范围　债务不履行责任之赔偿额，当事人得预先为约定，订定违约金者，亦为损害赔偿总额之预定（第25O条）。在此情形，如其实际所受损害超过约定数额，当不能另行请求。契约当事人就赔偿额未为约定者，依一般原则定之（第213条以下），在通常情形，得请求赔偿积极利益。在侵权行为依一般原则决定赔偿范围时，通常只请求消极利益，但在侵害人格权之情形，赔偿范围，大为扩张，即（1）不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当金额（第194条）；被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负赔偿责任。（2）不法侵害他人身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上之需要，应负赔偿责任（第193条）；被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当金额（第195条）。 抵销　依第339条规定，因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。反之，在债务不履行之情形，债务人得以其对于债权人之同种类之债权抵销之。 时效　因侵权行为所生之损害赔偿请求权，其时效期间为2年或 1O年（第197条），基于债务不履行所生请求权之时效期－375－间，原则上为15年，但在甚多情形，“民法”规定有短期间之时效，例如承揽人之损害赔偿请求权，于其原因发生后1年间不行使而消灭（第514条第2项）；关于寄托契约之损害赔偿请求权，自寄托关系终止时起1年间不行使而消灭（第6O5条）；关于旅店、饮食、住宿所生之损害赔偿请求权，其期间仅为6个月（第611条）；对于承揽运送人因运送物之丧失、毁损或迟到所生之损害赔偿请求权，自运送物交付或应交付时起，2年间不行使而消灭（第666条）。 2.分析 据上述对侵权责任与债务不履行责任而生之损害赔偿责任内容之分析，可见甚有不同之点，对于请求权人言，主张何种责任，利弊不一。其最彰著显明者，系责任成立要件。在契约责任，当事人除故意或重大过失之责任外，得约定就抽象轻过失不负责任。法律在甚多情形，尤其是无偿契约，更减轻债务人之注意程度，因此有构成侵权行为，但未符合债务不履行之责任要件者。又一般言之，就举证责任、抵销而言，主张债务不履行较为有利，但关于侵害身体或健康之情形，因法律赋予之赔偿范围较为广泛，主张侵权行为较为有利。要之，对债权人言，侵权责任或契约责任，抽象言之，各具利弊，实际利益状态如何，仅能就具体案件决定之。 （三）三个基本理论 同一行为得构成侵权行为及债务不履行，其主要类型及二种责任结构之异点，已述明如上。二者均以损害赔偿为给付之内容，故债权人不得双重请求，此为众所公认，并合乎事理，无待详论。但此二种责任关系若何？债务人因法律规定之注意程度较低，致其行为虽构成侵权行为，但未符合债务不履行之责任要件者，债务人能否主张侵权行为责任？此两个问题（或同一问题之两面），是数百年来学说判例争论之课题，如何解决，迄无定论。－376－有谓仅适用其中一种法律规范；有谓契约关系及侵权关系二个法律规范均能适用，并产生两个独立并存之请求权，债权人得择一行使之；有谓契约关系及侵权关系二个法律规范虽均得适用，但仅产生一个请求权，具有二个法律基础。此三项理论在学说上简称为：（1）法条竞合说；（2）请求权竞合说；（3）请求权规范竞合说，分别说明如下。 1．法条竞合说（GesetZkonkurrenz） 法条竞合之概念，在刑法学上首先确立，系指对于同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。此项概念后来被引用至民法学之上，认为债务不履行乃侵权行为之待别形态，侵权行为系违反权利不可侵犯之一般义务，而债务不履行系违反基于契约而生之特别义务。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法之原则，只能适用债务不履行之规定，因而仅发生契约上之请求权，无主张侵权行为请求权之余地。在19世纪末叶及ZO世纪初期，德国学者主倡法条竞合说者，颇有其人，如 Endemann、Von Tuhr诸氏，[1]但在今日见已无人赞成此说。[2]法国之判例学说至今仍倾向法条竞合说，[3]此与法国民法关于侵权责任采概念规定，具有密切关系。 2．请求权竞合说（Anspruchskonkurrenz） 请求权竞合说谓，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履[1]Endemann, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts, Bd. I, 9 Aufl. 1903, S. 1260;v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts, Bd. 3. 1918,S. 464.[2]参阅Georgiades, Anspruchskonkurrenz, 1968, S. 85f.[3]参阅Schlechtriem, Vertagsordnung und ausserertragliche Haftung , 1972, S.63f.－377－行之要讲者，应就各个规范判断之，所产生之二个请求权，系独立并存。细分之，请求权竞合说又有二种理论，一为请求权自由竞会说（Freie Anspruchskonkurrenz)，一为请求权相互影响说（Einwirkende Anspruchskonkurrenz），其内容甚有差别，兹分别说明之： 请求权自由竞合说（ Freie　Anspruchskonkurrenz）谓基于侵权行为及债务不履行所生之二个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权判断之。就此二个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权固随之而消灭，但若其中一个请求极因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而而消灭，则他一请求权（时效较长者），仍犹存续。又二个请求权既属独立，从而债权人得分别为处分，或让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人。 在德国倡导请求权自由竞合说最力之学者，当推 Dietz教授。Dietz于1934年在其名著《侵权行为责任与债务不履行责任。之竞合》（Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung und Delik)一书，一方面极力反驳法条竞合说之不当，一方面阐述自由竞合说之优点，论述之彻底，推理之严密，体系之完整，虽普受赞赏，但终不为通说所采取。1962年，Dietz教授在汉堡所举行第六届比较法国际会议（VI INternationles Kongress fur Rechtsvergleichung in Hamburg 1962）中，就侵权责任与债务不履行责任作专题 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 ，依然坚持自由竞合说，所不同者，系对赔偿范围略有修正，即认为德国民法第842条及第843条（相当于第193条），形式上虽规定于侵权行为法，但系损害赔偿之一般原则，－378－故对基于契约所生之请求权亦应适用。[1] 请求权相巨影响说（Einwirkende Allspruchekonkurrnz）德国判例、学者之通说虽采访求权竞合说，但却认为二个绝对独立之请求权之理论不合实际，有违法规目的，从而采相互影响之见解，认为二个请求权可以互相作用，契约法上之规定可适用于基于侵权行为而生之请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认二个独立请求权所发生之不协调或矛盾，[2]兹就若干重要问题，说明请求权相互作用之方式：（1）就责任要件言：债务人法律规定仅就故意或重大过失，或具体轻过失负责任时，此项责任限制在侵权行为亦应适用，即债务人亦须具有故意或重大过失或具体轻过失时，始成立侵权行为。（2）就时效言：法律对于契约上请求权规定短期间时效者，该项短期间时效对侵权行为之请求权亦应适用。（3）就损害赔偿范围言：伤害身体或健康者，被害人基于侵权行为所得主张较广泛之赔偿（参阅德国民法第842条及843条），对基于契约而生之请求权，亦有适用余地。（4）就抵销言；德国民法第393条规定，因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得抵销，此项限制抵销之规定对于故意违背契约责任之行为，亦适用之。　3‘请求权规范竞合说（Anspruchsnormenkonkurreez） 请求权竞合说支配德国判例学说数十年，屹立不坠，但最近则备受批评。在此方面，贡献最大者，为权威民法学者Larenz教授。Larenz一方面剖析请求权竞合说之缺点，他方面则建立一种新的理论，强调一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为－379－二个要件时，并非产生二个独立之请求权。论其本质，实仅产生一个请求权，但有二个法律基础，一为契约关系，一为侵权关系。[1] 依请求权竞合说之基本理论，不法侵害他人权益之一般义与契约上之特别义务，系二个独立之法律义务。Laren。认为此项观点，难以成立；假若这二个义务具有同一内容，则不得侵害他人权利之一般义务，因契约上特别义务而强化、具体化，但绝非双重化，故债务人基于违约或不法行为所侵害者，并非是二个义务，仅是一个义务，故仅产生一个请求权，只能一次履行、一次起诉、一次让与；依请求权竞合说，被害人得特基于契约而生之债权让与他人，而自己保留基于侵权行为而生内容相同之债权，如此势必认为被害人与受让人为连带债权人，均得自己起诉，此对债务人言，实所不堪，就法律系属及既判力言，亦难接受。依新诉讼标的之理论，法院应对基于陈述之事实所导出之诉之请求（即所请求之给付）为判决，至原告基于何种法律规范基础请求，在所不问；依请求权竞合说，原告基于债务不履行主张之赔偿之作经驳回确定后，尚得根据侵权行为主张赔偿同一损害，此与新诉讼标的理论，尚有不合。 据上理由，Larenz教授强调，应采取一项新的理论，即认为仅产生一个统一之请求权，其规范基础则为多数。至于一个请求权得否多次成立，则应就各个请求权基础分别审查之。于此应特别注意者，因请求权基础不同，举证责任亦不一致。假若某一请求仅基于某项法律基础不成立时，不能因此排除依其他基础成立之可能性。惟此项原则，并非绝对。在立法者例外规定减轻债务人之注意程度之情形，如在德国民法第599条、第690条及第[1]Larenz, Schuldrecht, II, 1965, S. 416ff. 并请参阅Nikisch, Zur Lehre vomStreitgegenstand im Zivilprozessrecht, AcP 154, 269ff.－380－708条之情形，此项原则亦受限制。质言之，债务不履行之损害赔偿，因法律所要求注意程度较低而不成立时，侵权行为亦不能成立，不然此项法律特别规定，将失其意义；在此情形，法律欲排除基于一般抽象轻过失而生之赔偿责任，请求权竞合说认为二个请求权独立并存，对此甚难说明。依契约而订定之责任限制，原则上对所有可能之请求权，均应适用。消灭时效如何适用，甚有疑义，若请求权仅依某项法律规范成立时，则依其所规定之时效，故关于慰抚金，应适用德国民法第852条规定。若请求权系依二个法律基础而成立者，则仅能有一个统一之时效期间，在原则上为债务不履行之时效期间。 Larnz教授所提出之新理论，甚受重视，赞同者日增，大有取代请求权竞合说之趋势。Georgiades氏曾著专书，阐扬Larenz之见解，形成一个有系统严密之理论体系，其主要论点可归纳为下列数项：（1）在同一当事人间，某特定事实符合侵权行为及债务不履行之要件，而同以损害赔偿为内容者，并非产生数个独立之请求权，而仅系一个统一之请求权。（2）此项统一请求权兼具契约与侵权行为两种性质。（3）此项统一请求权之内容，综合各个规范而决定之，请求权既系基于二个法律依据而成立，则其地位不能减弱，仅能加强，故债权人得主张对已有利之法律效果，但依法规目的，应适用某项规范老，不在此限。就发生言，同一事实具备债务不履行及侵权行为者，仅发生一个单一请求权。某项事实，未具备债务不履行要件，但构成侵权责任要件者，亦构成侵权责任，但对此有一项重要例外，即依法律规定，债务不履行以故意或重大过失或具体轻过失为成立效力者，此项限制在侵权行为亦适用之，故债务人之行为仅具抽象轻过失，虽侵害债权人之权利，亦不构成侵权责任；再就赔偿范围言，债权人得主张对其有利者，故在身体健康受侵害之情形，得主张德国民法第482条以下（相当于第193条以下）之赔偿；就让与言，请求权－381－既为单一，故债权人仅能对之为单一之让与，不能如请求权竞合说，债权人得让与基于债务不履行而生之债权，而保留基于侵权行为而生之债权；就时效言，即为统一请求权，故应适用统一时效，原则上应适用长期间时效，因其有利于债权人之故。但法律为尽速了结当事人间之关系，特别规定短时效期间者，例如关于定作人之损害请求权之短期时效（德国民法第638条），则应适用此项短时效期间，以实现法律之目的。[1] （四）学说判决之检讨 1．学说 台湾地区学者对于契约责任与侵权责任之竞合问题，来著专书讨论。通常仅在教科书中简单加以说明，立论尚欠详密。有主张法条竞合说者，如郑玉波先生。[2]史尚宽先生赞同请求权竞合说，并采自由竞合之理论，略谓：“债权之侵害，同时侵害其他权利，则不必问其与契约上之义务履行有无关系，即可另构成侵权行为，盖此一现象并不包入他一现象之内也；以侵权行为之责任，限于重大过失者应有明示或可明知之意思，始为有效，从而契约上之责任，眼于重大过失者，不当然抛弃或限制侵权行为之责任，例如受寄人利用寄托物而毁损之者，该寄托契约虽限制唯负重大过失责任，与寄托关系独立发生之侵权行为责任，不因而减轻。因契约而阻却违法时，例如医师为患者施行手术而伤害其身体，不为不法，然因过失而误伤之，则仍构成侵权行为与契[1]Georgiades, Anspruchskonkurrenz, S. 167ff.对此书之批评，参阅Arens,Zur Anspruchsnormenkonkurrenz bei meheren Haftungsgrunden, AcP 170, 392f.[2]郑玉波：《民法债篇总论》，第300页。－382－的违反。”[1]梅仲协先生亦主张请求权竞合说，[2]但来互相竞合之理论，即以为：“通常关于契约之损害，非即侵权行为也。惟损害契约之事实，同时合于第184条以下之规定者，亦应认为有侵权行为之存在。例如受寄人侵占寄托物；或医生于受托实施之手术，怠于注意，致害及病人之健康者，于此情形，既系损害契约，其行为又属构成侵权行为之事实。契约之损害，同时又系侵权行为者，被害人得就基于契约而生之请求权及基于侵权行为而生之请求权，二者之中，择一主张：因该二种请求权，内容相同，发生竞合之关系也。唯在行使因侵权行为而生之请求权时，依第197条规定，其时效期间，仅有2年耳。所直注意者，依契约之性质，基于法律之规定，或当事人之约定，关于特种之债，债务人之责任，有一定限制者，倘行为人不负契约上之责任时，亦不复负担侵权行为责任；例如受寄人系无偿的保管寄托物，依法仅负个性过失之责任，设或该保管物因其轻过失而罹于消灭者，此时受寄人既未违反契约，自不能谓为不合法，故寄托人亦不能依第184条之规定，请求损害赔偿。” 王伯传先生曾发表“契约责任与侵权责任之竞合”专文，分析精密、体系严谨，为少见之卓越论文，原则上系采法条竞合说，其主要论点，计有二项：（1）债务人之行为同时构成债务不履行及侵权责任时，如当事人有明白约定，依其约定；当事人对于得否主张侵权行为，虽无明白约定，但对于契约责任已有特约者，则显见其已有排除侵权责任之意思，不得在约定责任以外，另依侵权行为请求赔偿；当事人对于契约责任如无约定，则应从[1]史尚宽：《债法总论》，第209页。[2]梅仲协：《民法要义》，第138页；并请参阅马元枢：“侵权行为及债务不履行之损害赔偿责任范围”，《法令月刊》第25卷第11期《197年11月》．第3页。－383－有关契约责任之法律，以定其责任，债权人亦不得舍此而引用侵权责任之规定。（2）债务人之行为与履行债务无关而构成侵权行为时，在普通情形，当得使负侵权责任，如因契约之约定或法律之规定，债务人所负之注意义务较侵权行为责任之注意义务为轻，均不得另依侵权行为责任，否则将违反法律之意思及当事人原有之意思。惟有应注意者，王伯琦先生尚认为排除侵权行为责任之意思，在故意或重大过失责任及侵害人身权之责任，不生效力。例如旅客运送，对于旅客之伤害，纵使有不得主张侵权责任之约定，其约定亦应为无效，盖以其有关人身权之侵害也。又如出卖人故意不告知其暇疵，则一方构成债务不履行，一方亦得选择主张其侵权责任。[1] 在1971年台上字第1611号判决，光宏铁工厂承制蒸气锅，因装置之螺丝钉不合规定，并擅将蒸气锅之工作压力由3．97改定为5，超出安全范围，致买受人操作之际，发生爆炸，致生损害。买受人主张侵权行为，判决认为不无疑问，其理由为：在当事人间既有法律关系之联系，似无成立侵权行为之余地。 1971年台上字第200号判决亦求同样观点，认为：“因侵权行为而发生损害赔偿者，系指当事人间原无法律关系之联系，因一方故意或过失行为，不法侵害他方权利之情形而言，被上诉人之子被人刺伤，送由上诉人为之救治，依其情形显已发生医师与病人间之契约关系，故损害发生前当事人间尚不能谓无法律关系之联系。上诉人纵因过失违反善良管理人之注意义务，亦仅生债务不履行之损害赔偿责任，被上诉人能否依据上开第194条规定，对上诉人请求赔偿非财产上之损害，非无疑问。” 综观上开二件判决，似采严格法条竞合主义，即在当事人间[1]王伯琦：“契约责任与侵权责任之竞合”，《大陆杂志》第11卷第4期，该文之摘要，另见氏著：《民法债将总论》，第177页。－384－有法律关系联系存在时，即排除侵权行为责任。1966年台上字第228号判决谓：无因管理成立后，管理人因故意过失不法侵害本人之权利者，侵权行为仍可成立，非谓无因管理后，即可排斥侵权行为之成立。无因管理亦为法律关系，放就此判决理由以观，似又认为侵权责任与基于无因管理所生之责任很予并存。此点姑不具论，但就前述二案言，“最高法院”倾向于认为在当事人间有契约之联系时，侵权行为即不能成立，似无疑问（但请参阅1933年上字第1311号到例）。 2．检讨 其一，法条竞合说之克服。 法条竞合说认为契约责任为特别规定，故应排除侵权责任。此项理论，甚难赞同。此可从概念逻辑、法律目的及当事人利益诸方面观察之。先就概念逻辑言：所谓某一项规范（A）为他一项规范（B）之特别规定（lex specialis）者，必须A规范除包括B规范之一切要件特征外，尚具有其他特别因素，如以图表示之，则A＝x＋v＋z，而B＝x＋y。x、y两个要件为A、B两个规范所共有，但A另有z之要件特征，使其具有特别性。据此以言，法条竞合说之成立，必须符合二个前提条件，即违反契约（或债务不履行）系一种侵权行为，而此项侵权行为之要件，与其他侵权行为相较，并具有特别性。[1]于此首应确定者，系债权是否属于第184条第1项所称之“权利”？对此，学者甚有争论。[2]有谓凡权利均应受法律之保护，不容他人侵害，故债权亦可为侵权行为之客体。梅仲协先生则谓：债权被侵害时，只能依184条第1项下段之规定请求赔偿，盖债权系相对权，仅得对抗特定之债务人，若债务人以外之第三人，就他人已成立之债之[1]详见Dietz,Anspruchskonkurrenz, 1934， S.72f。[2]郑玉波：《民法债篇总论》，第152页。－385－关系予以损害者，则属损害债权人之法益，而非直接的损害其债权也。[1]依余所信，以否定说较为可采。第184条所称之权利，既不包括债权，则从概念逻辑而言，侵害债权原则上即不构成侵权行为。退一步言，纵承认侵害债权有时得构成侵权行为，因“民法”关于侵权行为，非采一般概括原则，系采列举主义，各个侵权行为类型处于平等并存关系，故亦不能认为债务不履行此项侵权行为，具有特别之性质。[2] 法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。[3]再从此项观点以论，亦不直认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人（被害人）之严重后果，此在侵害人身权之情形最为显著。依第193条规定，不法侵害他人身体或健康者，被害人如因此丧或减少劳动能力或增加生活上之需要时，得向加害人请求赔偿，并得依第195条请求慰抚金；依第194条之规定，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于第三人亦应依第192条第2项负赔偿责任。德国学者Hellwig主倡法条竞合说最力，亦认为德国民法第842条以下（相当于第192条以下）规定，对于契约责任亦应适用。[4]王伯传先生亦明白承认侵害人身权及故意或重大过失两种情形，侵权行为仍有适用余地。[5]法条竞合说既不能贯彻其理论，自难认为具有排斥侵权行为之性质。[1]梅仲协；《民法要义》，第139页。此为德国学者之通说： Esser， Schuldrecht，11，s．403。[2]DietZ， aaO．S． 88．[3]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,1969，S. 206f．[4]Hellwig，JZ 1906　1289．[5]王伯琦：《大陆杂志》第11卷，第4期，第114页。－386－ 其二，请求权竞合说之缺点。 依请求权自由竞合之理论，基于债务不履行及侵权行为所生之二个损害赔偿请求权，绝对独立，其内容各依其所据以成立之规范判断之，互不相涉，债权人得择一请求之。此说体系严谨、推论精密，易于适用，是其优点，但不合当事人利益，使法律特别减轻债务人注意义务及特别短时效期间之规定成为具文，有违立法目的。尤其是债权人得个别任意处分二个请求权，非但造成诉讼上之困扰，亦与一般法律感情有违。[1] 请求权互相影响说，试图在契约责任及侵权责任二个互相冲突之场合，寻其可行之途径，藉功能的观念，斟酌当事人之利益及法律目的，个别检讨冲突之所在，排除不调和之处，使竞合之二个请求权互相修正，其结果虽较自由竞会说为合理。但既承认两个请求权得互相作用，则事实上已放弃二个请求权独立并存之概念。[2] 其三，请求权规范竞合说之可采性。 请求权规范竞合说认为同一事实同时具备侵权行为及债务不履行之要件且均以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项请求权，具有两个法律基础，其内容系结合两项基础规范而决定之，债权人得主张对其有利之部分，但应特别斟酌法律之目的。此项理论符合当事人利益，避免请求权自由党合说之缺点，兼采请求权互相影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论，趋于一致，颇具可采性，应值吾人注意。[1]Georgiades, aaO. S. 84f.[2]Georgiades, aaO.; Hermann Eichler, Die Konkurrenz der vertraglichen und delik-tischen Haftung im deutschen Recht, AcP 162, 401f.－387－ 　　　　　　三、结论 契约责任与侵权责任之关系历经长期讨论，依然众说纷纭，尚无定论。在可预见之将来，亦难有一致之见解。但经各国（地区）判例、学说之研究，已建立一项基本共同认识，即决定契约责任与侵权责任之关系，不能纯依逻辑推理，而应探求立法意旨及平衡当事人之利益。 在1971年台上字第1611号判决乙案，出卖物具有瑕疵，致侵害买受人权利，在1972年台上字第200号判决一案，医生未尽善良管理人之注意致病人死亡，“最高法院”认为，当事人间既有法律关系之联系，尤其是契约关系，无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。所谓“侵权行为之成立，原指当事人间无法律关系而言。”此项理由，立论简略，何以当事人间有法律关系存在，即不能成立侵权行为，未见说明，其置法律目的及当事人利益于不顾，实值商榷。 依请求权规范竞合说，在上开二件判决，被害人得主张基于侵权行为而生之赔偿利益，固无疑问。就请求权竞合说言，无论采自由竞合或相互影响理论，侵权责任亦均独立成立。即在采法条竞合说，王伯琦先生所承认应适用侵权行为之例外情形，恰好适用于上述二个判决。由是可知，判决均有瑕疵，不能赞同。[1]在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条之请求权，医生仅应负债务不履行责[1]关于日本法上之学说判例，请参阅川岛武宜：“契约不履行と不法行为との关系について一请求权竞合论に关する一考察”，收于《民法解释学の诸问题》，昭和40年，第三页（尤其第115页以下）；四宫和夫：“请求权について”，（法学协会杂志），（一）90（5．1）709；（二）90（6．1）855；（三）90（9．1）1139。－388－任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，[1]似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸“最高法院”，其以为然乎？[1]1965年台上字第951号判例谓：“不法侵害他人致死者，其继承人得否就被害人如尚生存所应得之利益，请求加害人赔偿，学者间立说不一。要之，被害人之生命因受侵害消灭时，其为权利主体之能力即已失去，损害赔偿请求权亦无由成立，则为一般通说所共认，参以‘民法’就不法侵害他人致死者，特于第192条及第194条定其请求范围，尤应解为被害人如尚生存所应得之利益，非被害人以外之人所得请求赔偿。”－389－