破产案件中工程款优先权问题

破产案件中工程款优先权问题一、破产案中有关工程款优先权是否适用的观点及理由根据我国《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是《合同法》对工程款优先权的特别创设，虽然对这工程款优先权的定性不同，比如有人将该权利定性为特殊留置1，有人该权利定性为法定抵押权2，也有人将该权利定性为法定优先权3,但是他们有其共同之处，就是承认了工程款的优先受偿权具有法定的。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，其在房地产纠纷案件和办理执行案件中建筑承包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权”这一优先权是可以得到普遍适用。问题在于其能否在破产案件中适用呢？以下笔者将总结出正反两方面比较典型的观点，并对其理由进行简要介绍。（一）支持破产案件中工程款应该享有优先权的观点及理由支持破产法中工程款优先权应该适用的观点和理由比较多，以下笔者例举比较有代表意义的观点供参考：1、工程款优先权属于执行案件的范畴。比如梁慧星教授4认为《合同法》二百八十六条规定“承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”这里规定的不是提起诉讼而是申请法院依法拍卖，立法意图是改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定抵押权执行之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”2、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称若干规定）第71条中下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产……”规定。原最高法院李国光副院长认为5工程款优先权是法定优先权，依法产生，不依当事人的法律行为产生，但权利人依法享有的优先受偿权与设定的担保物权相似的基础上，参照破产法关于担保物不属于破产财产的规定，存在法定优先权的财产也不列入破产财产。此处的法定优先权应包括286条规定的承包人的优先受偿权。3、根据合同法二百八十六条的规定。上海市高级人民法院民事审判庭第二庭认为合同法二百八十六条的规定是一条典型的对债权人特别优先权（法定优先权）所做的规定，目的在于承包人价款的实现．．．．．．当建设工程的发包人被宣告破产，承包人享有的上述优先权就转化为别除权，它的实现方式与抵押权实现方式相同。4、根据我国法律解释的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 、立法背景、目的、需求等。张太盛律师7综合运用多种法律解释方法，如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等，联系此法与彼法、新法与旧法的关系，探求立法当时的背景、需求和目的，结合当前条件下的社会现实，得出破产程序中的工程款优先受偿权应予保障，法律依据也相当充分。5、运用成本—效益分析的方法。张魏博士在其《建筑工程承包人优先权之功能研究》中通过分析工程款优先权 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 的实际功能与潜在功能，考察承包人优先权于现行法律，社会情势下发挥的功能，并通过成本—效益分析的方法，提出其支持工程款优先权的理由8。（二）否定破产案件中工程款享有优先权的观点及理由当然破产案件中工程款优先权有支持，就有反对。以下笔者同样例举比较典型的反对观点和理由以供参考。1、《合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先权条款没有明确规定能够在破产程序中适用，因而不适用于破产案件。其理由是上海高院向最高人民法院报送的《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》中提到：“目前，本市法院受理的有关房地产纠纷案件、执行案件和破产案件中，涉及《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权利的理解与适用问题。”该请示中包含了破产案件，但最高院的《批复》第1条却规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权。”该批复中未提及破产案件，也未做出明确表态，从行文中可以看出最高法院的态度，即《合同法》第286条规定不适用破产案件。92、从法律的公正原则上认为破产案件中不应享有优先权。10其理由是破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。3、从建筑工程优先权的债权性质来论证其不应该具有优先权。11其理由是承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。4、工程款不属于《企业破产法》第113条规定的破产费用和共益债务，且不属于第一款第（一）、（二）项规定的优先清偿事项，故只能作为普通债权处理；《企业破产法》是特别法应该优先于《合同法》等适用于破产案件。12二、破产案中工程款优先权合理与否之论证对于上述观点，笔者更同意第一种观点，即工程款在破产案中有优先权，因此接下来笔者主要对支持的观点进行合理合法性分析，对否定观点的不合理性进行辩析。（一）对工程款在破产案件中有优先权观点的合理合法性分析1、梁慧星教授从合同法二百八十六条的立法意图出发，认为工程款优先权工程款优先权是“由“对人诉讼”改为“对物诉讼”即向法院申请执行抵押权。在民诉法专门规定抵押权执行之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。”对于这一观点，笔者认为是有合理性的。根据《企业破产法》第七十五条“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”；第九十六条第2款“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”；第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”从以上规定我们可以看出不管是在企业重整或和解期间，还是在破产财产分配中，破产法始终对于具有优先权的债权是给与特别保护的。纵观《企业破产法》第10章第2节关于破产财产的变价和分配的规定中，完全没有提及担保物的变价和分配问题，这更表明在分配方案中，已经把具有优先权的财产与无优先权做出了区分，充分体现其优先性。根据《企业破产法》第四条的规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”破产案中被确定为具有优先权的债权，直接进入的就是执行程序。所以“应当准用民诉法第三编规定的执行程序”的看法是有道理的。而最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权”正是对工程款在破产案件中应具有优先权的进一步明确。2、根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称若干规定）第71条中下列财产不属于破产财产……（四）依照法律规定存在优先权的财产……”规定得出存在工程款具有优先权的理由，笔者认为合理合法。工程款优先权是《合同法》二百八十六条的明文规定，《若干规定》中提到的“法律规定”，《合同法》二百八十六条当然应包括在这里的“法律规定”之内，不属于破产财产，已被先行别除，不被归入破产财产范围用于清偿一般债务。虽然该司法解释发布于新的《企业破产法》之前，但采用了“规定”的形式。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）理解，这种“规定”区别于单单针对某一法律或者某一问题的“解释”、“批复”或者“决定”。它是根据立法精神、针对审判工作需要而制定的规范或者意见，不与新的法律相冲突，未被新的司法解释所废止，法律效力依然存在。因此《若干规定》作为最高院对企业破产案件作出的生效的司法解释，当然适用于破产案件之中。3、直接根据合同法二百八十六条的规定得出工程款在破产案件中具有优先权，笔者认为是具有合理性的。根据《企业破产法》第一百零九条的规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。从我国《担保法》可知我国现存的担保方式有五种。其中，抵押、质押、保证、定金均须合同约定，属于意定担保，有约则有，无约则无；唯有留置属于法定担保。第八十四条第一款规定，“因保管公司、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”。但法律也同时规定，留置权仅适用于动产。《合同法》明确承认建设工程合同是特殊的加工承揽合同，但建设工程属于不动产，对于如此特权不能直接适用。《合同法》由此单用一个“286条”来确立工程价款优先权，其立法用意不言而喻。13而且，我国《物权法》中第一百七十条也规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这里的但书规定补充和完善了《担保法》，言明担保物权的优先受偿性并不是绝对的，如果本法或者其他法律有特别的规定，担保物权的优先受偿效力就会受到影响。这也就说明，《物权法》不但不否定其他法律规定在先的优先受偿权，反而更加明确了这种优先权不属于担保物权，但优先于担保物权。4、通过我国法律解释的方法、立法背景、目的、需求等得出工程款在破产案件中具有优先权，笔者认为是合理的。众所周知，每一部法律以及法律的司法解释的出台都有自己的立法背景、目的、社会需求等多种因素综合的结果，所以正确的理解法律，包括理解每个用语、条文和规定，需要以理解该用语、条文和规定所在的制度、法律整体乃至整个法律体系为条件，切忌孤立地、断章取义地曲解法律。梁慧星教授作为我国《合同法》的起草人之一，我们可以从其写的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》中了解该条的整个制定过程，从中我们可以了解到该条制定的背景是1993年10月，立法机关委托梁慧星教授在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会严重存在的拖欠承包费问题规定：“为保护承包人的利益，可规定承包人对建筑工程有法定抵押权。”14不管建筑工程享有的是不是抵押权，但我们从立法背景和目的可以看出这是对承包人工程款债权的特殊保护。而且当时的社会现实是建筑业一直是我国国民经济的支柱产业。然而，建筑业也是一个比较脆弱的行业，工程款拖欠一直是困扰其发展的严重问题。步履维艰的建筑企业，如遇业主破产，工程款优先权无从保障，将直接威胁到企业的生存，很可能导致连环破产。此外，我们也可以从最高院研究室起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》汪治平法官对该批复中业内影响很大的问题的答复中明白批复中关于“房地产纠纷案件的提法”其实指的就是人民法院受理有关建筑工程的纠纷案件，是在大房地产的概念的前提下，把建筑工程纳入房地产开发建设这一范畴内，故有所谓“房地产纠纷案件”之说。15那么破产案件中关系到建筑工程的问题，也应该可以归类为房地产纠纷案件之内，这应该是《合同法》二百八十六条立法目的和精神的正确理解。以上多方面论述，综合采用对法律的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等多种方法，联系此法与彼法、新法与旧法的关系，探求立法当时的背景、需求和目的，结合当前条件下的社会现实，不难看出：破产程序中的工程款优先受偿权应予保障，法律依据也相当充分。5、运用经济学上效益—成本的分析方法来论证工程款在破产案件中具有优先权有一定的合理性，而且也比较直观易懂。我们知道，在城市的开发项目中，银行起着提供资金的重要作用，大多数发包人通过向银行借贷筹集资金。实践中，发包人银行申请建设贷款，并在建设项目用地的土地使用权以及将要建成之项目上设定抵押权担保，如果发包人未如期偿还贷款，银行作为抵押权人就会拍卖抵押物，清偿贷款。而通常银行又是最先在建筑项目及土地上设立抵押权的人。所以合同法二百八十六条及司法解释的出台之前，按照“时间优先，担保优先”的原则，银行优于嗣后的其他有担保债权人以及普通债权人。而合同法二百八十六条及司法解释的出台之后，银行的优先地位被削弱，承包人无需登记，也无需公示，更无需通知就取得了比银行更优先的权利。如果最后标的物的换价不足以清偿承包人及全部债权时，银行实际将成为无担保权或部分担保权人。这就会让银行为减少贷款风险，在发放贷款前，认真甑别发包人的实力和信誉，在施工工程中，监管发包人的行为，特别是资金使用行为。虽然说，作为资金的主要提供者，无论是否存在承包人优先权，始终应该对建筑工程实施某种监管义务，但是，实践中银行却常常过分依赖于抵押权而忽略其监管义务16。而如果其抵押权不是具有绝对优先的权利，那么银行最保险的做法就是运用其信息优势（银行在贷款合同中经常会明确赋予银行检查借款人经营状况，财务活动、会计报表的权利。比如中国人民建设银行标准贷款合同第5条）谨慎挑选贷款人，从而减少自己的风险。银行与银监会的积极监管，除了降低贷款风险外，更重要的是引导社会资金的合理流动，维护市场经济的健康运行。因此，从以上经济上效益—成本的分析看，规定工程款在破产案件中具有优先权是利大于弊，其存在合情合理。三、对否定工程款在破产案件中有优先权观点的不合理性辩析。3、针对《合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先权条款没有明确规定能够在破产程序中适用，因而不适用于破产案件的观点，笔者认为这是不合理的。《合同法》属于民商事法律规范的范畴，在我国的民商事案件中具有普遍适用性，除非有特别法律对特别事项进行限制适用。纵观我国整个法律体系，并没有特别法对《合同法》的适用进行特别限制，且《合同法》286条以及司法解释本身均未限制工程款优先权在破产案件中适用，那么在破产案件中当然可以适用。况且，目前我国协调统一的法律体系已经基本形成的情况下，《企业破产法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等都是这一体系中的有机组成部分，立法思想以一贯之，并无分歧，法定优先权，一法确立，他法适用，除非特别法因特别事由而明确禁止。况且《合同法》是实体法，而《企业破产法》是程序法。实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任；程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。《企业破产法》中规定的优先受偿权行使程序是以《合同法》、《担保法》等实体法的权利设定为前提的，而《企业破产法》本身并没有创设优先权。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条关于“依照法律规定存在优先权的财产”中的“法律”，显然是指《合同法》和《担保法》等相关实体法律法规。试问：如果没有这些实体法关于优先权成立的规定，《企业破产法》中的优先权实现条款如何适用呢？而且，优先权是优先于担保权和普通债权的权利，其实现不因适用程序的不同而消灭。正如合同法和担保法规定的担保权在普通诉讼程序和破产案件中都应该得到保护一样，合同法规定的优先权也应该在普通诉讼程序和破产程序中得到保护。2、从法律的公正原则上认定破产案件中不应享有优先权这完全扭曲法律本意。其理由表面上看起来对承包人以外的人似乎公正，但是对承包人来讲确是大大的不公正，民商事法律调整的是平等民商事主体的财产和人身关系，而如果要牺牲平等主体一方的利益去满足另一方的公正。我们知道，在现实的破产案件中，承包人与破产企业签订的建筑合同，工程款中相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用，工资是工人“出卖劳动力的报酬，出卖血汗之对价”、“工资具有绝对神圣性，必须予以保护，始足实现社会正义。”17所以，现代法治社会均以特别保护劳动报酬为法治的根本任务。在建设工程承包合同中，虽然建筑工人、工程管理人员与发包人之间不存在直接的劳动合同关系，发包人也不承担向工人支付劳动报酬的义务，但发包人享有建设工程的所有权中直接包含有物化到了发包人的建设工程中工人的劳动价值，对于双包合同，物化的不仅有劳动报酬，还有承包人的财产。如果在破产案件中，工程款对破产人的特定财产不能优先于抵押权以及其他债权受偿，这无异于用建筑工人的劳动价值甚至是承包人的财产偿还破产企业的债务，这显然违背我国法律公平原则和诚实信用原则，也是与我国现阶段大力保护民工权利的政策是不相符合的。183、从建筑工程款债权的性质来论证其不应该具有优先权。这种看法笔者认为也是不合理的。该观点认为《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论，但是我们的法律已经很明确了“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”且解释也明确了其优先于抵押权和其他债权。我们不能因为得不出建筑承包人享有法定抵押权的结论而否定建筑工程在破产法中的优先权，这是不符合法律逻辑的。综合以上所有赞同观点的逐一分析以及笔者结合我国现有法律的具体佐证，笔者认为这些理由足以证明工程款在破产案件中应该享有优先权合理合法，而对于否定破产法中具有优先权的观点和理由的反驳也从反面论证了工程款应该得到优先受偿的合理合法性。四、工程款优先权在破产案件中之实务论证除了上述从法律法理上可以论证工程款应享有优先权在破产法中具有优先性，在司法实务中，工程款优先受偿权在破产案件中受到保护有案可考。如在江西省宜春市中级人民法院关于宜春市建公司与井冈山大酒店建设工程合同纠纷案的（2005）宜中破字第1—25—12号民事裁定书中法院关于清算组对井冈山大酒店已建成的建筑物是否享有优先受偿权的问题主要是根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定对清算组要求对已建成有优先权予以支持。在广东省惠州市中级人民法院关于惠州市启亮实业有限公司于惠阳建筑工程总公司等破产清算组拖欠工程款纠纷再审案的（2005）惠中法民再字第26号民事判决书对该院于二00三年十一月十日作出的（2003）惠中法执字第194—1号民事裁定书执行中优先支付给惠阳建总的款项予以支持和认可。我国虽非判例法国家，但是在合理合法的法治范围内，参照其他法院的做法，也是对我国法治建设过程中维护法制统一原则的保障。综上所述，笔者认为工程款在破产案件中的法定优先权应该得到保障。但笔者要强调的是工程款优先权应该得到保障，其前提就是承包人必须在合理期限内即建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日19提出了工程款优先权，并且工程款的优先在破产案件中受偿权才是应该得到保障的。比如，有承包人在法律规定的时间内向破产企业发出过优先权主张的书面证明或者是承包人向破产口头主张过优先权，并得到破产企业负责人书面承认的证明，总之，只要主张过优先权并有相关证人证言作证，就应该得到支持。这在我国某省高院关于妥善审理破产案件、维护经济社会稳定若干问题的讨论纪要中第四部分第（四）条第4项明文规定债权人提出行使建筑工程优先权的，要依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的行使期间和条件进行审查。2这条充分肯定了合同法286条及其司法解释在破产案件中是适用的，但其前提也是工程款行使期间和条件满足，才有优先受偿的资格和权利。五、解决争议之建议一完善破产法中的工程款优先权条文及司法解释由于目前相关立法对这些债权是否有优先权未作出规定,使得破产法难以通过承认优先权的方式直接给予其优先受偿权。鉴于我国新《企业破产法》条文中并没有规定对具有优先权以及担保物权财产的受偿方式，仅在其132条比较抽象的规定“以本法第一百零九条“特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”而且对《合同法》286条的司法解释也没有明确工程款优先权是否在破产案件中适用，这些都给我们的法律裁决者留下了许多自由裁量的空间，可能会出现同一类型的破产案件在不同的法院管辖范围，工程款能得到受偿数目的极大的不同。因此，为了实现我国法律适用的统一性，整体性。笔者建议如下：（一）建议在新《企业破产法》中规定优先权债权及其分配模式笔者认为新《企业破产法》中未规定具有优先权财产的顺序和办法，这为破产案件中具有优先权财产的清偿顺序在事务中留下了不便，因此笔者建议立法者在新《企业破产法》中明确具有优先权债权的分配顺序以及方式或者通过立法解释或司法解释明确有优先权债权的分配顺序以及方式。（二）建议以司法解释的方式明确破产案件中工程款优先权在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中只规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权”，这里的依的“法”应该是《合同法》二百八十六条的规定。那么，笔者建议通过司法解释的方式对破产案件中的工程款优先权依法给予保障，毕竟合同法作为实体法所赋予的工程承包人的优先权是比担保物权更优先的债权，担保物权尚且在破产案件中得到保障，那么比担保物权更优先的债权就更应该值得保障。（三）建议对工程款不应该优先受偿的范围作出司法解释在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据工程款的组成来看，其包括人工报酬，材料款，税金，利润等费用。那么，如果按照第三条的规定理解，实际支出费用包括的是工人报酬，材料款，税金。而即使是合理的利润以及其他的相关费用就被排斥在优先受偿之外。试问，工程款作为一个整体概念，如果没有其完整的组成部分，就不能称之为工程款，因此司法解释应该在承认工程款整体性的基础上，对工程款不应该优先受偿的范围通过作出明确的司法解释，从而更好的解决法律实务中的操作困惑。