防控与失控：清代重惩奸罪与“因奸杀夫”失

防控与失控：清代重惩奸罪与“因奸杀夫”失 防控与失控,清代重惩奸罪与“因奸杀夫” 【出处】《华东政法大学学报》2012年第1期 【关键词】清代,奸罪 【写作年份】2012年 【正文】 一、清代妻的奸情犯罪 据郭松义教授统计,在婚姻类纠纷中,因通奸引起纠纷的,估计占一半到 三分之二。同时在对中国第一历史档案馆所藏“婚姻奸情类”档案进行统计后, 他还认为,乾隆年间,通奸和奸杀案件频发,能看出在当时,男女私通属于社 会上经常可见的、不可忽视的事实。{1}这些统计只包括因奸而引起民事纠纷或 酿成重大刑事案件而被揭露出来的奸情,真正的通奸数字应该远远大于这一数 字。 笔者通过对《刑案汇览三编》、《驳案汇编》、《刑部比照加减成案》、 《清代“服制”命案一刑科题本档案选编》、《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑 刊》等清代刑科档案的系统梳理,{2}发现妻有奸情是清代妻犯夫乃至杀夫的最 主要原因。在婚姻关系存续期间,清代妻犯夫的方式包括背夫逃亡、和诱、逼 迫夫自缢身死、告夫、杀夫等五种,究其缘由,或因生活所迫,或受他人裹挟, 亦有妻逞凶行恶,而其中最常见的是妻有奸情与被夫虐待、欺骗、强迫等。 其中,妻有奸情是妻犯夫乃至杀夫的最主要原因。此外,通过对上述刑科 档案的梳理,笔者还发现,相比“夫有奸情”杀妻而言,{3} “妻有奸情”杀夫 的案件非常多,且在杀夫案中占最大的比例。{4}清代妻的奸情犯罪有着其社会 基础。清代统治者基于对贞节的至上耍求,重惩奸罪,却导致“和奸”之妻 “因奸杀夫”行为的多发。而且,这种妻因奸情而杀夫或伙同奸夫杀夫的模式 对中国人的影响非常深远。那么,是否只要妻有奸情,就必然会发展为杀夫行 为呢,《大清律例》为防控奸情的重惩奸罪规定是否会对其产生影响呢,本文 尝试探究清代重惩奸罪与“因奸杀夫”的内在联系。 二、防控,《大清律例》重惩奸罪 清代统治者本着“俾其畏而知警,免罹刑辟”的宗旨,{5}试图将《大清律 例》作为社会治理的重要手段。清代尤重贞节,对奸情零容忍,为防控奸情产 生,清代沿袭明律,专门设“犯奸”律。但是“唐无此目,奸事在《杂律》中。 《元律》立《奸非》一条,明因之而改此名”。{6} “犯奸”的律条有“犯奸”、 “纵容妻妾犯奸”、“亲属相奸”等,其中“犯奸”条还有13条例文,将关于 奸事的名目分为和奸、{7}刁奸{8}与强奸等。这种细致划分的目的在于“惩凶 淫而维风化”。《大清律例》为防控奸情产生而重惩奸罪,具体表现为,对女 性不忠贞的惩处扩展至婚前、严惩亲属相奸、鼓励本夫及本夫本妇有服亲属及 他人捉奸,某些规定甚至不惜冲击尊卑有序的服制。 (一,对女性不忠贞的惩处扩展至婚前 首先,女性在婚前与他人通奸,父母捉奸仅杀奸妇不受惩处,只是将奸夫 拟徒。如道光元年,“苏抚咨,张还因与徐瑞陇之女贵姐通奸,产生私孩,经 徐瑞陇将女殴死” 一案,{9}张还比照“闻奸数日杀死奸妇,奸夫拟徒例”,拟 以满徒,徐瑞陇则因忿激致死犯奸之女,所以不受任何惩处。 其次,聘定未婚夫捉奸而杀奸夫,例有减轻治罪专条。女性只要被聘定, 就算尚未被迎娶,也要为未婚夫守贞。乾隆三十四年“龙州客民梁亚受与黄宁 嫜通奸、被卢将捉奸殴伤身死一案”中,刑部出于“本夫捉奸已属周详,惟已 经聘定尚未过门成亲之妻、本夫捉奸将奸夫杀死,例无明文。设遇此等案件, 外省问拟易致参差。与其往返驳诘。临事更张,莫若预定科条,易于遵守”的 目的,{10}建议拟定“凡聘定未婚之女与人通奸本夫杀奸例”,即“凡聘定未 婚之妻与人通奸,本夫闻知往捉,将奸夫杀死,审明奸情属实,除已离奸所, 非登时杀死不拒捕奸夫者,仍照例拟绞外,其登时杀死,及登时逐至门外杀之 者,俱照本夫杀死已就拘执之奸夫,引夜无故入人家已就拘执而擅杀律拟徒。 其虽在奸所捉获,非登时而杀者,即照本夫杀死已就拘执之奸夫满徒例,加一 等,杖一百、流二千里。如奸夫逞凶拒捕,为本夫格杀,照应捕之人擒拿罪人 格斗致死律,勿论。” {11}此条例只规定了聘定未婚夫捉奸而杀奸夫,而没有 言及杀死奸妇,并且只言及聘定未婚夫捉奸,而未言及其有服亲属杀奸。因此, 薛允升认为,“有犯,殊难援引……后有未婚妻因奸谋杀亲夫之例,此处似应 添纂杀死奸妇一层,缘尔时并无杀死奸妇之案,是以亦不立此条例也。” {12} 最后,童养未婚夫及其祖父母、父母并有服亲属捉奸而杀,均照已婚妻例 问拟。《大清律例•刑律•人命》“杀死奸夫”条条例规定,“凡童养未婚之 妻,与人通奸,本夫及夫之祖父母、父母并有服亲属捉奸,杀死奸夫奸妇者, 均照已婚妻例问拟。”如嘉庆二十二年,“直督咨,魏九杀死与伊童养未婚妻 高氏通奸之缌麻服侄高风光。査高风光出继高姓,例应归宗。魏九系高风光缌 麻服叔,因见高风光与童养未婚妻高氏通奸,前往捉拿,致被挣脱,并不鸣官 究治,辄将高风光擅行杀死” 一案,{13}刑部认为,魏九获奸既离奸所,杀死 奸夫又非登时,应依“童养未婚之妻与人通奸、本夫捉奸、照已婚妻例”拟断, 只不过本夫捉奸、杀死犯奸有服卑幼案件中,如果卑幼罪不至死,且本夫捉奸 已离奸所、非登时而杀,则于常人绞罪上减二等,因此魏九被拟处杖一百、徒 三年。 此外,女性未经成婚与未婚夫通奸的行为,也为清律所禁止。《大清律 例•总类》“比引律条”条条例规定,“男女定婚,未曾过门私下通奸,比依 子孙违犯教令律,杖一百。”如道光十四年,福建司“提督咨,花连布聘同院 居住之大妞为妻,虽未送给聘财,惟已经伊母备酒邀大妞之母同饮面议,即与 定婚无异。该犯不待伊母主令嫁娶,辄私下与大妞通奸,复一同逃出另住”, {14}律例没有治罪专条,花连布比依“子孙违犯教令律”杖一百,仍酌加枷号 一月。 不过,童养夫妻未婚通奸,虽被律例所禁止,但若被告发,是会被从轻处 理的。如道光二年广东司现审案,胡六五儿聘定戴张氏之女妞儿为妻,过门童 养,胡六五儿与妞儿行奸。刑部认为,妞儿毕竟已经过门童养,与未经过门者 有所区别,因此,将胡六五儿依“男女定婚,未曾过门私下通奸,比依子孙违 犯教令,杖一百律”减一等,拟杖九十。{15} (二,严惩亲属相奸 “亲属相奸”律条 亲属相奸在清朝立法至严。《大清律例•刑律•犯奸》 规定,“……若奸从祖祖母、,祖,姑、从祖伯叔母、,从祖伯叔,姑、从父 姊妹、母之姊妹及兄弟妻、兄弟子妻者,,奸夫、奸妇,各,决,绞。,惟出 嫁祖姑、从祖伯叔姑,监候绞。,强者,,奸夫决,斩。,惟强奸小功、再从 姊妹、堂侄女、侄孙女出嫁降服者,监候斩。若奸妻之亲生母者,以缌麻亲论 之太轻,还比依母之姊妹论。,若奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇, 兄弟之女者,,奸夫、奸妇,各,决,斩。,强者,奸夫决斩。,”该条例还 规定,“凡奸同宗无服之亲,及无服亲之妻者,各枷号四十日,杖一百。”亲 属相奸的律例表明,亲属相奸,血缘关系越近,服制越近,处罚就越重,而且, 尊卑亲属要重于同辈亲属。张中秋教授曾经对汉唐宋元明清的亲属相奸法律列 表做出比较,{16}可以从中看出清律对亲属相奸罪惩处的明显加重。 此外,亲属相奸律,“女不言出嫁,男不言出继,则出嫁仍依在室论,出 继仍依本宗论矣。一重则无不重,律之体例也。” {17}然而,清代统治者并非 一开始就是“出继仍依本宗论”,在嘉庆年间,男子出继以后与本宗亲属有犯, 要照降服科罪。如嘉庆二十三年,“晋抚题,李喜成与降服缌麻服婶李张氏通 奸,致氏服毒身死” 一案,刑部认为,“例内并无为人后者与本宗小功服婶通 奸作何治罪明文,查子之出继于本宗服制,皆降一等,与女之出嫁同。其于本 宗亲属有犯,应照降服科罪,亦与女之出嫁,于母家亲属有犯同。” {18}李喜 成被比照“奸出嫁祖姑从祖伯叔姑律”拟以绞候。道光之后,才严格适用“出 继仍依本宗论”。如道光九年,“广西抚咨,周文元因与胞弟之妻陈氏商约和 奸未成败露,致陈氏羞愧自尽” 一案,刑部认为,周文元虽出继胞伯为嗣,惟 亲属相奸,并无因出继与本宗有犯降等明文,应仍以本宗论,因此,周文元依 “亲属和奸、律应死罪者、若调奸未成杖一百、流三千里例”杖一百,流三千 里。{19}从这里也可看出清代统治者愈加注重对亲属相奸的惩处。 (三,律例鼓励捉奸 清代统治者为重惩奸罪,不惜将由其掌控的生杀大权下放,以勿论或减等 罪罚的方式赋予本夫、本夫本妇有服亲属及他人在特定情形下捉奸杀奸之权。 薛允升对“杀死奸夫”条颇有微词,他认为,“《唐律》无此名目,不为无见。 窃谓妻犯奸淫,即在应出之列,不出之而遽杀之,安能免罪耶,律于出妻之法, 最为详备,非但意存忠厚,亦且保全人命不少,此法不行,而杀奸之例日益增 多,甚至尊卑相犯,骨肉残杀,有弟杀兄、侄杀叔者,又有杀及伯叔母、胞姑、 胞姊者,皆纷纷纂入例内,而轻重亦不得其平,刑章安得不烦耶。” {20} 通过对《大清律例•刑律•人命》“杀死奸夫”律条与条例的 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ,可以 清晰地看出清律对本夫、本夫本妇有服亲属及他人捉奸杀奸的态度。律例鼓励 捉奸,本夫非纵奸情形下,奸所登时杀死奸夫奸妇勿论,因为“杀奸各例重在 登时,原其忿激之情,仓猝之际,刻不容缓,故本夫得予勿论。” {21}此外, 本夫本妇有服亲属捉奸而杀减等惩处,他人被有服亲属纠往捉奸非折伤勿论, 折伤以上减等处罚等。然而,清代统治者也考虑到这些权利的存在,可能会引 起捉奸之人对奸夫奸妇的滥杀,因此,清律对捉奸杀奸的规定比较全面,刻意 地去平衡鼓励捉奸与擅杀之间的矛盾,本夫、本夫本妇有服亲属或是他人捉奸 的罪罚层次分明,依据同时或单独、登时或非登时、奸所或非奸所、加功或不 加功、本夫纵奸与否及奸夫是否供认不讳等情节,惩处亦有不同。这说明清代 统治者对奸情零容忍,赋予捉奸人杀奸之权,但又不想开启滥杀之风有必然的 联系。 (四,律例若干条文对尊卑有序服制的冲击 《大清律例》建构在五服 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的基础之上,而五服制度所据以确立的理念 框架就是儒家学说的伦理观,全部亲属关系都是以男性血缘关系为纽带兼及姻 亲而建立。然而,为了重惩奸罪,律例的若干规定不惜对服制造成冲击。 第一,将《大清律例•刑律•人命》“谋杀祖父母父母”律条所规定的 “凡人杀伤尊长”与《大清律例•刑律•人命》“杀死奸夫”条条例所规定的 “本夫或本夫本妇有服亲属捉奸,若奸夫为本夫有服尊亲属”进行比较,则可 明显地看出,为重惩奸罪,律例对本夫及本夫本妇有服亲属杀伤犯奸尊长,或 予勿论,或予减等惩处。 清律为重惩奸罪,不惜冲击作为《大清律例》之构建基础的服制。例如, 因尊长犯奸,本夫及本夫本妇有服亲属捉奸而杀,同凡人谋杀尊长相比,处罚 轻到了极致。从对杀害期亲的已行行为来看,凡人即要斩立决,而本夫、本夫 本妇有服亲属则勿论,从五刑之首的死刑到不予惩处,为重惩奸情,清律似乎 淡忘了服制的约束,另外,杀死期亲,凡人凌迟,本夫、本夫本妇有服亲属捉 奸而杀则斩监候,杀死功亲,凡人斩立决,而本夫仅拟杖一百、流三千里,本 夫本妇有服亲属拟斩监候,杀死缌麻亲,凡人斩立决,而本夫仅拟杖一百、流 二千里,本夫本妇有服亲属则登时杖一百、流三千里,非登时才拟斩立决。由 此可见,同样的杀伤行为,因为犯奸之人是否尊长,杀奸之人受到的惩罚是死 或不死,凌迟处死或杖流之刑的天壤之别。 第二,特定情形下,女性无论出嫁或在室,受同等惩处。从《大清律 例•丧服图》可知,未嫁女及已嫁被出而返在室者,均为父母服斩衰丧。出嫁 女则降为期丧。女子出嫁为母家各亲降服,母家各亲亦为出嫁女降服。这些均 符合女性“未嫁从父,出嫁从夫”的观念。但是,为重惩奸罪,《大清律 例•刑律•人命》“威逼人致死”条条例规定,“若妇女与人通奸,致并未纵 容之父母一经见闻,杀奸不遂,羞忿自尽者,无论出嫁、在室,俱拟绞立决。” 该例是乾隆五十六年“河抚题,陈张氏与王杰通奸被拐,致伊父张起羞忿自尽, 将陈张氏依妇女与人通奸,父母并未纵容,一经见闻,杀奸不遂,因而羞忿自 尽例拟绞监候一案”后,刑部奉旨纂例。皇帝在上谕中强调“夫服制已嫁未嫁 分轻重尚可,若一关父母之生死,则不可如寻常罪犯照出嫁降服之例稍从轻减 也。且明刑所以弼教,父母天伦不得因已未出嫁遂有区别,设使已嫁之女致死 父母,岂可免其凌迟,概从宽典耶”,{22}这种强调父母天伦,不得因己未出 嫁而有区别的谕令,在一定范围内否定了《大清律例》早已确立的区别处理已 嫁、未嫁女的原则。这样一来,出嫁女在其法律地位已经非常低下的情况下, 又增加了一些负担。根据皇帝上谕所确立的新条例,出嫁女在完全服从其丈夫 及丈夫家庭的基础上,还要在更广的范围内一原先仅限子未出嫁之时,现在则 终其一生一对可能严重影响其父母的任何行为,负直接的法律责任。{23} 三、失控,“因奸杀夫”的多发 清代社会对贞节有着至上要求,为惩治妻对夫的不忠贞,清律设“和奸” 条明文治罪杖刑,又通过鼓励本夫、本夫本妇有服亲属、他人捉奸杀奸不罚或 减等处罚的方式进一步惩治奸情犯罪。这样的律例设计,既未伤及清代统治者 “轻其所轻”的立法宗旨,{24}且达到了重惩奸罪的目的。然而,清代统治者 却没有充分考虑到,虽通过鼓励本夫、本夫本妇有服亲属、他人捉奸杀奸实现 了对奸情的加重惩处,但律例“捉奸杀奸”的规定却造成了妻“因奸杀夫”案 件的多发。因为律例捉奸杀奸的规定使得“和奸”之人面临巨大的死亡风险, 为化解风险或平衡生存利益,“和奸”之妻多会选择因奸杀夫。 对比“和奸”与“捉奸杀奸”行为的罪罚,可以发现其差异悬殊。对于 “和奸”之妻来讲,律例对“和奸”之人“杖九十”的刑罚相对较轻、威慑力 亦有限。{25}而且从刑科档案来看,本夫因妻犯奸而休弃、嫁卖之的情况并不 多见。然而,清律变相鼓励的“捉奸杀奸”使得“和奸”之妻面临着随时被本 夫、本夫本妇有服亲属及他人等捉奸而杀伤的风险。对于本夫来讲,其在捉奸 之时,一时激愤通常不会考虑休弃或嫁卖“和奸”之妻所能得到的经济利益。 清律有关本夫奸所登时杀死奸夫奸妇勿论、非“奸所”、“登时”仅惩以杖徒 之刑,而本夫本妇有服亲属捉奸伤奸夫奸妇勿论,杀死则减等惩处的规定,变 相鼓励了本夫及本夫本妇有服亲属的捉奸杀奸行为。清律对“捉奸杀奸”行为 的不罚或减等处罚,造成“和奸”之妻在清律惩处的杖刑之外,面临随时被杀 的巨大风险。 既然清律所规定的捉奸条文使得“和奸”之妻面临被杀的极大风险,而从 民谚“捉奸捉双、擒贼要赃”之流行,{26}我们亦可以推知,“和奸”之妻必 然知晓可能面临因被捉奸而杀的风险。既然“和奸”之妻能认识到这种风险, 那么,基于求生的本性,“和奸”之妻为化解风险或平衡生存利益,是否会冒 险选择“因奸杀夫”呢, 通过对“因奸杀夫”与“本夫、本夫本妇有服亲属捉奸杀奸”行为罪罚的 横向比较可以发现,同样是杀人行为,律例对妻“因奸杀夫”处以凌迟、本夫 奸所登时杀奸勿论、本夫本妇有服亲属杀奸减等惩处。表面上看,凌迟之刑似 乎能够吓阻妻因奸杀夫的行为,但是,对丁•“和奸”之妻来讲,不管是“因奸 杀夫”而受凌迟,还是被捉奸而杀,横竖都是死,且被捉奸而杀的死亡风险还 是随时可能发生的。不论何种原因造成的“和奸”,一般既始则多不能收,因 此,为维持“和奸”并消除被捉奸而杀的风险,出于人趋利避害的本性,“和 奸”之妻多会选择机会成本较小的杀夫行为,而且其杀夫时往往还能与奸夫合 谋而有侥幸脱逃的可能性。 笔者通过对《刑案汇览三编》、《驳案汇编》、《刑部比照加减成案》、 《清代“服制”命案一刑科题本档案选编》、《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑 刊》等刑科档案的穷尽梳理,发现“妻有奸情”是清代妻犯夫乃至杀夫的最主 要原因,而且在杀夫案中占最大的比例。或许仅从案件的简单记载来看,笔者 难以再去考证“和奸”之妻杀夫时的心理是否为惧于律文对“捉奸杀奸”的鼓 励及其对其的严惩,但是,经过前文的逐层分析与推理,笔者可以得出如下结 “因奸杀夫”行为的发生, 论,清代统治者尤重贞节,必然不愿见到“和奸”及 因此,清律通过重惩奸罪,尤其是鼓励本夫、本夫本妇有服亲属、他人捉奸杀 奸勿论或减等处罚的方式去防控奸情与奸情犯罪。虽然重惩奸罪的目的达到了, 但是清律重惩奸罪的规定,尤其是鼓励捉奸的规定,却导致“和奸”之妻过重 地承担了随时被杀的死亡风险。“和奸”之妻为了化解风险或平衡生存利益, 往往会冒险选择“因奸杀夫”。这样一来,清律看似惩处较轻的“和奸”之文 形同虚设,{27}而“捉奸杀奸”的规定亦促使“和奸”之妻“因奸杀夫”行为 的多发。 【作者简介】 钱泳宏,单位为郑州轻工业学院。 【注释】 {1}郭松义,《伦理与生活一清代的婚姻关系》,商务印书馆2000年版,第 527 页。 {2}刑科档案,虽然都是一些刑事案件,但反映的内容却相当广泛,尤其是真实 展示了在其他史料中难以见到的那些中下层普通民众的婚姻、奸情等事。虽然 也有学者认为刑科档案“并非只是一种单纯的 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 ,而是一种动机复杂而又充 满张力的叙述。”,参见徐忠明,《案例、故事与明清时期的司法文化》,法 律出版社2006年版,第4页。,但它毕竟是最接近事实的记载。 {3}笔者仅发现道光元年一则案例,即“直督咨,高洪良因与杨王氏通奸谋勒伊 妻,伤而未死” 一案,刑部认为,“例无明文,惟妻之与夫其名分与子孙丁-祖 父母父母并重,比照‘尊长谋杀卑幼、依故杀法伤而未死减一等律、于夫殴妻 致死故杀亦绞律’上,减一等,满流。该犯恩义已绝,且讯明伊妻,情愿离异, 不准收赎。”参见,清,许裢、熊莪编,《刑部比照加减成案》,何勤华等点 校,法律出版社2009年版,第128页。 {4}笔者对妻“杀夫”的案件进行了分类,从妻“杀夫”的原因上来看,主要有 七类,生活琐事、夫妄冒为婚、夫不孝父母、妻有疯疾、妻有奸情、对性生活 的无奈、夫不欲生,逼妻杀死图赖等。在这七类原因中,除了 “妻有奸情”杀 夫有大量案件之外,其他六类原因皆只有个别案件。 {5}田涛、郑秦点校,《大清律例》,法律出版社1999年版,“圣祖仁皇帝上 谕,康熙十八年,”,第2页。 {6}沈家本,《明律目笺二》,载邓经元、骄宇赛点校,《历代刑法考,四,》, 中华书局1985年版,第1886页。 {7}该条的律后注曰,“和奸,谓男女情愿,和同私奸也。” {8}该条的律后注曰,“刁奸,谓奸夫刁诱奸妇,引至别所通奸,亦和奸也。” {9}(清,许裢、熊莪编,《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版社 2009年版,第140页。 {10}(清,全士潮等编,《驳案汇编》,“捉获聘妻奸夫”,何勤华等点校, 法律出版社2009年版,第232页。 {11}薛允升认为,“旧例奸夫已就拘执而殴杀,引夜无故入人家已就拘执而擅 杀律,拟徒。后经删除,此例所引,照本夫杀死云云,均系己经删除之例。” 参见,清,薛允升,《读例存疑》卷三十二,“杀死奸夫-12”,光绪三十一年 京师刊本。 {12}(清,薛允升,《读例存疑》卷三十二,“杀死奸夫-12”,光绪三十一年 京师刊本。 {13}(清,许裢、熊莪编,《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版 社2009年版,第145页。 {14}(清,许裢、熊莪编,《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版 社2009年版,第683、684页。 {15}(清,祝庆祺等编,《刑案汇览三编,一,》,“过门童养未婚之妻与之 行奸”,北京古籍出版社2004年版,第245页。 {16}张中秋,《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社2000年版,第 134-136 页。 {17}(清,沈之奇,《大清律辑注》,下册,,怀效锋、李俊点校,法律出版 社2000年版,第921页。 {18}(清,许裢、熊莪编,《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版 社2009年版,第309页。 {19}(清,许裢、熊莪编,《刑部比照加减成案》,何勤华等点校,法律出版 社2009年版,第719页。 {20}(清,薛允升,《唐明律合编》,怀效锋、李鸣 点校,法律出版社1999年 (奸所杀奸分别登时”, 版,第475、476页。 {21}(清,祝庆棋等编,《刑案汇览三编,二,》, (妇女与人通奸致父羞忿 北京古籍出版社2004年版,第909页。 {22}(清,祝庆祺等编,《刑案汇览三编,二,》, 朱勇译,江苏人民出版 自尽”,北京古籍出版社2004年版,第1219页。 {23}[美]D •布迪、C •莫里斯,《中华帝国的法律》 社2003版,第234页。 {24}《大清律例•刑律•犯奸》“犯奸”律条规定,“凡和奸,杖八十,有夫 者,杖九十。” “和奸”条的规定似乎是沿袭明律“轻其所轻”、对无损国家 社稷的轻罪不苛以重刑的考虑。 {25}如嘉庆十八年说帖,奸夫奸妇威逼殴辱本夫休妻,以致本夫自尽。“苏抚 题,……晋洪秀与康氏通奸,……被本夫余忝务撞见斥詈。……余忝务声言控 告,晋洪秀回以控告不过杖责,将来逐日殴打,康氏亦称任凭告官总不愿随伊 过度。晋洪秀走回各散,余忝务乘间自缢殒命。”参见,清,祝庆祺等编, 《刑案汇览三编,二,》,“奸夫奸妇威逼殴辱本夫自尽”,北京古籍出版社 2004年版,第1217页。 {26}沈家本在《论杀死奸夫》中认为,“独此例则杀人不必科罪,世俗更有杀 奸杀双之说,于是既杀奸夫者,必杀奸妇。往往初意捉奸,不过殴打泄忿,迨 奸夫毙命,即不得不并奸妇而杀之。奸妇即跪地哀求,矢誓悔过,在本夫初未 尝有杀之之心,而竟有不得不杀之势。更有因他事杀人,并杀妻以求免罪者。 自此例行,而世之死于非命者,不知凡几,其冤死者亦比比也。”参见,清, 沈家本,《寄籍文存卷二》,载邓经元、骈宇骞点校,《历代刑法考,四,》, 第2086页。 {27}根据《大清律例》的规定,妻有奸情,夫完全可以承控告官,断以离异。 但是,在刑科档案中很少有夫承控告官的案件,“和奸”之妻则不能被处以惩 处较轻的杖刑,“和奸”之文也因此形同虚设。夫很少呈控告官,这或许与娶 妻不易有关,但是,清律的捉奸规定,赋予夫对“和奸”之妻与奸夫生命的予 夺权利,抑制了夫呈控告官,助长了捉奸而杀的风气。