2014年司法(卷四)考试试题(四十八)

司法(卷四)考试试 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 (四十八) 、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0 第1题    白某(1983年8月10日出生)、刘某(1983年8月11日出生)预谋强奸中学同学赵某 (1984年5月16日出生)。2001年8月11日，白某和刘某将赵某从家中骗至黄魏公路北侧一水闸房内。白某先提出要与赵某发生性关系，遭到赵某拒绝，白某即使用暴力将赵某强奸。赵某被强奸后啼哭不止，白某惟恐赵某告发，到水闸房外与刘某密谋掐死赵某，以杀人灭口。刘某不同意，提出应待自己强奸完赵某再说。刘某将赵某强奸后，白某即上前狠掐赵某颈部，将赵某掐昏，刘某站在一旁没有插手。尔后，白某提出将赵某放到附近铁轨上，让列车将其轧死，制造赵某卧轨自杀的假象。随后，白某和刘某将赵某移至附近铁轨上，几分钟后，赵某被运行的列车撞击挤压，造成心脏破裂内出血死亡。白某和刘某作案后即逃离现场，后被公安机关抓获归案。    被捕后，刘某除供述事实外，还供述在1998年伙同他人入室盗窃，窃得财物等价值人民币 8000余元。    请问： 白某和赵某是否属于共同犯罪，二人在主观上属于哪种故意状态? 【正确答案】： [答案及理由]    本案被告白某和刘某构成共同犯罪。因为从构成共同犯罪的要件来看：在犯罪主体方面，白某在实施犯罪行为时已满18周岁，刘某虽差一天才满18周岁，但二人均达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力；在主观方面，两犯预谋强奸并共同杀死了赵某，不仅认识到自己在实施犯罪，而且也认识到他方和自己在一起共同实施犯罪，并且希望或放任犯罪得逞；在客观方面，两犯具有共同的犯罪行为，即白某和刘某先后共同强奸了赵某，并且将昏迷的赵某移至铁轨上，导致其被列车撞击挤压而死亡；二者的行为互相配合，都围绕强奸赵某、杀死赵某而进行。    在主观上，白某属于直接故意，即白某积极实施了强奸赵和杀死赵的行为，并且明知自己行为的后果并希望这种后果的发生。刘某在犯强奸罪时属于直接故意，即明知其行为后果并希望该后果发生，但在杀死赵时属于间接故意，因为刘某虽未同意白某将赵掐死的要求，但也未积极预防赵被掐死的结果，而是在一旁旁观，并参与了搬运昏迷中的赵某。这些行为表明刘某虽已认识到行为的损害结果，但纵容损害结果的发生，对损害结果的发生，既不积极追求也不设法避免，属于间接故意。 第2题 白某和赵某分别犯有哪些罪行?为什么? 【正确答案】： [答案及理由]    白某犯有故意杀人罪和强奸罪，因为白某有强奸的故意，并实施了强奸的行为。强奸后，又产生了杀人的故意，并实施了杀人的行为。这是两个独立的犯罪，应实行数罪并罚。刘某犯有故意杀人罪和强奸罪，但因实施盗窃行为时未满16周岁，不构成盗窃罪。 第3题 白某和赵某有哪些法定的量刑情节?如何处罚? 【正确答案】： [答案及理由]    白某在实施犯罪行为时刚好已满18周岁，其所犯杀人罪和强奸罪，情节恶劣，后果严重，应实行两罪并罚，依法可以适用死刑，其中强奸罪属2人以上的轮奸，为法定从重处罚情节。刘某所犯杀人罪和强奸罪应实行数罪并罚，并且强奸罪属2人以上轮奸，应从重处罚，但因其犯罪时尚差一天才满18周岁，依法不得适用死刑。而且，根据《刑法》第17条规定，刘某因犯罪时已满14周岁，不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。    本案例考查了共同犯罪的构成要件、强奸罪与故意杀人罪的定罪与量刑以及刑事责任年龄等内容，应注意共同犯罪的行为人在主观上必须均属故意犯罪，且犯意上具有关联，行为人均须达到刑事责任年龄、有共同行为等。至于强奸罪，应注意强奸致死与强奸后为了报复、灭口等动机的故意杀人区分开来，前者应作为强奸罪的加重情节从重处罚，后者应按强奸罪与故意杀人罪实行数罪并罚。 第4题    案情：2002年5月1日，B公司向A公司订购价值6万元的黄桃。 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 规定：A公司在2002年6月前向B公司交付30吨黄桃，每吨价格2000元；B公司则应于2002年5月上旬先付款 50%，其余货款在B公司收到黄桃后10日内付清。2002年5月5日，B公司付款3万元给A公司，2002年6月15日A公司将黄桃送至B公司，B公司收货后，认为黄桃不符合合同约定的质量要求，致函A公司要求减少价款，A公司收到信后回函否认。2002年7月因市场上黄桃需求量不大，而黄桃又不宜长时间保存，B公司就将黄桃进行了降价处理。2002年9月20日，A公司派人到B公司索要剩余3万元货款，B公司说黄桃质量不合乎合同要求，要求减少价款。A公司不同意，双方当时各执己见，协商没有结果。后来因为A公司管理层变更，一直未再向B公司提出清偿货款的请求。2004年，A公司在清理债权债务时发现存在此笔款项，于是于2004年7月5日向某市区人民法院起诉要求B公司清偿剩余3万元价款并赔偿损失。B公司则以原告的诉讼请求已过诉讼时效为由抗辩。    问题： 原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是几年? 【正确答案】： [参考答案与解析] 根据《民法通则》的规定，诉讼时效期间分为两类，其一是普通时效，期间为2年；其二为特殊诉讼时效，期间为1年。在本案例中，应当适用普通诉讼时效，故A公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。 第5题 本案最后的诉讼时效期间应当如何计算?被告B公司以原告的请求已经过了诉讼时效的理由进行抗辩，能否成立? 【正确答案】： [参考答案与解析] 本案例中最后的诉讼时效应从2002年9月20日起开始计算。根据民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中2002年9月20日A公司曾派人到B公司要求偿还价款，引起诉讼时效的中断，而之后在起诉前，A公司未再向B公司提出要求，所以本案中诉讼时效应从2002年9月20日计算。根据对第1问的回答，本案应当适用2年的诉讼时效，因此A公司在2004年7月5日向人民法院起诉没有超过诉讼时效，被告B公司以原告的请求已经过了诉讼时效为理由进行抗辩不能成立。 第6题 原告A公司提起诉讼之后，对诉讼时效发生何种法律效力? 【正确答案】： [参考答案与解析] 原告A公司提起诉讼，使诉讼时效再次中断。 第7题 假设A公司2004年7月5日未起诉B公司，而B公司在2005年7月又主动将这笔款项给了A公司，事后B公司想起诉讼时效已过想向A公司要回钱，可以吗? 【正确答案】： [参考答案与解析] B公司不可以要求返还已经支付给A公司的价款。根据民法通则的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效经过只是使得权利人丧失了胜诉权，但权利人实体上的权利并不因时效而消失。故B公司主动履行债务后，不能以诉讼时效已过为由再追回价款。 第8题    案情：A、B、C合伙成立一合伙企业，出资比例为2:3:5。因购车款不足就向D银行贷款20万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，公司又以该车质押向 E借款1万元。在合伙企业把汽车交付E的途中，车撞伤行人L，需住院费1万元。同时车也受损。在经合伙企业同意后把该车送修，修理费2万元，未付修车款，车被H修理店留置。    如果该合伙企业此前和X公司签订一份总价款8万元的 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 ，约定合伙企业供货代办托运，由X公司支付运费。之后合伙企业与运输公司订立 运输合同 关于水泥运输合同范本公路运输合同样本下载承包运输合同下载关于物流运输合同范本运输合同免费下载 ，双方约定运费1万元。运输公司在运送货物途中丢失两件货物，X公司因此拒付运费。    如果该合伙企业和X公司在上述合同中约定，定金2万元，违约金1万元。合同订立后，X公司按约支付了2万元定金。后合伙企业没有履行合同，X公司损失2万元。    根据以上情况回答下列问题： 如果合伙人C在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理? 【正确答案】： 《合伙企业法》第51条规定：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。    根据以上规定，如AB一致同意，且C之继承人愿意，C之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。 第9题 假设该车价值30万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理? 【正确答案】： 《担保法解释》第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。    同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。    由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。 第10题 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给M公司，M公司又把该提单质押给H公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人M、转质押权人H均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理? 【正确答案】： 《担保法》第75条规定：下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(二)依法可以转让的股份、股票；(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(四)依法可以质押的其他权利。由此，提单依法可以质押。    《担保法解释》第101条规定：以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。由此，提单质权人不得转质。    综上，M公司依法享有质权、享有优先受偿权，而M公司将提单转质给H公司的行为是无效的，因而H公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。 第11题 被撞伤的L住院费1万元，有无优先受偿权?假使L正好也欠合伙企业1万元货款未付，则合伙企业能否主张抵销? 【正确答案】： 优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是债务人合伙企业也不能主张抵销。    《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。    《合同法》第100条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。    依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同的。    而依据最高人民法院《合同法解释(一)》第12条规定：合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。    人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权，当事人一方不得行使法定抵销权。 第12题 ×公司能否拒付全部运费?能否把丢失的货物价值在运费中扣除? 【正确答案】： 运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事人无权解除合同，也无权拒付全部运费，但根据前引《合同法》第99条，当事人可以主张抵销，此系法定抵销权，因而X公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除，剩余部分应当支付给运输公司。 第13题 如果×公司拒付运费，运输公司应如何保护自己的权利? 【正确答案】： 《担保法》第84条规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。    依此规定，在运输合同情形下，可以有留置权的存在。 第14题 ×公司支付运费后，应如何追究货物丢失的责任? 【正确答案】： 《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。    本题中合伙企业和×公司关于货物的交付是代办托运，×公司支付运费，虽然运输合同由合伙企业签订，但是对于合伙企业与×公司的买卖合同来说，在合伙企业将货物交承运人后即完成了交付，货物在运输途中丢失与合伙企业无关，×公司不能向合伙企业主张货物损失的赔偿责任，而只能让运输人承担损害赔偿责任，这是物权的债权保护方法。 第15题 ×公司最多能从合伙企业中要回多少款项? 【正确答案】： 《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。    由于定金责任与违约金责任不能并用，因此当事人应当选择一个来行使权利。如果适用违约金，那么依照第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因而本题中就违约金部分，应当增加至损失额2万元，虽然不适用定金责任，但是定金原数额还是应当返还，所以总计可以要回2(违约金，含增加额)+2(定金原数额)＝4万元。    如果适用定金责任，那么：依《担保法》第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。本题中约定定金2万元，超过了主合同标的的20%，超过部分无效，即有效定金为8×20%＝1.6万元，而0.4万元为无效的定金。根据《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。    适用双倍返还的定金罚则，那么可以要回1.6×2(定金罚则)+0.4(无效定金)+2(损失)= 5.6万元。 第16题 如果×公司没有损失，×公司最多能从合伙企业中要回多少款项? 【正确答案】： 依照上题阐述的原理，如果没有损失则最多可以要回1.6×2(定金罚则)+0.4(无效定金)=3.6万元。 第17题 如果×公司没有损失，对×公司要求合伙企业支付全部违约金的主张，合伙企业可否提出异议? 【正确答案】： 依据前引《合同法》第114条第2款规定，违约金过分高于损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，本题中如果没有损失，参照合同标的，1万元的违约金可以视为过分高于损失，而合伙企业有权提出异议。 第18题 如果合同约定，合伙企业在超过约定的交货期50天仍不能履行合同时，×公司享有解除权，后合伙企业超过50天不能交货X公司行使合同解除权。则X公司能向合伙企业主张哪些权利?×公司最多能从合伙企业要回多少款项? 【正确答案】： 《合同法》第93条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。    《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。    依此，合同双方可以约定单方享有解除权的条件，在×公司行使解除权以后，合同解除，尚未履行的不再履行，但由于合同被解除，而不能适用定金和违约金条款，当事人可以要求赔偿损失，并可以要求返还定金，即可以要回2(损失)+2(定金原数额)=4万元。 第19题    案情：河南省甲市的李某与住在乙市的杨某是关系很好的朋友，2001年5月，杨某想买一辆卡车跑运输，因资金不够向李某借5万元钱，李某划给杨某一张5万元的支票，两人签订了借款协议，协议约定：杨某一年后还钱，最迟不迟于5月底。除此以外，两人再无其他债务纠纷。到 2002年5月10日，李某来到杨某跑运输的地方，当着众人的面对杨某讲，自己的公司资金周转不灵，问杨某为什么还不还钱，杨某觉得当着众人的面很下不了台，心想：都是自家兄弟，这样做也太不给面子了。于是赌气说：“我没有借你钱，你不要瞎说!”李某于是准备向法院申请支付令。    问题： 李某可以向法院申请支付令吗?如果可以，应向哪个法院申请支付令? 【正确答案】： [参考答案与解析] 李某可以向法院申请支付令。因为符合申请支付令的条件：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷；二、支付令能够送达债务人。而且这是属于给付金钱的申请。李某可以向杨某居住地的基层人民法院申请支付令。    根据《民事诉讼法》第189条的规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；二、支付令能够送达债务人的。”以及《民诉意见》第215条的规定：“债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：①请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；③债权人没有对待给付义务的；④支付令能够送达债务人的。”可以看出，李某可以向杨某住所地的基层人民法院申请支付令。 第20题 如果杨某收到法院发出的支付今后，拒不还钱，并提出理由：本来是要还钱的，但李某太不给面子，不顾兄弟情谊，所以他不仁，我不义，我也不还钱。法院应如何处理? 【正确答案】： [参考答案与解析] 杨某的异议不能成立，因为他提出的异议不是针对债务本身，法院应裁定驳回异议。    根据《民诉意见》第221条的规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。”由于他的异议并没有针对债务本身，所以法院应裁定驳回异议。 第21题 如果杨某及其家人拒不接受法院送达的支付令，法院应做如何处理? 【正确答案】： [参考答案与解析] 法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场， 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 情况，并在送达回证上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，视为送达。如果见证人不愿签字或盖章，送达人可以在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所。    根据《民事诉讼法》第79条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接民诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”以及《民诉意见》第82条的规定：“受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”所以法院应该按上述程序作送达。 第22题 如果李某的申请获得支持，杨某付给李某一张5万元的汇票，当晚他在旅店住宿时被盗，他可以申请公示催告吗?法院应如何处理? 【正确答案】： [参考答案与解析] 他可以申请公示催告。因为汇票属于可以背书转让的票据，而且是因为被盗，符合申请公示催告的条件。人民法院受到申请后，应审查并决定是否受理。决定受理的，要通知支付人停止支付；不符合条件的，7日内裁定驳回申请。    根据《民事诉讼法》第194条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。”以及《民诉意见》第227条的规定：“人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，七日内裁定驳回申请。”所以，人民法院应作上述处理。 第23题 　　某甲是某私营电器厂(不具有法人资格)的副厂长，1988年4月因为犯诈骗罪被判处有期徒刑9年，1993年11月12日假释。假释考验期至1997年2月6日。1995年下半年，甲某为骗取贷款，比照银行印章的样式，伪造了农业银行某办事处的储蓄章和行政章，并套取整存整取存单的样本，印制大量空白存单。然后制作2份金额各为100万元的假存单，并持该假存单到某信用社以电器厂的名义要求抵押贷款，从某信用社开出2份抵押证明，盖上私刻的有关印章，以此假存单和抵押证明从银行，骗取贷款200万元。此后，甲某又以同样的方式先后14次骗取贷款 1200余万元。贷款大多用于偿还电器厂的贷款。案发前，归还银行贷款200余万元。案发后，追回赃款和财物价值600余万元，尚有近500万元无法追回。 　　请回答下列问题： 甲某的行为构成何罪? 【正确答案】： 甲某伪造银行储蓄专用章、行政章，构成伪造企业印章罪。此外，甲的行为还构成伪造金融票证罪、贷款诈骗罪和金融凭证诈骗罪。 [解析]甲某伪造大额存单的行为构成伪造金融票证罪。以非法占有为目的，使用虚假的产权证明担保，诈骗金融机构的贷款，构成贷款诈骗罪。在骗取贷款的过程中，使用伪造的金融凭证进行诈骗犯罪，同时触犯金融凭证诈骗罪。 第24题 本案是否属于单位犯罪? 【正确答案】： 甲某的行为不属于单位犯罪 [解析]因为甲某的电器厂属于私营企业，且不具有法人资格。根据最高法院的解释，没有法人资格的独资、合伙企业犯罪的，以个人犯罪论处。 第25题 应当如何定罪处罚? 【正确答案】： 对甲应当撤销假释，把金融凭证诈骗罪所判之刑与原判决尚未执行完毕的刑期，依法合并，决定执行的刑罚。 [解析]首先，对某甲所犯数罪应当以金融诈骗罪一罪定罪量刑。甲某伪造企业印章罪和伪造金融票证罪均是在诈骗银行贷款目的支配下的手段行为，与贷款诈骗罪具有牵连关系。因此不需要数罪并罚。其次某甲在实行贷款诈骗犯罪的同时，又触犯金融凭证诈骗罪，属于竞合关系，应当择一重罪处罚，不需要数罪并罚。而其中以金融凭证诈骗罪为最重，所以，应当以金融凭证诈骗罪一罪定罪量刑。最后，应当撤销对某甲的假释，把对金融凭证诈骗罪所判刑罚，与前罪剩余的3年零 10个月刑期，合并决定执行的刑罚。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题 案情：1998年7月2日，杜培武因涉嫌故意杀人罪被公安机关刑事拘留，1个月后经人民检察院批准被逮捕。同年10月20日，人民检察院以其涉嫌故意杀人罪向人民法院提起公诉，起诉书指控：被告人杜培武原系昆明市公安局戒毒所民警，现年31岁。杜因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心。1998年4月20日晚8时许，杜与王晓湘、王俊波相约见面后，杜骗得王俊波随身携带的“七七式”手枪，用此枪先后将王俊波、王晓湘枪杀于一辆警用微型车的中排座位上，后将车及两被害人尸体抛置于一人行道上，并将作案时使用的手枪及二人随身携带的移动电话、呼机等物品丢弃。人民检察院认定杜培武非法剥夺他人生命，触犯《刑法》，构成故意杀人罪，提请人民法院依法惩处。     1998年12月17日、1999年1月15日，昆明市中级人民法院开庭公开审理杜培武杀人案。杜培武当庭脱出穿在里面的因刑讯染满血迹的衣服，法庭并没有进行任何调查。一审以故意杀人罪判处杜培武死刑，剥夺政治权利终身。    一审判决下达后，杜培武上诉至云南省高级人民法院。终审判决杜培武死刑，缓期 2年执行，剥夺政治权利终身。2000年6月，昆明公安机关破获一起特大杀人盗车团伙。其中一名案犯供述，1998年“4.20”杀人案是他们干的。云南省高级人民法院立即对杜案提起再审，指出原审判决认定的杜培武犯罪的证据已不能成立，“杜培武显属无辜”。 2000年7月6日，云南省高级人民法院郑重宣告死刑犯杜培武无罪，当庭释放。    问题： 根据上述案例，请运用《刑事诉讼法》关于对非法收集的言词证据予以排除的有关规定，谈谈你对非法取得的证据排除规则的认识。    答题要求：    (1)在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由。    (2)说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。    (3)宇数不少于500字。 【正确答案】： [考点] 本题对非法收集的言词证据排除规则的定义、法律依据、理论基础和重要意义进行了全面考查    (1)关于非法取得的证据的概念。证据必须具有客观性、关联性和合法性，其中，合法性要求证据必须具有法定形式，同时必须由法定人员依照法定的程序和方法收集，非经法定人员依法定的程序和方法收集的证据是违法收集的证据，或称非法取得的证据。    (2)关于非法取得的证据的表现形式。在刑事诉讼中，违法收集的证据主要表现为两类：一是违反法定程序收集的证据。例如，询问证人、被害人或讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员人数不足两名。在实行搜查时，未开具合法的搜查证，或者未依法向被搜查人出具搜查证，或者对搜查过程中发现的物品、文件不依法查点清楚并开列清单等；二是采用违法手段收集的证据。如审判人员、检察人员、侦查人员以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。    本案中，侦查人员对杜培武进行刑讯逼供并在此基础上获取证据，即属第二种情形。    (3)对非法取得的证据的取舍及相关分析：对违法收集的证据，能不能在法庭上作为证据材料提出，能不能作为对被告人定罪量刑的根据，要不要确立非法取得的证据排除规则，是刑事诉讼领域最容易产生价值冲突的问题。    首先，是关于非法取得的证据排除规则的法律分析。《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员和侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁引诱欺骗以及其他非法的手段收集证据。”《刑诉解释》第58条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”根据《刑事诉讼法》规定和我国已经签署加入的国际公约和有关司法解释的规定，刑事司法实践中对待违法收集的证据的态度应该是实行违法收集的言词证据排除规则。即严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为诉讼证据，也不能作为认定案件事实的依据和定案的根据。至于对违法收集的言词证据之外的实物证据，是否排除，司法解释中未有规定，司法实践中不宜一概予以排除。    本案中，杜培武当庭脱出穿在里面的因刑讯染满血迹的衣服，一审法官的言行是对刑讯逼供行为的放纵，对杜培武合法权益的漠视，根据法律规定，正确的做法是排除因刑讯逼供而得的言词证据，并将刑讯逼供案移送检察机关立案侦查。    第二，是关于非法取得的证据排除规则的理论分析。确立非法取得的证据排除规则，有利于遏制违法取证行为，切实保障诉讼参与人的合法权益；有利于公安司法机关及其工作人员提高业务水平，防止或减少冤假错案的滋生，促进司法文明；有利于制止国家机关的违法行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯，以加大人权保障的力度。    本案中，如果没有出现侦查人员对杜培武刑讯逼供、法院根据刑讯逼供获取来的证据定案的情形，则杜培武冤案就不会发生。事实上，这一冤案，严重侵犯了被告人杜培武的合法权益，暴露了执法人员和司法人员工作方式和作风的粗暴和违法行为。    (4)关于对非法取得的证据的相关救济。    首先，是关于对非法取得的证据的实体法救济。我国《刑法》分则第247条专门规定了刑讯逼供罪：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”因此，对办案民警对杜培武刑讯逼供行为符合刑事立案条件的，应当以涉嫌刑讯逼供罪对刑讯逼供实施者立案侦查。     第二，是关于对非法取得的证据的程序法救济。《刑事诉讼法》第14条第3款规定：“诉讼参与人对审判人员、检察人员和侦查人虽侵犯公民诉讼权利和人格侮辱的行为，有权提出控告。”同时，第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”第76条规定：“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”因此，杜培武有权向人民检察院控告办案民警对其刑讯逼供，检察官应当发挥侦查监督职能，对公安机关作出口头通知纠正或书面通知纠正。 第2题    案情：被告人：梁浩，男，22岁，广西柳州市人，住址：柳州市材料厂家属院。1996年10月因盗窃被劳动教养，1998年12月被解除劳教，2000年8月2日因盗窃罪被捕。    被告人梁浩于2000年2月8日下午3时在柳州市某餐厅吃饭时，趁顾客王某吃饭不备之机，把王某的钱包盗走，提包内有人民币8万多元。梁浩作案后，于次日携款4万元到北京游玩，挥霍上万元。数日后，梁浩自感罪行严重，于2月14日返回柳州，15日让其兄把剩余赃款7万多元交柳州市某区公安分局。梁浩逃到湖南省祁东县其舅舅家隐藏，后被公安机关捕获，认罪态度尚好。    柳州市中级人民法院经公开审理认为，被告梁浩盗窃他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，又系解除劳教后三年内犯罪，应当从重处罚；但被告人能主动退还赃款，有悔罪表现，归案后认罪态度尚好，可以从轻处罚。该法院经过审理于2000年11月1日判决如下：被告人梁浩犯盗窃罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。    梁浩以量刑过重为由，向广西高级人民法院提出上诉。    作为梁浩的辩护律师，请代书上诉状。 答题要求：    1．格式正确，应具备的事项齐全；    2．请求合法有据，定性准确；    3．文字通顺简练，无语法错误和错别字；    4．题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名。 【正确答案】： [参考答案与解析]                                        刑事上诉状    上诉人(原审被告)：梁浩，22岁，广西柳州市人，住址：柳州市材料厂家属院，2000年8月2日被逮捕，现被关押在×××看守所。    上诉人因“梁浩盗窃巨款案”，不服广西柳州市中级人民法院2000年11月1日××刑初字×号刑事判决，现提出上诉。    请求事项：    1．原审判决书认定我犯有盗窃罪，我承认。但我在盗窃时，没有想到提包会有那么多的巨款。我的本意只是想偷点钱，玩乐一下，从没有想犯那么大案子。因此，把提包偷来后，发觉内有8万多块钱，心里是非常害怕的，事已至此，骑虎难下，才一错再错。我国刑法坚持“主客观一致”的归罪原则，我在主观上没有盗窃巨额财产的故意，不应该承担盗窃巨额财产的刑事责任。    2．案发后、我主动归还赃款，没有造成太大的损失。归案后，认罪态度较好，表现一直较好依照法律规定，可以酌情予以从轻、减轻处罚。    3．我虽然是在解除劳教后三年内犯罪，依法应从重处罚，但我自解除劳教后，表现一直车较好，这次只是由于一念之差，才铸成大错。    综上所述，希望二审法院能对案情重新进行审查，本着罪刑相一致的原则，对上诉人处以车轻的刑罚。    此致    广西高级人民法院    上诉人：梁浩    代书人：×××律师事务所    律师：×××    2000年×月×日    附项：    1．本上诉状副本×份    2．证人×××、×××住址××× 第3题    甲为国家公务员，在国家建设项目上有一定职权。乙为其妻，无业。丙、丁、戊三人经常与乙“聚会”，为了拿到项目，丙、丁、戊三人先后向乙支付“活动费'68万元，甲知道这些事，但装作不知，最后建设项目给了丙、丁、戊三人。 问题：请从共同犯罪的角度分析乙的行为。 【正确答案】： [参考答案与解析]    乙的行为在我国的实践中依受贿罪的共犯论处，但是这种处理到目前为止，尚缺乏相应的法律依据和理论。犯罪构成是刑法的主要理论之一，它是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。犯罪构成具有法定性、主客观同一性和社会危害性。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观要件。我国刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪处。这是我国刑法关于受贿罪规定，其中包括经济受贿和斡旋受贿等以受贿罪处的情形。受贿罪侵犯的客体是国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿有两种基本形式，一是利用职务上的便利，索取他人财物，即索贿；二是利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的。受贿罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员。受贿罪的主观方面是具有受贿的故意。国家机关工作人员的家属能不能单独成为受贿罪的主体，我国法律中未有明确规定。在国外的刑法理论中，将之称为“身份共犯”，将其归为适格主体的共犯。2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定行为人与国家工作人员勾结可以构成贪污罪共犯。但关于受贿罪没有类似规定，因此，只能从共同犯罪的理论来看，公务员的妻子乙与该公务员甲有共同的受贿故意，虽然具体是由乙来实施的，但构成受贿罪的共同犯罪。 第4题    某日晚，刘某带着5岁的女儿亮亮去家附近新落成的大型仓储式超市购物。刚进店门，“偷一罚十”的醒目警示牌便映人眼帘。刘某带着女儿选好要买的商品，结完账向外走时，被店内保安人员拦住。保安人员指着亮亮手里拿着的巧克力问到“这盒巧克力没付钱吧?”刘某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着“偷一罚十”的警示牌，要其交200元罚款，并当场出具了200元的罚款单。刘某被迫交了罚款后，向人民法院提起了行政诉讼。法院以超市作为不具有管理公共事务职能的企业，不可能成为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。因此，不具有行政处罚权，更无权以店堂告示的方式来设定罚款。张某主观上没有偷窃的故意，客观上也没有偷窃的行为，巧克力是她5岁的女儿在她不知道的情况下拿的，而亮亮属无行为能力人，不承担法律责任。因此，刘某的行为不是偷窃，不应受到处罚。超市应当返还罚款，并向刘某赔礼道歉。 问题：请谈谈你对行政处罚的设定权与实施权的认识。  答题要求：     1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；     2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；     3、字数不少于500字。 【正确答案】： [解答提示]    本案的核心问题是超市是否有权作出“偷一罚十”的规定，是否有权实施罚款。这一问题与行政处罚的设定权与实施权有关。    行政处罚具有限制或剥夺公民、法人和其他组织的权利及利益的内在特征，因此，世界各国无不对行政处罚的设定问题在法律上作出严格的限制。我国行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。除法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。在我国，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会和省会市、较大的市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定，行政法规、地方性法规、规章，均不能与法律相抵触。以上国家机关通过法的相应形式可以设定行政处罚，其他任何机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚。处罚的设定权属于立法权的一部分，我国的行政处罚法将其严格限定在法律、法规和规章的范围内。    行政处罚的实施权实际上是指行政处罚的执法权。而行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政机关实施行政处罚必须符合以下三个条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然拥有行政管理权，但是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据行政处罚法的相关规定，我国行政处罚的实施机关包括拥有行政处罚权的行政机关，综合执法机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，以及行政机关委托的组织。其中，受委托的组织必须具备以下三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。    行政处罚的设定权与实施权是两种性质不同的权力。因此，创设某项行政处罚的行政机关一般不得拥有实施该项行政处罚的权力。行政处罚的设定权与实施权应当基本分离。两者的基本分离，可以防止行政机关滥设和滥施行政处罚权，保护相对方的合法权益。 第5题    某地，困扰市公安局的第一大难题就是经费短缺，很多派出所年初基本上没有安排办公费用，有的象征性的拿了千余元或者1万元，其余全靠公安机关自己“创收”。2002年有一个县政府年初就给县公安局下达了500万的罚款指标，“不管当年治安太平与否，有无刑事案件”。县长向公安局表示，“假如完成500万的任务，就返回公安局300万，其余交财政”。于是局长回去把指标分解到各个科所，比如派出所处于最繁华的地段，分指标100万，刑警队30万，治安科50万。局长对派出所所长表示：“完成100万，返回派出所20万，否则一分不返”。该派出所所长则对手下民警表示：“每完成1万，奖励1000元”。 问题：请谈谈你对公安机关下达罚款指标的认识。   答题要求：     1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；     2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；     3．字数不少于500字。 【正确答案】： [解答提示]    公安机关下达罚款指标严重违反法律规定，也极其不合理。在实践中，公安机关下达罚款指标往往成为滥用执法权力、产生腐败的重要原因，因此，必须采用各种措施解决公安机关经费短缺的问题，严禁公安机关下达罚款指标。对此可从下面几个方面分析：    1、公安机关下达罚款指标的做法既不符合公安机关自身业务的特点，也有勃于实事求是精神。首先案件的发生具有不确定性。一个区域一段时期受多种因素影响，案件数量有时增加有时减少，有时持续不发案，所以定指标是不顾客观实际的“一刀切”失去了指导工作的本意；其次同比指标的增减升降不能如实的反映一个科室的工作成绩，完成指标多少也不能全面衡量一个干部的政治、业务素质高低及能力大小；再次，公安机关不是生产单位，无须提出指标来加以考核，更不能以“指标”完成来判断。    2．公安机关下达罚款指标往往与“提成”相挂钩。然而，公安机关非经营单位，这种“多劳多得”的提成做法产生的效应是追求收费，致使干部接案时影响正常办案，追求数量保证不了办案制量，并且极容易出现乱罚款的现象；使有的干部为完成超额指标，在执法中该少罚的多罚，该轻罚的重罚，甚至不该罚的也千方百计的找借口罚，违反国家的法律。    3．定“指标”与搞“提成”的做法，实质上就是以合法的名义把公共权力变成少数人、少数单位牟取私利的工具，是对法治精神和程序公正的挑战和践踏，它违背了实事求是的精神，违反了党的纪律与行政纪律，影响了执法的严肃性与公正性，助长了不正之风，与我们的法治目标背道而驰，应坚决杜绝!    4．根据目前我国的实际情况，要根除公安机关下达罚款指标的做法，非常重要的是应当采取措施解决公安机关经费短缺的问题。因此，应当把公安机关的经费纳入国家经费由国家进行统筹安排。这是避免公安机关违法乱罚款创收的根本措施，也是执法公正的根本性保障。 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com