如何理解《劳动
合同
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法》第87条的双倍赔偿金?
刘小平
某集团公司下属的全资子公司长期经营不善、管理及营销手段落后,员工人心涣散,集团公司决定调整该子公司总经理和领导班子。但该子公司总经理不同意调整,提出总经理职位是劳动合同约定的岗位,单方面调整岗位属于违约行为,如果公司由此单方面解除总经理的劳动合同,属于“用人单位违法本法解除或或者终止劳动合同”的行为,故该总经理要求公司按照《劳动合同法》第八十七条规定支付二倍赔偿金。
该总经理的要求是否符合《劳动合同法》呢?2008年1月1日实施的《劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿
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的二倍向劳动者支付赔偿金。”但是,什么是“用人单位违反本法规定”呢?总的说来应当是违反《劳动合同法》中对用人单位解除或终止劳动关系的强制性或禁止性规定。
《劳动合同法》中涉及解除或终止劳动合同的强制性或禁止性规定主要包括第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条。那么,现具体分析一下:
第三十六条说的是:只要用人单位和劳动者协商一致,就可以解除劳动合同。但用人单位须给予劳动者经济补偿(概括为“协商解除”),这一点通常没有争议,但情况较少,中国企业的劳资冲突基本上很难协商一致,更多的是以一方妥协告终。
第三十九条说的是,只要劳动者存在下列情形,用人单位就可以解除劳动合同,而且无须经济补偿,包括六种情形:(概括为“强制解除”)
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;——不符合条件
(二)严重违反用人单位的规章制度的;——违反制度
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;——失职舞弊
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;——多重劳动关系
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(即:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。)——欺诈胁迫
(六)被依法追究刑事
责任
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的。——刑事处罚
第四十条说的是,三种情形解除劳动合同,须提前30日通知对方,或格外多付1月工资。同时需支付经济补偿。(概括为“补偿解除”)
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(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;——患病负伤
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;——不能胜任
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成
协议
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的。——情况变化
第四十一条说的是,裁减20人以上或10%以上员工的条件(概括为“裁员解除”)
用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员
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经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
第四十二条说的是,不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同的六种情形(概括为“禁止解除”):
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;——危害作业
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;——劳动力丧失
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;——医疗期间
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; -——生育期间
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;——工龄条件
(六)法律、行政法规规定的其他情形。——其他
但是,依照第三十六条协商解除,以及依照第三十九条强行解除,是不禁止的。
从上述分析我们注意到,《劳动合同法》规定了在何种条件下不得解除劳动合同(第四十二条),并没有规定只有在何种情形下才能解除劳动合同。第三十六、三十九条、十四条、四十一条仅仅是规在何种情形下解除劳动合同需要的附加条件,如通知、补偿等。《劳动合同法》并没有穷尽解除劳动合同的全部情形。如本案中解除该子公司的劳动合同,就很难具体认定属于哪一条的情形。
在实践中,第三十六条的协商解除是没有疑问的,第三十九条强制解除也是比较容易判断的。第四十二条禁止性解除条款也规定得很明确。问题最多的是第四十条和第四十一条。其中,“劳动者不能胜任工作”界定比较困难,标准很难确定,需要有严格的一套业绩考核体系才能衡量,故容易引发
纠纷。“生产经营发生严重困难”和“客观情况发生重大变化”,其理解也千差万别。通常认为:生产经营发生严重困难,需要达到当地政府的严重困难企业标准。而业务量大幅度下降、经济效益严重滑坡或出现严重亏损等,可以归入客观情况发生重大变化的范畴。
那么,究竟什么才算是第八十七条所称的“用人单位违反本法规定”呢?显然,如果违反第是十二条的禁止性规定,算是,这没有疑问。违反第四十一条的裁员条件和裁员程序,违反第四十条的通知程序或额外补偿规定,以及超出第三十九条的规定范围之外解除合同而不支付经济补偿,也算是。在这些情形下解除劳动合同,依照第八十七条规定,用人单位应支付二倍赔偿金。
但除此之外的其他情形下用人单位解除劳动合同,算不算“违反本法规定”呢?有一种意见认为,《劳动合同法》第八十七条所称的“违反本法规定,指的是违反《劳动合同法》第四十二条规定,或者非因劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的原因由单位提出解除劳动合同的,都属于违反本法规定。这句话后半部分的推论显然没有法律依据。既然《劳动合同法》没有名明确规定或禁止,如何能认定“违法本法规定”呢?再说,赔偿金是用人单位违法行为的代价,如果用人单位不存在违法行为,二倍的赔偿金就是不成立的。在本案中,如果该子公司解除该总经理的劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十六条给予经济补偿,就不构成第八十七条所称的“违反本法规定”,不应当承担二倍赔偿金。
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