首页 三聚焦之考点,热点理论法学理论法学考点

三聚焦之考点,热点理论法学理论法学考点

举报
开通vip

三聚焦之考点,热点理论法学理论法学考点 考 点 聚 焦 (考点一:马克思主义关于法的本质的学说 在马克思主义看来,区分法的现象与法的本质就是法学认识的前提。法的本质是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系。法的本质是在法的本体论追问过程中呈现出来的。法的本质的展现过程,反映了法的本质的层次性。 马克思主义关于法的本质的学说主要体现为下列三个方面: 1.法的本质最初表现为法的正式性 (1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 (2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。 (3)...

三聚焦之考点,热点理论法学理论法学考点
考 点 聚 焦 (考点一:马克思主义关于法的本质的学说 在马克思主义看来,区分法的现象与法的本质就是法学认识的前提。法的本质是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系。法的本质是在法的本体论追问过程中呈现出来的。法的本质的展现过程,反映了法的本质的层次性。 马克思主义关于法的本质的学说主要体现为下列三个方面: 1.法的本质最初表现为法的正式性 (1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。 (2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。 (3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。 2.法的本质其次反映为法的阶级性 (1)法所体现的国家意志,从表面看,具有一定的公共性、中立性。 (2)按照马克思主义观点,由于国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期,因此,它必然反映阶级对立时期的阶级关系。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志。 3.法的本质最终体现为法的物质制约性 (1)马克思主义法律理论分析社会的特点在于:①认为法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映;②社会关系的核心是经济关系,经济关系的中心是生产关系;③生产关系是由生产力决定的,而生产力则是不断发展变化的;④生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。 (2)按照这种观点,立法者不是在创造法律,而只是在表述法律。所以,法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。 (考点二:解决法的价值冲突的原则 法的价值主要包括:自由、秩序、利益和正义。由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态,在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免,因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。解决法的价值冲突的主要原则有: 1.价值位阶原则:这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。(1)一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;(2)正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ;(3)而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。 2.个案平衡原则:这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。 3.比例原则:即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。 (考点三:法律规则的逻辑结构与分类 法律规则是对一定的事实状态(事件和行为)赋予明确的法律意义,并确定具体法律后果的准则。也就是说,通过法律规定某种行为和事件,使其不再是事实上的行为和事件,而成为法律上的行为或事件,而且法律还要明确规定该行为或事件产生的后果。它具有以下三个特征:明确性(确定性)、可预测性、一般性。 任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成,即三要素缺一不可。法律条文是法律规则的表现形式,但并非唯一的表现形式,其亦可通过法律习惯、惯例等表现出来。法律规则是法律条文的内容,但并非所有的法律条文都直接规定法律规则,大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同法律规则或其要素;(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 区分以下几类法律规则: 1.授权性规则和义务性规则(按照规则的内容规定不同) (1)授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。 (2)义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规定。它分为两种情况: ①命令性规则,是指规定人们的积极义务,即人们必须或应当做出某种行为的规则。 ②禁止性规则,是指规定人们的消极义务(不作为义务),即禁止人们作出一定行为的规则。 2.确定性规则、委任性规则和准用性规则(按照规则内容的确定性程度不同) (1)委任性规则,是指内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 (2)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。 3.强行性规则和任意性规则(按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同) (1)强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。 (2)任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 (考点四:法律原则的适用条件 虽然法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而使法律能够更好地与社会相协调。但是,由于法律原则高度抽象,当其作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。 为了将法律原则的不确定性减小在一定程度内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:(1)穷尽法律规则,方得适用法律原则。这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。(2)除非为了个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是法律确定性的基本要求。(3)没有更强理由,不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用法律规则更强的理由,否则上面的第二个条件规则就难以成立。 (考点五:正式的法的渊源的效力原则 1.不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。 2.同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。 3.位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则主要包括:(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定作出裁决:①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。 (考点六:当代中国法的非正式渊源 1.习惯。习惯的含义很宽泛,既指个人习惯,也指社会习惯。能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯,特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯,因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们的共同理性的体现。 2.判例。判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系,判例的重要性,至少它的事实重要性,已被大家所承认。在中国,判例的重要性也被人们普遍承认。例如2000年6月,最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书,在各卷的案例汇编向社会公布部分裁判文书,在各卷的案例汇编的前言中指出:“最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。” 3.政策。在我国,中国共产党的政策属于法的非正式渊源。我国的《民法通则》第6条明确规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”中国共产党是我国的执政党,宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现,有的内容甚至为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。因此,党的政策对法律的制定或实施都有指导作用。 (考点七:权利和义务的相互联系 权利和义务是一切法律规范、法律部门,甚至整个法律体系的核心内容。法的运作和操作的整个过程和机制,无论其具体形态多么复杂,但终究不过是围绕权利和义务二要素展开的。 1.法律权利的特点表现在:(1)权利的本质是由法律规范所决定,得到国家的认可和保障;(2)权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为,因而权利具有一定的自主性;(3)权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段;(4)权利总是与义务人的义务相关联的。 2.义务的性质表现为:(1)义务所指出的,是人们的“应然”行为或未来行为,而不是人们真实上已经履行的行为,已履行的“应然”行为是义务的实现,而不是义务本身;(2)义务具有强制履行的性质,义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。 权利和义务作为法的核心内容和要素,它们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。主要表现为: 1.从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。 2.从数量上看,两者的总量是相等的。 3.从产生和发展看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。社会主义法律制度的建立,实行“权利和义务相一致”的原则,使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。 4.从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。在民主法治社会,法律制度较为重视对个人权利的保护。此时,权利是第一性的,义务是第二性的,义务的设定的目的是为了保障权利的实现。 (考点八:法律关系的产生、变更和消灭 法律关系的产生变更和消灭需要具备的条件有:(1)法律规范;(2)法律事实。法律事实是直接的前提条件,是法律规范与法律关系联系的中介。 注意区分以下概念: 1.法律事实。法律规范所规定的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。纯粹的心理现象不能看做是法律事实。 2.法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。(1)社会事件:社会革命、战争等;(2)自然事件:人的生老病死、自然灾害等。如由于人的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系;而人的死亡却又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生。 3.法律行为。分善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。犯罪行为产生刑事法律关系,也可能引起某些民事法律关系(损害赔偿、婚姻、继承等)的产生或变更。 4.事实构成。两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。如房屋的买卖,除了双方当事人签订买卖协议外,还须向房管部门办理登记过户手续。 (考点九:执法、司法与守法 法的实施分为三种:法的执行、法的适用及法的遵守,即执法、司法与守法。 1.执法 狭义的执法,或法的执行,专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。 (1)执法的特点为:①执法是以国家的名义对社会进行全面管理,具有国家权威性。②执法的主体,是国家行政机关及其公职人员。③执法具有国家强制性,行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。④执法具有主动性和单方面性。 (2)执法的基本原则有:①依法行政的原则。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。②讲求效能的原则。 2.司法 司法,又称法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。 司法的特点有:(1)司法是由特定的国家机关及其公职人员,按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性。在中国,司法权包括审判权和检察权。(2)司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动,具有国家强制性。(3)司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动,具有严格的程序性及合法性。(4)司法必须有表明法的适用结果的法律文书,如判决书、裁定书和决定书等。 3.守法 守法不只是消极、被动的,还包括积极主动的守法,如向法院起诉维权等。积极的守法主要是依据授权性法律规范来实施法律的。 3.司法与执法的主要区别 (1)主体不同。 (2)内容不同。司法活动的对象是案件。而执法是以国家的名义对社会进行全面管理,执法的内容远比司法广泛。 (3)程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求,而执法活动虽然也有相应的程序规定,但由于执法活动本身的特点,其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。 (4)主动性不同。司法活动具有被动性,而执法活动具有较强的主动性。 (考点十:法律解释的方法与位阶 1.法律解释的种类 (1)根据解释主体和理解效力的不同可分为正式解释与非正式解释。①正式解释,通常也叫法定解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。②非正式解释,通常也叫学理解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 (2)根据解释尺度的不同可分为字面解释、限制解释与扩充解释。①限制解释,指法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,做出比字面涵义为窄的解释。②扩充解释,指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时,做出比字面涵义为广的解释。③字面解释,指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律,既不缩小,也不扩大。 2.法律解释的方法 (1)文义解释,也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容。 (2)立法者的目的解释,又被称为主观目的解释,是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。 (3)历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。 (4)比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。 (5)体系解释,也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 (6)客观目的解释:根据法律自身的目的所做的解释。 3.法律解释的位阶 在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果,这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。 现在大部分法学家都认可下列位阶: 文义解释→体系解释→立法者的目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。但这种关系是相对的不是绝对的,即这种优先性关系是可以被推翻的。但是,法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时,必须要充分地予以论证。即只有存在更强的理由的情况下,法律人才可推翻那些优先性关系。 (考点十一:当代中国的法律解释机制 依据宪法以及《立法法》等相关法律规定,我国现在形成了一种“一元多级”的法律解释体制。“一元”体现为法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。“多级”表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。具体表现如下: 1.法律一律由全国人大常委会解释。 2.凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院如果有原则性分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 3.不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。 4.凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或决定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 (考点十二:法律推理 法律推理是一种寻求正当性证明的推理。它要受现行法律的约束。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”。在缺乏明确的法律规定的情况下,法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法律推理是一种实践理性。 法律推理分为如下几种: 1.演绎推理:演绎推理是从一般到个别的推论,其经典方法为三段论。它由大前提、小前提和结论三部分组成。关键步骤有:识别一个权威性的大前提;明确表述一个真实的小前提;判断重要程度。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家,制定法中各种具体规定,是人们进行法律推理的大前提。 2.归纳推理:归纳法律推理的任务在于:通过整理,概括经验事实,使分立的,多样的事实系统化、同一化,从而揭示对象的那种必然性和规律性。归纳推理的具体方法大致是:(1)汇集众多个别案件及经验事实;(2)对所汇集的对象进行比较、分类和概括;(3)发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性,并形成具有普遍性的判断。与演绎推理相反,归纳推理是从特别到一般的推论。 3.辩证推理:即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:(1)不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论;(2)类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。 4.类比推理:类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。基本形式是:一个规则适用于甲案件;如果乙案件在实质上与甲案件相似,那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。通常认为,遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。 5.设证推理:设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。设证推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实,即具有待解释现象所属领域的知识。其次,为了保证设证推理的结论的可靠性,推论人必须尽可能将待解释现象的理论上的所有可能的原因寻找出来。最后,推论人必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。这个推论的一般形式是:c是被观察到或待解释的现象(待解释现象c);如果H为真,那么c是当然结果(如果H,则c),因此,是H。(因此,H)。设证推论是一种效力很弱的推论,但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。 (考点十三:西方国家两大法系 民法法系,是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称,又称大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系。普通法系,是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称为普通法系、英国法系,判例法系、英美法系。 民法法系与普通法系的区别如下: 1.在法律思维方式的特点方面,民法法系属于演绎型思维,而普通法系属于归纳型思维,注重类比推理。 2.在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法,而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 3.在法律的分类方面,民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础,而普通法系则是以普通法与衡平法作为法的基本分类。 4.在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制程序。 5.在法典编篡方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编篡。 6.另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。 (考点十四:法与道德 1.法与道德联系紧密,在许多方面表现出共同性: (1)在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。 (2)在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。 (3)在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重叠渗透。 (4)在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。 (5)在发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 。 2.法与道德的区别: (1)生成方式上的建构性与非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动相关,由权威主体经程序主动制定认可,具有形式上的建构性。道德在社会生产生活中自然演进生成,不是自觉制定和程序选择的产物,自发而非建构是其本质属性。 (2)行为标准上的确定性与模糊性。法有特定的表现形式或渊源,有肯定明确的行为模式和法律后果,因而具体确切,可操作性强;同时,其被任意解释和滥用的余地小,易排斥恣意擅断。道德无特定、具体的表现形式,往往体现在一定的学说、舆论、传统和典型行为及后果中,其对行为的要求笼统、原则、标准模糊,只具一般倾向性,理解和评价易生歧义。 (3)存在形态上的一元性与多元性。法在特定国家的体系结构基本是一元的,法律上的决策一致是其本性和要求,而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达成的。由于信念和良心是道德的存在方式,因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。与此相关的是法律评价的共通性与道德评价的个体化。 (4)调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为,一般不离开行为过问动机,其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机,不仅侧重通过内在信念影响外在行为,且评价和谴责主要针对动机。 (5)运作机制上的程序性与非程序性。法是程序性的,程序是法的核心。道德的重心在于义务或责任。 (6)强制方式上的外在强制与内在约束。法与有组织的国家强制相关,通过程序进行针对外在行为,表现为一定的物质结果。道德在本质上是良心和信念的自由,因而强制是内在的,主要凭借内在良知认同或责难。 (7)解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征。此外,法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。道德不具有可诉性,主要表现为无形的舆论压力和良心谴责,且舆论的评价或谴责往往是多元的。 (考点十五:西周的契约与婚姻继承法律 1.西周的契约法规 (1)买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。这种契约写在简牍上,一分为二,双方各执一份。“质”,是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券;“剂”,是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”、“剂”由官府制作,并由“质人”专门管理。 (2)借贷契约。西周的借贷契约称为“傅别”。“傅”,是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上;“别”,是在简札中间写字,然后一分为二,双方各执一半,札上的字为半文。 2.婚姻制度 (1)婚姻缔结的三大原则。即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡不合此三者的婚姻即属非礼非法。一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。“同姓不婚”是缔结婚姻的一个前提;原因基于两点:一为“其生不蕃”,二为“附远厚别”。“父母之命,媒妁之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。非礼非法,称为“淫奔”,不为宗族和社会所承认。 (2)婚姻“六礼”。西周时期 “六礼”是婚姻成立的必要条件。即纳采:男家请媒人向女方提亲;问名:女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生辰等,并卜于祖庙以定凶吉;纳吉:卜得吉兆后即与女家定婚;纳征:男方送聘礼至女家,故又称纳币;请期:男方携礼至女家商定婚期;亲迎:婚期之日男方迎娶女子至家。至此,婚礼始告完成,婚姻也最终成立。 (3)婚姻关系的解除。西周时期解除婚姻的制度,称为“七出三不去”。“七出”又称“七去”,是指女子若有下列七项情形之一的,丈夫或公婆即可休弃之,即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、有恶疾去、口多言去、盗窃去。“三不去”指女子若有“三不去”的理由,夫家即不能离异休弃。具体指有所娶而无所归(休妻时女子无亲人可靠),不去;与更三年丧(女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝),不去;前贫贱后富贵(娶妻时贫贱,以后变得富裕),不去。 3.继承制度 西周时期,在宗法制下已经形成了嫡长子继承制,王位的继承必须是妻所生之子,无论贤否;若妻无子,则立贵妾之子,不管年龄如何。这种继承主要是王公、贵族政治身份的继承,土地、财产的继承是其次。 (考点十六:商鞅变法 1.变法的主要内容:①改法为律,扩充法律内容。“改法为律”强调法律规范的普遍性,是在法律观念上的又一进步。②用法律手段推行“富国强兵”的措施。“富国强兵”是变法的终极目的。③用法律手段剥夺旧贵族的特权。具体措施:废除世卿世禄制,按军功受爵;取消分封制,实行郡县制,强化中央集权。④全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张。 2.商鞅变法的历史意义:商鞅变法在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。秦国的封建法制也在变法过程中得以迅速发展与完善。秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来,最终一统六国,建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。 (考点十七:魏晋南北朝时期法典结构与法律形式的发展变化 1.《魏律》。《魏律》又称《曹魏律》,共18篇,对秦汉旧律有较大改革。首先,将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首;其次,将“八议”制度正式列入法典;第三,进一步调整法典的结构与内容,使中国封建法典在系统和科学的道路上前进了一大步。 2.《晋律》颁行与张杜注律。《晋律》,又称《泰始律》,共20篇620条。与魏律相比,在刑名律后增加法例律,丰富了刑法总则的内容。同时对刑律分则部分重新编排,向着“刑宽”、“禁简”的方向迈进了一大步。在《晋律》颁布的同时,律学家张斐、杜预为之作注,总结了历代刑法理论与刑事立法经验,经晋武帝批准颁行,与《晋律》具有同等法律效力。故晋律亦称《张杜律》。 3.《北魏律》的制定。《北魏律》共20篇,是当时著名的法典。 4.《北齐律》的制定。《北齐律》共12篇,其将刑名与法例律合为名例律一篇,充实了刑法总则;精炼了刑法分则,使其成为11篇。《北齐律》在中国封建刑律史上起着承先启后的作用,在当时是最为先进的法典。 5.法律形式的变化。形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。科起着补充与变通律、令的作用。格与令相同,起着补充律的作用,均带有刑事法律性质,不同于隋唐时期具有行政法律性质的格。比是比附或类推,即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。式是公文程式。 (考点十八:《永徽律疏》 《永徽律疏》又称《唐律疏议》,是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。高宗永徽二年(公元651年)完成《永徽律》。高宗永徽三年对《永徽律》进行逐条逐句的解释,继承汉晋以来,特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果,历时一年,撰《律疏》三十卷奏上,与《永徽律》合编在一起。永徽四年十月经高宗批准,将疏议分附于律文之后颁行。计分十二篇,共三十卷,称为《永徽律疏》。至元代后,被称为《唐律疏议》。 《永徽律疏》不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明,而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。《永徽律疏》的完成,标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国封建法制的最高成就,《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征,成为中华法系的代表性法典,对后世及周边国家产生了极为深远的影响。《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。在中国古代立法史上占有最为重要的地位。 (考点十九:唐律的刑罚原则 1.区分公、私罪的原则。唐律规定公罪从轻,私罪从重。所谓公罪是指“缘公事致罪而无私曲者”,即在执行公务中,由于公务上的关系造成某些失误或差错,而不是为了追求私利而犯罪。所谓私罪包括两种:一种是指“不缘公事私自犯者”,即所犯之罪与公事无关,如盗窃、强奸等。另一种是指“虽缘公事,意涉阿曲”的犯罪,即利用职权,徇私枉法;虽因公事,也以私罪论处。适用官当时,也要区分公罪和私罪,犯公罪者可以多当一年徒刑。 唐律之所以要区分公罪与私罪,主要目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性,以便提高国家的统治效能;同时,防止某些官吏假公济私,以权谋私,保证法制的统一。 2.自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的,叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后,再投案者,唐代称做自新。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。二是规定谋反等重罪或造成无法挽回的严重危害后果的犯罪不可自首。三是规定自首者可以免罪,但赃物必须按法律规定如数偿还。四是自首不彻底的叫“自首不实”,对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。至于如实交待的部分,不再追究。 此外,唐律规定,轻罪已发,能首重罪,免其重罪;审问它罪而能自首余罪的,免其余罪。 3.类推原则。《唐律·名例律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重”。即对律文无明文规定的同类案件,凡应减轻处罚的,则列举重罪处罚规定,比照以解决轻案。凡应加重处罚的罪案,则列举轻罪处罚规定,比照以解决重案。 4.化外人原则。《唐律·名例律》规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的,由唐王朝按其所属本国法律处理,实行属人主义原则,不同国籍侨民在中国犯罪者,按唐律处罚,实行属地主义原则。 (考点二十:明清的会审制度 1.明代的会审制度 (1)九卿会审(明代又称“圆审”)。是由六部尚书及通政使司的通政使,都察院左都御使,大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。 (2)朝审。始于天顺三年,英宗命每年霜降之后,三法司会同公侯、伯爵,在吏部尚书(或户部尚书)主持下会审重案囚犯,从此形成制度。清代秋审、朝审皆渊源于此。 (3)大审。始于成化十七年宪宗命司礼监(宦官二十四衙之首)一员在堂居中而坐,尚书各官列居左右,会同三法司在大理寺共审囚徒。 2清代的会审制度 (1)秋审。是最重要的死刑复审制度,因在每年秋天举行而得名。秋审审理对象是全国上报的斩、绞监候案件,每年秋八月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。秋审被看成是“国家大典”,统治者较为重视,专门制定《秋审条款》。 (2)朝审。朝审是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审,其审判组织、方式与秋审大体相同,于每年霜降后十日举行。案件经过秋审或朝审复审程序后,分四种情况处理:其一情实,指罪情属实、罪名恰当者,奏请执行死刑;其二缓决,指案情虽属实,但危害性不大者,可减为流三千里,或发烟瘴极边充军,或再押监候;其三可矜,指案情属实,但有可矜或可疑之处,可免于死刑,一般减为徒、流刑罚;其四留养承嗣,指案情属实、罪名恰当,但有亲老丁单情形,合乎申请留养条件者,按留养奏请皇帝裁决。 (3)热审。是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度,于每年小满后十日至立秋前一日,由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行,快速决放在监笞杖刑案犯。 (考点二十一:英国法的渊源 1.普通法。普通法是英国法最重要的渊源。 “遵循先例”是普通法最基本的原则。普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。 2.衡平法。现代意义上的衡平法通过大法官法院,即衡平法院的审判活动,以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。其程序简便、灵活,法官判案有很大的自由裁量权。普通法和衡平法的规则发生冲突时,衡平法优先。 3.制定法。英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法,但其效力和地位很高。制定法的种类有:欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法,被称做“基本立法”。 (考点二十二:法国、德国的重要法典 1.法国的重要法典 (1)在拿破仑时期,法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典,再加上宪法,它们构成了法国“六法”体系。 (2)《人权与公民权利宣言》。1789年《人权与公民权利宣言》(简称《人权宣言》),第一次明确而系统地提出资产阶级民主和法制的基本原则,是建立资产阶级统治的纲领性文件。奠定了法国宪政制度的基础,而且是多部法国宪法的序言。 (3)1791年宪法。法国第一部宪法,也是法国历史上唯一一部非系统完整的宪法法典。这部宪法以1789年《人权宣言》为序言,正文由前言和八篇组成。这部宪法的制定和实施结束了法国的封建统治,巩固了资产阶级革命的胜利成果,标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。 (4)1875年宪法。是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成,即《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》。宪法规定,议会是立法机关,总统是国家元首,法国实行责任内阁制。宪法还肯定了拿破仑一世创立的参事院,既是咨议机关,又是法国最高行政法院,是行政诉讼案件的终审法院。 (5)战后宪法。先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。这两部宪法在形式和内容上互有差异,反映了各个时期阶级力量的对比关系,以及统治阶级内当权集团和派别的利益。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在,是法国现行宪法。(6)民法典。在拿破仑直接干预下,立法机关通过法典草案。1804年正式颁布实施,定名为《法国民法典》。习惯上也称为《拿破仑法典》。 2.德国的重要法典 (1)《萨克森法典》。是封建时代最著名的习惯法汇编。其内容主要是关于民事、刑事问题的地方习惯法和诉讼规则,以及调整封建关系的采邑法。 (2)《加洛林纳法典》。这是德国封建时代后期出现的一部以帝国名义颁布的刑法典。 (3) 魏玛共和国时期的法律。1919年德国进入魏玛共和国时期,颁布大量“社会化”法律,使德国成为经济立法和劳工立法的先导。 (4)民法典。1874年,联邦议会成立11人组成的法典编纂委员会,历经13年完成民法典第一个草案。1890年联邦议会又成立新的法典编纂委员会,经过5年时间制定第二个草案。在资产阶级和容克地主妥协基础上,帝国国会作了若干修改,于1876年通过,于1900年1月1日正式施行。 (考点二十三:选举制度 1.选举的基本原则 (1)选举权的普遍性原则 在我国享有选举权的基本条件有:①具有中国国籍,是中华人民共和国公民;②年满18周岁;③依法享有政治权利。根据1983年全国人大常委会《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》,对被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的人,对被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的人,均准予其行使选举权。 (2)选举权的平等性原则 选举权的平等性是指每个选民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权,不承认也不允许任何选民因民族、种族、职业、财产状况、家庭出身、居住期限的不同而在选举中享有特权,更不允许非法限制或者歧视任何选民的选举权的行使。 选举权的平等性不仅应该包括上述所谓选民的机会平等,而且应该包括选民投票的结果平等;其更加着重于实质上的平等,而不单纯是形式上的规定。在我国,各级人民代表大会代表的名额都以一定的人口数为基础,但城乡每一代表所代表的人口比例却不相同,即每一农村代表所代表的人口数,是城市每一代表所代表的人口数的4倍。我国选举法还对少数民族与汉族每一代表所代表的人口数规定了不同的人口比例。 (3)直接选举和间接选举并用的原则 直接选举是指由选民直接投票选举国家代表机关代表和国家公职人员的选举。间接选举则是指由下一级国家代表机关,或者由选民投票选出的代表(或选举人)选举上一级国家代表机关代表和国家公职人员的选举。 在我国,不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,由选民直接选出;全国人民代表大会代表,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会代表,由下一级人民代表大会选出。所以,我国在选举中采取的是直接选举和间接选举并用的原则。 (4)秘密投票原则 秘密投票亦称无记名投票,指选民不署自己的姓名,亲自书写选票并投入密封票箱的一种投票方法。我国全国和地方各级人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票的方法;选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。秘密投票为民主选举提供了自由表示意愿的重要保障,使选民在不受外力的影响下,能完全按照自己的意愿挑选他所信任的人进入国家机关。 2.选举的物质保障 在物质上,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举经费由国库开支。 3.选举的法律保障 (1)我国选举法和其他有关选举的法律文件规定了我国选举的原则、组织、程序和方法,使我国选举制度得以法律化、条文化,因而不仅对选举权的剥夺、选民资格争议的申诉及破坏选举行为的诉讼与制裁等一系列重要问题作出了规定,而且还规定各省、自治区、直辖市的人大常委会可以根据选举法的规定,结合本地区的实际,制定有关选举的实施细则; (2)我国选举法以专章规定,对有下列违法行为的,应当给予行政处分或者刑事处分:①用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨碍选民自由行使选举权和被选举权的;②伪造选举文件,虚报选举票数或者有其他违法行为的;③对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人压制、报复的。 (考点二十四:民族区域自治机关及自治权 1.自治机关 民族自治地方是指实行民族区域自治的行政区域。民族自治地方包括自治区、自治州和自治县。民族乡不是民族自治地方。民族自治地方的自治机关是自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府,自治地方的人民法院和人民检察院不是自治机关。 自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任。自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。人民政府的其他组成人员以及自治机关所属工作部门的工作人员,也要尽量配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。 2.自治权 (1)制定自治条例和单行条例 自治条例是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定,并结合当地民族政治、经济和文化特点制定的有关管理自治地方事务的综合性法规。单行条例是指民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会在自治权范围内,依法根据当地民族的特点,针对某一方具体问题而制定的法规。 自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定,但不得违背法律或行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (2)根据当地民族的实际情况,贯彻执行国家的法律和政策 如果上级国家机关的决议、命令不适合本民族自治地方的实际情况,经上级国家机关批准,自治机关可以变通或者停止执行。 (3)自主地管理地方财政 民族自治地方的财政是一级地方财政,自治机关有权管理本自治地方的财政。凡依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,都应当由自治机关自主地安排使用。 (4)自主地管理地方性经济建设 (5)自主地管理教育、科学、文化、卫生、体育事业 (6)经国务院批准,组织维护社会治安的公安部队 (7)使用本民族的语言文字 (考点二十五:特别行政区制度 1.特别行政区的政治体制 (1)特别行政区行政长官。特别行政区行政长官是特别行政区的首长,代表特别行政区,对中央人民政府和特别行政区负责。特别行政区行政长官由年满40周岁,在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民,以及在澳门通常居住连续满20年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。 (2)特别行政区行政机关。特别行政区行政机关即特别行政区的政府。特别行政区行政长官为特别行政区政府首长。特别行政区政府下设政务司、财政司、律政司和各局、厅、处、署等。特别行政区政府依基本法规定行使职权,并对立法会负责;执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询。 (3)特别行政区立法机关。特别行政区立法会是特别行政区的立法机关,行使立法权。其职权包括:根据基本法的规定依法制定、修改和废除法律;审核、通过政府的财政预算;根据政府提案决定税收和公共开支;听取行政长官的施政报告并进行辩论;对政府工作提出质询。 (4)特别行政区司法机关。香港特别行政区的司法机关是香港特别行政区的各级法院,包括终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。在香港,主管刑事检察工作的部门是律政司。澳门特别行政区的司法机关是澳门特别行政区法院和检察院,包括初级法院、中级法院和终审法院,检察院独立行使法律赋予的检察职能。 2.特别行政区的法制制度 香港、澳门特别行政区的法律制度不仅自成体系,而且在总体上不属于社会主义性质。特别行政区法律制度的构成要素主要有: (1)特别行政区基本法。特别行政区基本法是根据我国宪法,由全国人大制定的一部基本法律,是社会主义性质的法律。基本法既是我国社会主义法律体系的组成部分,同时又是特别行政区法律体系的组成部分。在我国社会主义法律体系中,其地位仅低于宪法,但在特别行政区法律体系中,基本法又处于最高的法律地位。 (2)予以保留的原有法律。香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者以外,予以保留(《香港特别行政区基本法》第8条)。《澳门特别行政区基本法》也作了类似规定。但原有法律予以保留必须具备一定条件,即不与基本法相抵触,或者经特别行政区的立法机关作出修改。凡属殖民统治性质或者带有殖民主义色彩、有损我国主权的法律,都应废止或者修改。 (3)特别行政区立法机关制定的法律。特别行政区享有立法权,除有关国防、外交和其他根据基本法的有关规定不属于特别行政区自治范围的法律之外,立法会可以制定任何它有权制定的法律,只要制定的法律符合基本法,符合法定程序,就可以在特别行政区生效适用。 (4)适用于特别行政区的全国性法律。根据《香港特别行政区基本法》附件三的规定,具体包括《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》、《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》、《中华人民共和国政府关于领海的声明》、《中华人民共和国国籍法》和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。 (考点二十六:公民的政治权利和自由 公民的政治权利包括选举权与被选举权,这是人民行使国家权力的基本形式。公民的政治自由是近代民主政治的基础,是公民表达个人见解和意愿,参与正常社会活动和国家管理的一项基本权利,具体包括: 1.言论自由。言论自由是指公民有权通过各种语言形式,针对政治和社会中的各种问题表达其思想和见解的自由。言论自由在公民的各项政治自由中居于首要地位。 我国宪法规定的言论自由具有特定的范围与表现形式。一般说来,其范围包括:(1)公民作为基本权利主体,都有以言论方式表达思想和见解的权利,因而其享有的主体十分广泛;(2)言论自由的表现形式多样,既包括口头形式,又包括书面形式,必要时还可根据法律规定利用电视广播等传播媒介;(3)言论自由作为一项法律权利,在法定范围内,其享受者不应由于某种言论而带来不利后果,其合法权益受法律保护;(4)公民的言论自由必须在法律范围内行使。 2.出版自由。出版自由是指公民可以通过公开出版物的形式,自由地表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和看法。出版自由一般包括两个方面的内容:(1)著作自由,即公民有权自由地在出版物上发表作品;(2)出版单位的设立与管理必须遵循国家宪法和法律的规定。出版是言论的自然延伸,是固定化的言论;出版自由也就是言论自由的自然延伸。 3.结社自由。结社自由是指有着共同意愿或利益的公民,为了一定宗旨而依法定程序组成具有持续性的社会团体的自由。 公民结社按目的不同而分为营利性结社和非营利性结社。前者如成立公司、集团等,这由根据民法、商法等来调整其权利义务关系。后者又分为政治性结社和非政治性结社两类。前者如组织政党、政治团体等,后者如组织宗教、慈善、文化艺术团体等等。宪法中规定的结社自由主要指组织政治性团体的自由。 4.集会、游行、示威自由。集会、游行、示威自由是言论自由的延伸和具体化,是公民表达其意愿的不同表现形式。 (考点二十七:全国人大常委会的职权 1.解释宪法,监督宪法的实施。宪法是根本法,对它的解释权只能由极有权威的国家机关来行使。解释宪法与监督宪法的实施又有着密切的联系。全国人大及其常委会都有权监督宪法的实施。这是对1954年宪法的发展。1954年宪法规定监督宪法的实施只是全国人大的一项重要职权,但全国人大每年只举行十多天会议,不便于经常工作。因此,宪法把这项职权赋予全国人大常委会。 2.根据宪法规定的范围行使立法权。全国人大常委会有权制定除由全国人大制定的基本法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间对全国人大制定的基本法律有权进行部分修改和补充,但是不得同该法律的基本原则相抵触。 3.解释法律。全国人大常委会所解释的法律包括自己和全国人大所制定的法律。全国人大常委会解释法律,指的是对于那些法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的解释。 4.审查和监督行政法规、地方性法规的合宪性和合法性。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市的国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。 5.对国民经济和社会发展 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 以及国家预算部分调整 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 的审批权。 6.监督国家机关的工作。在全国人大闭会期间,全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作,具体形式有四种:(1)在全国人大常委会会议期间,常委会组成人员有10人以上联名向国务院及其各部委、最高人民法院、最高人民检察院提出书面的质询案;(2)国务院、最高人民法院、最高人民检察院在每次常委会会议上作工作汇报;(3)全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;(4)开展对法律实施的检查。 7.决定、任免国家机关领导人员。在全国人大闭会期间,全国人大常委会有权根据国务院总理的提名,决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选;根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员会其他组成人员的人选;根据最高人民法院院长的提名,任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;根据最高人民检察院检察长的提请,任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员、军事检察院检察长,并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。 8.国家生活中其他重要事项的决定权。在全国人大闭会期间,全国人大常委会有权决定批准或废除同外国缔结的条约和重要协定;决定驻外全权代表的任免;规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度;规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号;决定特赦;如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国家间共同防止侵略的条约的情况,有权决定宣布战争状态;决定全国总动员和局部动员;决定全国或者个别省、自治区和直辖市进入紧急状态。 9.全国人大授予的其他职权。 (考点二十八:国务院 1.性质和地位:(1)中央人民政府;(2)最高国家权力机关的执行机关;(3)最高国家行政机关。 2.组成: (1)总理,副总理,国务委员,秘书长,各部部长,各委员会主任,审计长,央行行长。(2)国务院总理由国家主席提名,全国人大决定;其他组成人员,由总理提名,全国人大决定;闭会期间,部长、委员会主任、审计长、秘书长(副总理、国务委员不可以)由总理提名,全国人大常委会决定。 3.任期:5年,总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。 4.领导体制:总理负责制(各部、各委员会实行部长、主任负责制)。 5.会议:(1)全体会议;(2)常委会议(总理、副总理、国务委员、秘书长),均由总理召集和主持。 6.重点掌握下列三项职权:(1)制定行政法规;(2)对所属部委和地方行政机构的领导权及监督权;(3)决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。 (考点二十九:地方各级人民代表大会 1.地方各级人大的会议制度和工作程序 (1)会议制度。地方各级人大主要以召开会议的方式进行工作。会议每年至少举行一次,经1/5以上代表的提议,可以临时召集本级人大会议。县级以上各级人大会议由本级人大常委会召集,由预备会选出的主席团主持会议。本级人民政府组成人员和人民法院院长、人民检察院检察长可以列席会议,其他有关单位负责人经主席团同意也可列席。 (2)工作程序。县以上地方各级人大举行会议时,主席团、人大常委会、各专门委员会、本级人民政府都可以向大会提出属于本级人大职权范围内的议案。议案由主席团决定提交大会审议或先交有关的专门委员会审议,再由主席团审议决定提交大会表决。县以上人大代表10名以上,乡、镇人大代表5名以上联名,也可以向人大提出属于本级人大职权范围内的议案。该类议案由主席团决定是否列入大会议程,或先交有关的专门委员会审议,提出是否列入议程的意见,再由主席团决定是否列入大会议程。 议案在交付大会表决前,提案人有权撤回自己的议案。各项议案在表决时,须以全体代表的过半数赞成才能通过。除议案外,对于代表提出的建议、批评和意见,由本级人大常委会的办事机构交有关机关和组织研究处理并负责答复。 2.地方各级人大的职权: (1)保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行,保护机关、组织和个人的合法权利。 (2)选举和罢免国家机关负责人。县级以上的地方各级人大选举本级人大常委会的组成人员;选举人民政府的负责人;选举本级人民法院院长和人民检察院检察长。选出的检察长须报上级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准。乡、民族乡、镇的人大有权选举乡长、副乡长,镇长、副镇长。地方各级人大有权罢免由它选举产生的地方国家行政机关、审判机关和检察机关的负责人。 (3)决定重大的地方性事务。 (4)监督权。地方各级人大监督本级人民政府的工作、撤销本级人民政府不适当的决定和命令;县以上人大还有权监督本级人民法院和人民检察院的工作,有权改变本级人大常委会不适当的决定和命令。 (5)制定地方性法规。省、自治区、直辖市的人大有权制定地方性法规,但不得与宪法、法律和行政法规相违背,并须报全国人大常委会和国务院备案;省、自治区所在地的市和较大的市的人大有权制定地方性法规,但不得与宪法、法律、行政法规及本省、自治区制定的地方性法规相违背,且须报省、自治区人大常委会批准,并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。 (考点三十:中国现行宪法修正案 1.1988年第七届全国人大一次会议对宪法进行了第一次修正,包括两条内容:一是规定“国家允许私营经济在法律规定的范围存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济进行引导、监督和管理”(《宪法修正案》第1条)。二是删去不得出租土地的有关规定,增加规定土地的使用权可以依照法律的规定转让。 2.1993年八届全国人大第一次会议对现行宪法进行了第二次修正。这一修正以党的十四大精神为指导,突出了建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线,着重对经济制度的有关规定作了修改和补充。主要内容包括以下几方面:(1)明确把“我国正处于社会主义初级阶段”、“建设有中国特色社会主义”、“坚持改革开放”写进宪法,使党的基本路线在宪法中得到集中、完整的表述;(2)增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”;(3)把家庭联产承包责任制作为农村集体经济组织的基本形式确定下来(《宪法修正案》第6条);(4)将社会主义市场经济确定为国家的基本经济体制,并对相关内容作了修改(《宪法修正案》第7条);(5)把县级人民代表大会的任期由3年改为5年(《宪法修正案》第11条)。 3.1999年九届全国人大第二次会议对现行宪法进行了第三次修正。主要内容包括:(1)明确把“我国将长期处于社会主义初级阶段”、“沿着建设有中国特色社会主义的道路”、在“邓小平理论指导下”、“发展社会主义市场经济”写进宪法;(2)增加规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”(《宪法修正案》第13条);(3)规定“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主、多种分配方式并存的分配制度”(《宪法修正案》第14条);(4)规定农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制(《宪法修正案》第15条);(5)规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,将国家对个体经济和私营经济的基本政策合并修改为在法律规定范围内的个体经济、私营经济等法律的规定转让(《宪法修正案》第16条);(6)将镇压“反革命的活动”修改为镇压“危害国家安全的犯罪活动”(《宪法修正案》第17条)。 4.2004年底十届全国人民代表大会第二次会议对宪法进行了第四次修正。修正的主要内容包括:(1)在宪法序言的第七自然段中增写了“三个代表”重要思想;(2)在宪法序言关于爱国统一战线组成结构的表述中增加“社会主义事业的建设者”;(3)将国家的土地征用制度修改为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;(4)将国家对非公有制经济的规定修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”;(5)将国家对公民 财产的规定修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”,“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”;(6)增加规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”;(7)增加规定“国家尊重和保障人权”;(8)将全国人大代表的产生方式修改为“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”;(9)将全国人大常委会、国务院对戒严的决定权改为对紧急状态的决定权,相应地,国家主席对戒严的宣布权也改为对紧急状态的宣布权;(10)关于第81条国家主席职权中,增加“进行国事活动”的规定;(11)将乡镇人大的任期由3年改为5年;(12)在宪法中增加关于国歌的规定,将《义勇军进行曲》作为国歌。 (考点三十一:我国宪法的实施保障体制 1.政治保障。是指中国共产党带头模范地遵守和执行宪法。这是宪法得以贯彻落实的根本保证。 2.法律保障。是指宪法自身的保障。我国宪法大多规定了如下内容,并通过这些规定有力地促进了宪法的实施。这些规定包括:(1)明确规定宪法是国家根本法;(2)明确规定宪法具有最高的法律效力;规定一切法律、法规都不得与宪法的规定相抵触,一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本行为准则等等;(3)明确规定修改宪法的特别程序。 3.组织保障。是指依靠监督宪法实施的机关组织来保障宪法的实施。我国现行宪法规定,我国行使监督宪法实施职权的是全国人大及其常委会。全国人大各专门委员会协助最高国家权力机关做好监督宪法实施的工作,审查各种法律文件的合宪性;地方各级人大和县以上地方各级人大常委会,在本行政区域内保证宪法和法律的遵守和执行。 4.依靠人民群众。 (考点三十二:法官职业道德之保障司法公正 1.全面实现司法公正。 2.遵守回避规定。 3.抵制关系案、人情案。 4.公开审判。 5.保持中立地位。法官在宣判前,不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度;法官调解案件应当依法进行,注意言行审慎,避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑;法官不得违背当事人的意愿,以不正当的手段迫使当事人撤诉或者接受调解。 6.平等。法官在履行职责时,应当平等对待当事人和其他诉讼参与人,不得以其言语和行为表现出任何歧视,并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行;法官应当充分注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等因素而可能产生的差别,保障诉讼各方平等、充分地行使诉讼权利和实体权利。 7.禁止单方接触。法官在审判活动中,不得私自单独会见一方当事人及其代理人。 8.以理服人。 9.审慎处理法官与法官、法官与当事人或律师之间的关系。法官除履行审判职责或者管理职责外,不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息;不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办、案件法官的联系方式和其他有关信息;不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。 10.正确处理与媒体的关系。法官在审理案件的过程中,应当避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。法官在公众场合和新闻媒体上,不得发表有损生效裁判的严肃性和权威性的评论。如果认为生效裁判或者审判工作中存在问题的,可以向本院院长报告或者向有关法院反映。法官发表文章或者接受媒体采访时,应当保持谨慎的态度,不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论,避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。 11.维护司法独立。法官在履行职责时,应当忠实于宪法和法律,坚持和维护审判独立的原则,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,不受来自法律规定之外的影响。法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使,并做到:(1)除非基于履行审判职责或者通过适当的程序,不得对其他法官正在审理的案件发表评论,不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见;(2)不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件;(3)不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。法官在审判活动中,应当独立思考、自主判断,敢于坚持正确的意见。 12.履行监督义务。 (考点三十三:法官职业道德之约束业外活动 1.法官从事各种职务外活动,应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑,避免影响法官职责的正常履行,避免对人民法院的公信力产生不良影响。 2.法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的,可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为。 3.法官应当谨慎出入社交场合,谨慎交友,慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往,以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象,并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。 4.法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是,这些活动应当以符合法律规定、不妨碍司法公正和维护司法权威、不影响审判工作为前提。法官不得参加带有邪教性质的组织;不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织。 5.法官发表文章或者接受媒体采访时,应当保持谨慎的态度,不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论,避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。法官在职务外活动中,不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息。 6.法官退休后应当继续保持自身的良好形象,避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。 (考点三十四:律师事务所 1.设立的条件:(1)有自己的名称、住所和章程;(2)有符合本法规定的律师;(3)设立人应当是具有一定的执业经历,且三年内未受过停止执业处罚的律师;(4)资产达到省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门规定的数额。 2.设立分所 符合下列条件的律师事务所,可以设立分所:(1)成立时间满3年;(2)有专职律师20人以上;(3)申请设立分所前2年内未受过处罚。 分所应当具备下列条件:(1)有自己的名称和住所;(2)有10万元以上人民币的资产;(3)有3名以上律师事务所派驻的专职律师;其中分所负责人应当具有2年以上的执业经历设立律师事务所分所,应向拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关提出申请。 3.律师事务所主任负责制。主任是律师事务所的法定代表人,负责执行律师会议的决议和管理律师事务所的日常事务。律师事务所主任由律师民主选举产生。国资律师事务所主任除民主选举外还采用任命方式。 注意区分以下三种类型的律所: 1.合伙律师事务所 《律师法》第15条规定:“设立合伙律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,还应当有三名以上合伙人,设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”担任合伙人的资格,除依法取得专职律师执业证书外,还应当具备5年以上执业经历,且担任合伙人之前3年内未受到过停止执业以上的行政处罚。合伙律师事务所的财产归合伙人所有,合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任,合伙律师事务所内部的管理职能由合伙人会议行使。 2.个人律师事务所 《律师法》第16条规定:“设立个人律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。” 3.国资律师事务所 我国《律师法》第20条规定:“国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。”它有以下四个主要特征:(1)国资律师事务所由国家出资设立;(2)国资律师事务所自主经营,其业务活动不受干预;(3)国资律师事务所的分配制度采取效益浮动工资;(4)国资律师事务所以其全部资产承担民事责任。 (考点三十五:律师执业职责 1.不得在2个或2个以上律师事务所执业。同时在一个律师事务所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律师事务所执业。因涉及专业领域问题而邀请另一律师事务所参与办理,且该律师所在的律师事务所与被邀请的律师事务所之间以书面形式约定法律后果由前者承担并告知委托人的,不违背上述的规定。 2.提供法律服务时,应当进行独立的职业思考与判断,认真、负责。 3.不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。律师在依据事实和法律对某一案件作出某种判断时,应向委托人表明作出的判断仅是个人意见。 4.提供法律服务时,不仅应当考虑法律,还可以以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与委托人的状况相关的因素。 5.提供法律服务时,应当庄重、耐心、有礼貌地对待委托人、证人、司法人员和相关人员。 6.在执业活动中不得从事,或者协助、诱使他人从事以下行为:(1)具有恶劣社会影响的行为;(2)欺骗、欺诈的行为;(3)妨碍国家司法、行政机关依法行使权力的行为;(4)明示或暗示具有某种能力,可能不恰当地影响国家司法、行政机关改变既定意见的行为;(5)协助或怂恿司法、行政人员或仲裁人员进行违反法律的行为。 7.不得私自接受委托承办法律事务,不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益。 8.曾任法官、检察官的律师,离任后未满2年,不得担任诉讼代理人或者辩护人。 (考点三十六:律师执业推广 1.律师执业推广的原则 律师进行执业推广,可以通过简介等方式介绍自己的业务领域和专业特长;可以发表学术论文、案例分析、专题解答、授课等,以普及法律并宣传自己的专业领域;可以举办或者参加各种形式的专题、专业研讨会,以推荐自己的专业特长;可以以自己或者律师事务所的名义参加各种社会公益活动,参加各类依法成立的社团组织。 律师在执业推广中,不得向中介人或者推荐人以许诺兑现任何物质利益或者非物质利益的方式,获得有偿提供法律服务的机会;不得提供虚假信息或夸大自己的专业能力,不得明示或者暗示与司法、行政等关联机关的特殊关系,不得贬低同行的专业能力和水平,不得以提供或者承诺提供回扣等方式承揽业务,不得以明显低于同行业的收费水平竞争某项法律业务。 2.律师广告规范 (1)不得自己进行或授意、允许他人以宣传的形式发布律师广告; (2)不能进行歪曲事实或法律实质,或可能会使公众产生对律师不合理期望的宣传; (3)可以宣传所从事的某一专业法律服务领域,但不能自我声明或暗示其被公认或证明为某一专业领域的专家; (4)不能进行律师之间或律师事务所之间的比较宣传; (5)律师和律师事务所通过公众传媒以回复信函、自问自答等形式进行法律咨询的行为,亦应当符合有关律师宣传规范的规定。 (考点三十七:律师同行关系中的行为规范 1.尊重与合作 (1)律师和律师事务所不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师和律师事务所参与同一事由的法律服务。 (2)就同一事由提供法律服务的律师之间应明确分工,相互协作,意见不一致时应当及时通报委托人决定。 (3)律师和律师事务所不得在公众场合及传媒上发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。 (4)在庭审或谈判过程中各方律师应互相尊重,不得使用挖苦、讽刺或者侮辱性的语言。 2.禁止不正当竞争 (1)律师和律师事务所在与委托人及其他人员接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:故意低毁、诽谤其他律师或律师事务所的信誉、声誉;无正当理由,以在同行业收费水平以下收费为条件吸引客户,或采用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣,馈赠金钱、财物方式争揽业务;故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷;向委托人明示或暗示律师或律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系,排斥其他律师或律师事务所;就法律服务结果或司法诉讼的结果作出任何没有事实及法律根据的承诺;明示或暗示可以帮助委托人达到不正当目的,或以不正当的方式、手段达到委托人的目的。 (2)律师或律师事务所在与行政机关或行业管理部门接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:借助行政机关或行业管理部门的权力,或通过与某机关、某部门、某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务;没有法律依据地要求行政机关超越行政职权,限定委托人接受其指定的律师或律师事务所提供的法律服务,限制其他律师正当的业务竞争。 (3)律师和律师事务所在与司法机关及司法人员接触中,不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争:利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理;在司法机关内及附近200米范围内设立律师广告牌和其他宣传媒介;向司法机关和司法人员散发附带律师广告内容的物品。 (4)依照有关规定取得从事特定范围法律服务的执业律师和律师事务所不得采取下列不正当竞争的行为:限制委托人接受经过法定机构认可的其他律师或律师事务所提供法律服务;强制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律师提供的法律服务;对抵制上述行为的委托人拒绝、中断、拖延、削减必要的法律服务或者滥收费用。 (5)律师和律师事务所相互之间不得采用下列手段排挤竞争对手的公平竞争,损害委托人的利益或者社会公共利益:串通抬高或者压低收费;以低价收费,不正当获取其他律师和律师事务所收费报价或者其他提供法律服务的条件;非法泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息,损害所属律师事务所合法权益。 (6)律师和律师事务所不得擅自或非法使用社会特有名称或知名度较高的名称以及代表其名称的标志、图形文字、代号以混淆,误导委托人。所称的社会特有名称或知名度较高的名称是指:有关政党、国家行政机关、行业协会名称;具有较高社会知名度的高等法学院校名称;为社会公众共知、具有较高知名度的非律师公众人物名称;知名律师以及律师事务所名称。 (7)律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务质量名优标志、荣誉称号。使用已获得的律师以及律师事务所法律服务质量名优标志、荣誉称号的应当注明获得时间和期限。 理论法学
本文档为【三聚焦之考点,热点理论法学理论法学考点】,请使用软件OFFICE或WPS软件打开。作品中的文字与图均可以修改和编辑, 图片更改请在作品中右键图片并更换,文字修改请直接点击文字进行修改,也可以新增和删除文档中的内容。
该文档来自用户分享,如有侵权行为请发邮件ishare@vip.sina.com联系网站客服,我们会及时删除。
[版权声明] 本站所有资料为用户分享产生,若发现您的权利被侵害,请联系客服邮件isharekefu@iask.cn,我们尽快处理。
本作品所展示的图片、画像、字体、音乐的版权可能需版权方额外授权,请谨慎使用。
网站提供的党政主题相关内容(国旗、国徽、党徽..)目的在于配合国家政策宣传,仅限个人学习分享使用,禁止用于任何广告和商用目的。
下载需要: 免费 已有0 人下载
最新资料
资料动态
专题动态
is_576546
暂无简介~
格式:doc
大小:111KB
软件:Word
页数:0
分类:法律职业资格考试
上传时间:2018-09-06
浏览量:9