2015年民诉讲义——韩心怡

目录【学前热身：民诉导学与备战 指南 验证指南下载验证指南下载验证指南下载星度指南下载审查指南PDF 】.............................................................................................................................1第一讲民事诉讼与民事诉讼法.......................................................................................................................................3第二讲民事诉讼法的基本原则和基本制度...................................................................................................................5第三讲诉...........................................................................................................................................................................9第四讲主管与管辖.........................................................................................................................................................11第五讲当事人与诉讼代理人.........................................................................................................................................18第六讲民事诉讼辅助和保障制度.................................................................................................................................27第七讲法院调解.............................................................................................................................................................31第八讲民事诉讼证据与证明.........................................................................................................................................33第九讲普通程序.............................................................................................................................................................41第十讲简易程序.............................................................................................................................................................46第十一讲第二审程序.....................................................................................................................................................49第十二讲审判监督程序.................................................................................................................................................52第十三讲特别程序（4+2）.........................................................................................................................................57第十四讲督促程序.........................................................................................................................................................62第十五讲公示催告程序...............................................................................................................................................63第十六讲执行程序.........................................................................................................................................................64第十七讲涉外民事诉讼程序.........................................................................................................................................71第十八讲仲裁与仲裁协议.............................................................................................................................................73第十九讲仲裁程序.........................................................................................................................................................75第二十讲仲裁的司法监督.............................................................................................................................................77【学前热身：民诉导学与备战指南】一、2014年民诉真题对新增和修改内容的考察情况题型和题号考点具体内容单选第35基本原则检察监督原则；民事诉讼诚实信用原则及其要求题、第37题单选第36题调解与再审法院对调解书启动再审单选第38题专家辅助人是否适用回避；专家辅助人意见的性质；费用承担方式单选第40题小额诉讼审理程序的特点（调解、审理方式、宣判方式、审级制度）单选第41题；第三人撤销之诉受理的后果；诉的种类；管辖法院；适用客体；主体；期限案例第3题单选第42题电子送达适用条件和对象单选第44题实现担保物权管辖；主体；法院审查后的处理方式和法律后果单选第46题督促程序督促程序向诉讼程序的转换条件单选第47题发回重审二审中发回重审的次数限制多选第77题仲裁前保全仲裁前证据保全的管辖法院多选第80题检察建议和检察向法院申请再审与向检察机关申诉的顺位关系；申请检察建议与申请抗诉的机关调查核实权关系；检察机关调查核实权的对象多选第81题民事公益诉讼消费者协会的公益诉讼主体资格多选第83题二审审理方式二审以开庭审理为原则、不开庭审理为例外多选第85题；执行和解执行和解的程序；申请恢复执行原执行名义的法定条件；执行和解协议的效案例分析第1题力不定项96题公司诉讼的管辖公司诉讼的地域管辖二、2014年民诉真题对原有内容的考察情况题型和题号考点具体内容单选第35题基本原则平等原则；同等和对等原则单选第36题调解的多种形式法院调解与诉外调解（派出所的调解、人民调解）单选第39题；管辖专门法院（军事）的管辖范围；专属管辖（国别和地域）；专利纠纷的多选第78题级别管辖；管辖恒定原则的内涵；移送管辖；指定管辖；地域管辖单选第43题反诉反诉与反驳的区分和判断单选第45题民事证明最佳证据规则；免证事实；证明责任的性质单选第46题督促程序支付令的送达方式；提出异议的期限；异议的效力单选第47题、二审程序二审中撤销原判的法律效力；重审时的程序和审判组织形式；二审的启多选第83题动主体的启动方式；二审的审理范围；二审调解书的内容单选第48题法定证据种类证据载体与证据种类的区分判断单选49题；执行异议执行异议的种类判断及其救济方式；执行标的异议；案外人异议之诉的案例第2题适用条件和当事人的确定单选第50题再审再审中被申请人不出庭的法律后果多选第77题仲裁中保全仲裁中证据保全的申请方式、级别管辖、担保要求多选第81题诉讼权利能力法人资格、行为能力与民事诉讼权利能力的关系多选第82题法律文书判决与裁定的异同（适用范围、形式、救济、效力）多选第84题涉外民事诉讼与期间普通程序的审限；适用涉外期间的条件；上诉期不定项95题当事人的确定解散公司诉讼中当事人的确定不定项97题诉讼保全诉讼中财产保全不定项98题仲裁庭的组庭仲裁员的选定方式不定项99题仲裁裁决合意方式；裁决书生效时间不定项100题申请撤销仲裁裁决级别管辖；审理程序的类型；法定事由案例第4题参与分配适用情形和条件1三、2014年民诉真题的命题特点和总体思路：“五重一活”◆总体特点：重新、重理论、重结合、重执行、重经典+灵活运用能力1、侧重对2012年新增内容和修改内容的考察2、重视对理论性知识的考察3、实体法与程序法相结合4、对执行程序部分的考察有所增加（数量和题型）5、重视对原有内容中常考点、核心内容的考察（方式更新）6、对应用能力、分析能力、分类讨论能力的灵活考察◆总体难度评估：略低于2013年◆分值比例计算：单选16分+多选18分+不定项12分+案例20分=66分四、2015年民诉命题背景：史上最强司法解释的出台和施行（一）2015年《民诉解释》的情况概览1、2014年12月18日通过、2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，共23章、552条。2、细化和完善新民诉法典的相关内容+整合原有的一系列司法解释3、1992年《民诉意见》已被废止；其他司法解释与《民诉解释》的规定不一致的，不再适用。☼第二章回避：《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（2011年）☼第四章证据：《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）☼调解：《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2008年修订）☼诉讼费用：《诉讼费用缴纳办法》（2006年）☼第十章普通程序、第十六章二审程序：《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998年）☼第十一章简易程序：《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003年）☼第十八章再审程序：《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（2008年）；《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》（2015年）☼第十九章督促程序：《关于适用督促程序若干问题的规定》（2001年）☼第二十一章执行程序：《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（2008年）；《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)（1998年）☼《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（2013年11月18日起施行）☼《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2015年）（二）2015年民诉部分的命题方向和总体思路预测1、两大核心：2012年民诉法修正案+2015年《民诉解释》◆2015年《民诉解释》对2012年民诉法修正案的细化和完善◆2015年《民诉解释》对先前司法解释的吸收、修改、替代、废止2、对理论知识的考察3、分析和应用能力：与实体法相结合4、重者恒重2五、民事诉讼与仲裁的知识体系结构（一）知识体系的总体框架：9（民诉）+1（仲裁）模式1、民事诉讼基本理论：多元纠纷解纷机制；基本原则和基本制度；诉的类型；诉讼标的2、管辖：级别管辖；各类地域管辖；裁定管辖；管辖权异议3、当事人：诉讼权利能力与诉讼行为能力；共同诉讼；第三人；代表人诉讼；第三人撤销之诉；公益诉讼4、民事诉讼辅助和保障制度：期间；送达；强制措施；保全（财产、行为、证据）5、民事证据：证据种类；证据规则；证明（证明 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、证明责任、证明程序）+1：仲裁程序6、民事诉讼通常程序：普通程序；简易程序（传统简易程序+小额程序）；二审程序7、民事再审程序：启动方式及其相互关系；启动主体及相应事由；审理程序、审理方式、法律后果；8、民事执行程序：执行根据和执行管辖；执行救济（执行异议及执行异议之诉）；执行和解；执行措施9、民事非讼程序：特别程序（4+2）；督促程序；公示催告程序（二）《民事诉讼法》2012年修正内容精炼：新增型+修正型+删除型类型主要内容诚信原则；公司诉讼地域管辖；管辖权转移（上移下）的限制条件；公益诉讼；第三人撤销之诉；新电子数据；举证时限；证人作证费用的承担方式；电子送达；专家辅助人；仲裁前证据保全和财产增保全；行为保全；恶意诉讼（调解）的规制措施；先行调解；小额诉讼；确认调解协议的程序；实型现担保物权的程序；应诉管辖；裁判文书说理；裁判文书公众查阅权；检察建议；申诉的前置条件；检察机关的调查核实权；执行检察监督；等等。扩大了民事检察监督的范围；统合了国内与涉外诉讼中的协议管辖制度；扩大和细化了回避的情形；限制了委托诉讼代理人的范围；证人出庭作证制度；强化鉴定人出庭作证义务；留置送达的完成方式；明确了诉前保全的管辖法院并延长了提起诉前保全后的起诉时限；提高罚款数额；强调不予受理应当作出裁定书；细化了审前准备工工作；细化了判决书说理制度；扩大了简易程序的适用范围；修细化了二审不开庭审理的条件；发回重审的次数限制；对督促程序的修改（增加审查环节以及与诉正讼程序的衔接机制）；将调解书纳入再审的适用范围；缩短了当事人申请再审的时限；规定了可以向型原审法院申请再审的情形；微调再审法定事由；细化了达成执行和解协议后恢复对原生效法律文书执行的情形；修改了裁定不予执行仲裁裁决的情形；执行员接到申请或者移交执行书后可以立即采取强制措施；加强了法院强制执行的手段；等等。删除型人民调解原则；管辖错误作为再审的事由；违反法定程序可能影响正确判决、裁定的情形作为再审事由的概括性规定；涉外民事诉讼中协议管辖及应诉管辖；涉外民事诉讼中的财产保全；等。（三）2015年《民诉解释》要点精炼与考点预测（见讲义附录部分）第一讲民事诉讼与民事诉讼法◊考点提示：民事诉讼与其他诉外解纷机制的关系；民事司法程序的主要类型和相互关系;民诉法的属性和效力◊真题链接：2014年卷四第36题；2013年卷四第七题第4小题；2011年卷三第35题。一、民事诉讼与多元纠纷解决机制（一）民事诉讼=民事诉讼行为+民事诉讼法律关系+法定程序1、民事诉讼行为：发生在法院、当事人和其他诉讼参与人之间的行为。注意：法院的内部行为不属于民事诉讼行为。2、民事诉讼法律关系VS民事法律关系；民事诉讼法律关系主体VS民事诉讼主体注意：民事诉讼法律关系主体不一定是民事诉讼主体。3（二）民事诉讼与其他纠纷解决机制1、民事纠纷解决机制的种类：诉讼、私人调解、和解、人民调解、仲裁（1）私人调解、协商和解属于私力救济机制；人民调解和仲裁属于社会救济机制。（2）涉纷主体的自治性程度：诉讼<仲裁<调解<和解2、民事诉讼：不告不理；强制执行力保障；法定性和规范性3、民商事仲裁：协议仲裁；或裁或审；一裁终局（入口自治、出口强制）；适用范围限定。4、劳动争议仲裁：劳动争议诉讼的前置程序。5、人民调解：社会救济；调解协议“可诉可确”（1）合同效力：因协议的履行或内容发生争议时，当事人可以就调解协议向法院起诉提示：此时不能直接针对原纠纷起诉，应以协议中的对方当事人为被告。（2）与非讼程序的衔接：特别程序中的司法确认。注意：人民调解协议本身不能成为执行名义，执行名义是法院出具的司法确认裁定书。【真题回放】依法治国要求树立法律权威，依法办事，因此在民事纠纷解决的过程中，各方主体都须遵守法律的规定。下列哪一行为违背了相关法律？（2014年卷三第36题）A．法院主动对确有错误的生效调解书启动再审B．派出所民警对民事纠纷进行调解C．法院为下落不明的被告指定代理人参加调解D．人民调解委员会主动调解当事人之间的民间纠纷二、民事诉讼法的性质和效力（一）民事司法程序的类型梳理民事司法程序=诉讼程序+非讼程序+执行程序1、诉讼程序：一审普通程序+简易程序（包含小额诉讼程序）+二审程序+审判监督程序2、非讼程序：特别程序（5种）；督促程序；公示催告程序3、执行程序命题陷阱提示：民事诉讼程序≠民事审理程序【牛刀小试】（1）下列哪些是《民事诉讼法》（2012年修正）规定的民事诉讼程序？（2）下列哪些是《民事诉讼法》（2012年修正）规定的民事案件审理程序？（3）下列哪些是《民事诉讼法》（2012年修正）新增的民事诉讼程序？（4）下列哪些是《民事诉讼法》（2012年修正）新增的民事非讼案件的审理程序？A.确认调解协议案件B.实现担保物权案件C.小额诉讼程序D.一审普通程序（二）民事诉讼法的属性：基本法+公法+部门法+程序法1、在法律体系中的地位：基本法2、调整的社会关系：部门法（独立的调整对象）3、内容：程序法4、公私法划分：公法（三大诉讼法均为公法）（三）民事诉讼法的效力1、对人效力：无论是谁，凡在中国法院进行民事诉讼，均须适用中国的民事诉讼法2、对事效力：平等主体之间因财产关系和人身关系而引发的纠纷。3、时间效力：不同于民事实体法，民事诉讼法作为程序法具有溯及力。4、空间效力：包括中国的领土、领海、领空以及领土的延伸部分，还包括使领馆和航空器。4第二讲民事诉讼法的基本原则和基本制度◊考点提示：民事诉讼基本原则（增一减一改一）；独任制的适用范围；陪审制的适用范围；一审终审的情形；公开审判的例外；公众的裁判文书查阅权；回避的情形、方式和决定权◊真题链接：2014年卷三第35题；2014年卷三第37题；2014年卷三第79题；2013年卷三第45题；2012年卷三第35题、第36题、第39题；2011年卷三第38题；2010年卷三第37题、第88题一、民事诉讼法的基本原则：加一减一改一（一）当事人诉讼地位平等原则1、平等原则的具体要求：诉讼地位平等；武器平等；保障平等；适用法律平等2、民事诉讼当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务。注意：诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同；诉讼权利义务的相同性与对应性。3、法官中立与当事人诉讼地位平等。（二）同等原则与对等原则1、同等是常态、对等是报复。2、平等原则VS同等原则、对等原则【真题回放】关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？（2011年卷三第38题）A.当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现B.当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现C.原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现D.当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现（三）辩论原则1、辩论原则贯穿于诉讼程序全过程，但不适用于非讼程序和执行程序。2、辩论权是当事人的专属权利，法院、其他诉讼参与人不享有辩论权。3、辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论4、辩论的内容：实体问题（事实问题、证据问题）+法律问题+程序问题【活学活用】民事诉讼中，下列属于辩论内容的是？A.争议的法律关系是否存在B.当事人是否合格C.诉讼代理人是否有权放弃诉讼请求D.证据的形式和证据的取得是否合法E.本案的请求权基础究竟是《侵权责任法》还是《物权法》5、辩论权对审判权的约束：划定审理和裁判的对象，提供裁判依据。（四）处分原则1、处分权是当事人的专属权利，其他诉讼参与人均不享有处分权。2、适用范围：整个诉讼过程中。提示：辩论权和处分权都是当事人的专属权利，但是二者的适用范围不同。3、当事人处分的内容：实体性处分+程序性处分注意：对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现，但处分程序权利不一定涉及对实体权利的处分。4、处分权的行使方式：明示处分+默示处分5、处分权的相对性：依法处分，无得损害国家利益、社会公益他人合法权益。【真题回放】当事人可对某些诉讼事项进行约定，法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力，下列哪些表述是错误的？（2014年卷三第79题）A．当事人约定“合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准”，法院应根据该约定分配证明责任B．当事人在诉讼和解中约定“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”，法院根据该约定不能再受理原告的起诉5C．当事人约定“如果起诉，只能适用普通程序”，法院根据该约定不能适用简易程序审理D．当事人约定“双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席”，如果被告委托了代理人参加开庭，自己不参加开庭，法院应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传（五）民事诉讼诚实信用原则《民事诉讼法》第13条第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”1、适用对象：所有的民事诉讼法律关系主体，即法院、检察院、当事人、其他诉讼参与人。2、诚实信用原则VS处分原则3、民事诉讼诚实信用原则VS民事实体法中的诚实信用原则4、民事诉讼诚实信用原则的具体体现（2015年《民诉解释》）当事人及时提供证据的义务与证据失权制度；对恶意诉讼或调解等行为的规制措施；第三人撤销之诉；撤回自认的严格限制；法官遵守审限的职责；证人出庭如实作证的义务；鉴定人的出庭义务；二审中的禁反言；检察机关行使民事检察权时的诚信义务；等等。【真题回放】根据《民事诉讼法》规定的诚信原则的基本精神，下列哪一选项符合诚信原则？（2014年卷三第37题）A．当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态B．证人故意提供虚假证言C．法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信D．法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定（六）民事检察监督原则《民诉法》第14条+《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》1、监督范围的修改与扩展：对“民事诉讼”进行法律监督。（1）将损害国家利益、社会公共利益的调解书纳入了检察监督的范围（2）确立民事执行检察监督制度（3）对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为进行监督（4）2015年《民诉解释》对检察机关提出抗诉、提出再审检察建议、行使调查核实权等内容的细化和完善（《民诉解释》第413条至第421条）。小结：民事检察监督的对象分为三大类，第一类是对生效判决、裁定、调解书的监督；第二类是对审判程序中审判人员违法行为的监督；第三类是对执行活动的监督。2、民事检察权的性质、功能和行使准则（1）公权力对公权力的监督：以法院审判权和执行权为监督对象。（2）执行检察监督的规定不是基本原则，而是一般制度（3）民事检察监督的范围=民事审判检察监督+民事执行检察监督。3、监督方式的多样化发展：抗诉+检察建议（再审检察建议+其他检察建议）民事抗诉VS再审检察建议：主体、程序、条件、效力、效益【牛刀小试】下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？A.陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元B.证人马某接受当事人礼金2000元并提出了对该当事人有利的证言C.法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官6000元D.法官陈某长期为某公司免费做法律顾问（七）支持起诉原则《民诉法》第15条：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”2015年《最高法关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第11条：检察机关可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。”1、适用前提：发生了损害国家、集体或个人民事权益的违法行为；且受害主体没有起诉。62、支持起诉的主体：公民个人不能支持他人起诉。3、法律地位：提供支持的主体不是当事人，不能以自己的名义提起诉讼。4、支持的方式：通常包括道义上的支持、物质上的援助以及法律知识上的帮助。提示：人民调解原则不再是《民事诉讼法》的基本原则。【真题回放】关于民事诉讼基本原则的表述，下列哪一选项是正确的？（2013年卷三45题）A.外国人在我国进行民事诉讼时，与中国人享有同等的诉讼权利义务，体现了当事人诉讼权利平等原则B.法院未根据当事人的自认进行事实认定，违背了处分原则C.当事人主张的法律关系与法院根据案件事实作出的认定不一致时，根据处分原则，当事人可以变更诉讼请求D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则二、民事诉讼基本制度（一）公开审判制度1、公开的范围和对象：开庭审理的过程+法院判决的宣告过程+裁判文书；注意：无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开；宣判一律公开。2、公开审判制度的例外。（1）法定不公开审理的案件：涉及国家秘密、个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形。（2）依当事人申请不公开审理的案件（可以不公开）：涉及商业秘密的案件；离婚案件。【真题回放】唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？(2012年卷三第36题)A.只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理B.根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判C.法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判D.法院应当公开审理此案并公开宣判3、公开审理与其他具体制度的关系（1）公开审理VS开庭审理：开庭审理≠公开审理；不公开审理≠不开庭审理。（2）法定不公开审理VS法定不公开质证。提示：涉及商业秘密案件的特殊性——依申请不公开审理；法定不公开质证；公众裁判文书查阅权受限。“商业秘密”是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息（2015年《民诉解释》第220条）。（3）公开审理和裁判文书说理制度：民诉法第152条、第154条（4）公开审理和公众的裁判文书查阅权（2015年《民诉解释》第254、255条）“三不能”：未生效不能查，调解书不能查，涉密涉私不能查（《民诉法》第156条）。①公民、法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书、裁定书的，应当以书面形式向作出该生效裁判的法院提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称。②判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的，法院应当引导申请人自行查阅；③判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，法院应当及时提供便捷的查阅服务；④判决书、裁定书尚未发生法律效力或者已失去法律效力的，法院不提供查阅并告知申请人；⑤发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的法院申请查阅；⑥申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，费用不予准许并告知申请人。（二）回避制度1、回避的适用对象参与本案审理的法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、检察人员、执行人员。注意：审判人员≠审判员；诉讼代理人、证人均不适用回避制度。2、回避的方式：自行回避+依申请回避+决定回避（事由、顺序不同）73、回避的法定事由（《民事诉讼法》第44条+2015年《民诉解释》第43至46条）（1）审判人员应当自行回避的情形①是本案当事人或者当事人近亲属；②本人或者其近亲属与本案有利害关系；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员；④是本案诉讼代理人的近亲属；⑤本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权；⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理提示：出现上述情形时，若审判人员没有自行回避，当事人有权申请其回避。（2）当事人申请回避的法定情形①接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动；②索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益；③违反规定会见本案当事人、诉讼代理人；④为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案；⑤向本案当事人及其受托人借用款物；⑥有其他不正当行为，可能影响公正审理回避申请应在案件开始审理时提出，此后才知道回避事由的，可在法庭辩论终结前提出。（3）审判人员有应当回避的情形而没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。（4）在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制。4、回避的决定权：不同的回避对象、对应不同的决定主体。（1）法院院长担任审判长时的回避：审判委员会决定；（2）审判人员的回避：法院院长决定；（3）其他人员的回避：审判长决定；（4）检察人员的回避：检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。比较：民诉中的回避决定权VS仲裁中的回避决定权VS刑诉中的回避决定权（1）仲裁中的回避决定权：仲裁员的回避由仲裁委主任决定；仲裁委主任担任仲裁员时的回避，由仲裁委员会决定。（2）刑事诉讼中的回避决定权：其他人员的回避，由院长决定。5、回避决定的救济机制。法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但复议期间被申请回避的人员不停止参与本案的工作。注意：被决定回避的人员无权申请复议。6、回避的法律效力。（1）被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外；（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作；法院应当在3日内作出复议决定，并 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 复议申请人；（3）法院作出回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。比较：因回避而重新选定仲裁员后，当事人可以申请重新进行已经进行过的仲裁程序。是否准许，由仲裁庭决定，仲裁庭也可以自行决定是否重新进行。【真题回放】关于回避，下列哪一说法是正确的？(2010年卷三第37题)A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定C.法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作D.如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定（三）合议制度1、合议制：混合制合议庭+单一制合议庭2、独任制的适用范围8（1）基层法院及其派出法庭审理的简单案件注意：适用独任制的案件不一定是简易程序案件。（2）适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无或限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议的案件，实现担保物权案件。（3）公示催告程序的公告阶段。（4）督促程序。注意：二审程序中一律不能适用独任制；中级及其以上的法院不能适用独任制。3、需要另行组成合议庭的案件：发回重审案件；再审案件。4、陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的争讼案件。注意：适用一审程序审理的案件（一审、发回重审、部分再审）≠第一审案件（4）人民陪审员不能担任审判长；不能在简易程序中担任独任审判员。人民陪审员从中院、高院、最高院所在的基层法院名单中随机抽取。5、合议庭的评议原则：少数服从多数；合议庭不能形成多数意见时，报请审判委员会。不同意见必须如实记入合议笔录，对裁判持不同意见审判人员需要在裁判书上签字。比较：仲裁庭评议时若不能形成多数意见，首席仲裁员享有决定权，且持不同意见的仲裁员可以不签字。【真题回放】关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？（2010年卷三第38题）A.审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决B.陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决C.合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定D.审判人员的不同意见均须写入笔录（四）两审终审制度注意：实行一审终审的特殊情形1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件3、确认婚姻效力的案件《婚姻法司法解释（一）》第9条：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”4、一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉5、大多数裁定一审终审注意：小额诉讼中作出的管辖异议裁定、驳回起诉裁定，一经作出即生效，不得上诉。6、小额诉讼程序第三讲诉◊考点提示：诉的要素；诉的种类；反诉的构成要件及其与反驳的区别；二审和再审中对反诉的处理方式◊真题链接：2014年卷三第43题；2013年卷三第37题、第77题、第80题；2012年卷三第80题；2011年卷三第37题；2009年卷三第36题、第37题；2008年卷三第86题。一、诉的要素诉：当事人向法院提出的请求。诉VS诉讼请求：诉是抽象的请求；诉讼请求是具体的权利要求，是对诉的具体化。（一）诉的三要素1、诉的主体：即诉讼当事人。诉的主体≠诉讼主体。2、诉讼标的：即法院的裁判对象，是当事人之间发生争议并提请人民法院以审判的方式解决的实体上的法律关系（民事实体法律关系）。3、诉讼理由：当事人提出诉讼请求所依据的事实与法律。9（二）相关概念辨析1、诉讼标的VS诉讼请求诉讼请求是当事人基于争议的民事权利义务关系向法院提出的主张。【真题回放】刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求C.王某要求刘某维护环境卫生的请求D.王某和刘某之间的相邻关系提示：诉讼标的在原告起诉时就已特定，在诉讼过程中不允许随意变更诉讼标的；但是基于同一个诉讼标的，当事人在诉讼过程中可以增加或者减少诉讼请求。2、诉讼标的VS诉讼标的物诉讼标的物不是诉的必备要素，在单纯的确认之诉或者变更之诉中，不存在诉讼标的物。二、诉的种类：当事人诉讼请求的内容（一）确认之诉：积极确认之诉+消极确认之诉原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。（二）给付之诉：给付财物、行为1、给付财物：种类物、特定物2、给付行为：积极给付之诉、消极给付之诉（三）变更之诉（形成之诉）原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼。1、变更之诉的两种主要情形：是否变更或如何变更。2、变更之诉VS确认之诉：起诉目的和方向上刚好相反。【易错点提示】（1）判断诉的类型的标准是原告的诉讼请求，与被告的答辩意见无关。（3）变更之诉和给付之诉中可能包含确认之诉的内容，但不必然包含。（4）诉的三种类型之间相互排斥。【真题回放】关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？（2013年卷三第37题）A.孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉B.周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉C.张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉D.赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，属于给付之诉三、反诉（一）反诉的特点和构成要件（2015年《民诉解释》第233条）1、主体特定性：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。2、目的对抗性：被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。3、请求的独立性：即使本诉的原告撤回了本诉，也不影响反诉的效力。4、时间条件（1）2015年《民诉解释》第232条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。（2）2015年《民诉解释》第328条：在二审程序中提出反诉，双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。5、程序种类的同一性。6、存在牵连关系：2015年《民诉解释》第233条第二款反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于10相同事实。7、管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起注意：反诉应由其他法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。小结：反诉的特点——主体同一；管辖同一；程序同一；目的对抗；牵连关系；请求独立；减半收取案件受理费。【真题回放】关于反诉，下列哪些表述是正确的？（2013年卷三第80题）A.反诉的原告只能是本诉的被告B.反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序C.反诉必须在答辩期届满前提出D.反诉与本诉之间须存在牵连关系，因此必须源于同一法律关系（二）当事人在二审程序中和再审发回重审时提出反诉的处理方式1、二审中提出反诉的处理（2015年《民诉解释》第328条）：调解先行，调解不成的告知另行起诉；但双方达成合意时，二审法院可以一并裁判。2、再审裁定发回重审案件中提出反诉的处理：2015年《民诉解释》第252条再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列四种情形之一的，法院应当准许：原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；追加新的诉讼当事人的；诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。（三）反诉VS反驳VS事实主张1、反驳：当事人一方对另一方所提出的诉讼请求或事实主张表示不同意的意思。反驳不是一个独立的诉讼请求，但反驳的目的也是使原告的诉讼目的无法实现。2、区分反驳与反诉的小窍门：假如本诉不存在，被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼。3、事实主张：当事人提出的发生在过去的某一事实存在或不存在的主张，不同于法律主张。【真题回放】刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？（2014年卷三第43题）A．刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效B．租赁合同无效C．自己无支付能力D．自己已经支付了租金第四讲主管与管辖◊考点提示：管辖恒定；一般地域管辖的特殊规定；专利纠纷、网购合同纠纷、信息网络侵权纠纷、保险合同纠纷、公司诉讼的地域管辖；专属管辖；协议管辖的成立条件；指定管辖的情形；移送管辖与管辖权转移；管辖权异议与应诉管辖。◊真题链接：2014年卷三第39题；2014年卷三第78题；2014年卷三第96题；2013年卷三第79题；2012年卷三第78题；2011年卷三第39题；2010年卷三第35题。一、概述（一）法院的主管范围：对外关系（二）民事诉讼管辖1、民事诉讼管辖：确定上下级法院之间（级别管辖-纵轴）和同级法院之间（地域管辖-横轴）受理第一审民事案件的分工和权限。主管VS管辖：法院的对外关系VS法院系统内的分工。2、确定管辖时的“两便”原则：方便当事人参加诉讼、方便法院审理案件。（三）管辖恒定（2015年《民诉解释》第37、38条）1、案件受理后，受诉人法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。112、有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的法院。3、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级法院管辖的，法院应当依法审查并作出裁定。【真题回放】关于管辖，下列哪一表述是正确的？（2014年卷三第39题）A．军人与非军人之间的民事诉讼，都应由军事法院管辖，体现了专门管辖的原则B．中外合资企业与外国公司之间的合同纠纷，应由中国法院管辖，体现了维护司法主权的原则C．最高法院通过司法解释授予部分基层法院专利纠纷案件初审管辖权，体现了平衡法院案件负担的原则D．不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，体现了管辖恒定的原则二、级别管辖（纵向坐标）（一）基层人民法院管辖的第一审案件除法律规定由中级、高级和最高法院管辖的第一审民事案件外，其他均由基层法院管辖。（二）中级人民法院管辖的第一审案件1、重大且涉外的案件（1）重大：争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件（2015年《民诉解释》第1条）；且（2）涉外：当事人（国籍）、经常居住地、法律事实、诉讼标的四者之一涉外即可。注意：并非所有的涉外案件均由中级法院管辖；重大的涉港澳台案件也由中级法院管辖。2、在本辖区内有重大影响的案件。3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。例如：部分专利纠纷案件、海事海商案件、重大涉港澳台案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销或不予执行仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。规律：与仲裁相关的案件，除了国内仲裁的证据保全、财产保全由基层法院管辖外，其他均由中院管辖。（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件：在本辖区内有重大影响的第一审民事案件注意：只有最高法院有权审理其认为应当由自己管辖的案件，高级法院无此权限。（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件【易混淆点提示】知识产权案件的级别管辖1、专利纠纷案件：不限于中级以上法院（1）2015年《民诉解释》第2条第一款：“专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。”（2）《最高法关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015年修正）》第2条规定。2、著作权纠纷案件：原则上由中级以上法院管辖，但各高级法院可以确定若干基层法院管辖第一审著作权纠纷案件。3、商标权纠纷案件：原则上由中级以上法院管辖，但是各高级法院根据辖区实际情况，经过最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层法院管辖商标纠纷一审案件。拓展：《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（深圳、沈阳）；《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》。三、一般地域管辖（一）一般地域管辖的通常规定：原告就被告1、原告就被告原则（1）被告是公民的：由被告住所地的法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地的法院管辖。【易混淆点提示】住所地VS经常居住地VS居住地【牛刀小试】甲的住所地在A市B区，2012年2月，甲前往B市C区开了一家电玩店并长期居住在电玩店顶层的阁楼里。2013年6月，因为市容改造甲的电玩店被划入房屋拆迁的范围，于是甲关闭了电玩店并前往B市D12区的新南方厨师学校学习烹饪，2013年9月，甲的老邻居居住在A市B区的乙向法院提起诉讼，要求甲返还借款3万元。请问，本案应当由哪一法院管辖？A.A市B区法院管辖B.B市C区法院管辖C.B市D区法院管辖D.A市B区法院或B市C区法院管辖（2）被告是法人或其他组织的：由被告住所地法院管辖。即法人或者其他组织的主要办事机构所在地，若不能确定，则为注册地或者登记地。（3）被告是没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体的：由其注册登记地法院管辖；没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的法院都有管辖权。2、被告和原告住所地均不明确：仍原告就被告（1）当事人的户籍迁出后尚未落户：有经常居住地的，由该地法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地法院管辖（《民诉解释》第7条）。（2）双方当事人均被监禁或被采取强制性教育措施：仍原告就被告，但究竟由被告原住所地管辖还是被监禁地管辖，取决于被监禁或被采取强制性教育措施的时间是否超过1年。（3）夫妻双方离开住所超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地法院管辖。提示：离开住所≠户籍迁出。（二）一般地域管辖的特殊规定：被告就原告的情形1、对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。注意：以居住地而非国籍为判断标准；限于身份关系诉讼，而不包括财产关系诉讼。2、对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。3、对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。比较：若当事人双方均被采取强制性教育措施，则仍原告就被告。4、对被监禁的人提起的诉讼。注意：若双方均被监禁，则仍原告就被告。5、被告一方被注销城镇户口的户籍的，由原告住所地法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地法院管辖：。注意：如果原被告双方均被注销户籍户口，则由被告居住地法院管辖。6、追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖。7、不服指定监护或者变更监护关系的案件，可以由被监护人住所地法院管辖。8、夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地法院管辖。注意：此处是“可以”被告就原告，因此被告住所地法院也有管辖权。提示：“可以”由原告住所地法院管辖VS法定只能由原告住所地法院管辖。四、特殊地域管辖（一）合同纠纷的特殊地域管辖（《民诉法》第23条）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。”2015年《民诉解释》第20条：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”【小窍门】确定合同纠纷中地域管辖的“三步法”1、第一步：专属管辖优先，有专属管辖时无需考虑协议管辖和法定管辖；2、第二步：无专属管辖时考虑有无协议管辖及其效力，若存在有效的协议管辖，则由协议中选择的法院管辖案件；3、第三步：没有专属管辖且没有协议管辖，或者协议管辖无效时，看法定管辖（被告住所地、合同履行地）。（1）合同是否实际履行①合同已实际履行时：被告住所地+合同履行地；②合同没有实际履行，但当事人有一方的住所在约定履行地：被告住所地+合同履行地；13③合同没有实际履行且当事人住所均不在约定履行地：仅被告住所地有管辖权。注意：当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。（2）合同的实际履行地与约定履行地不一致时：看合同的性质。①买卖合同以实际履行地为准；②财产租赁合同、融资租赁合同以约定的履行地为准。（二）侵权纠纷的特殊地域管辖：侵权行为地（行为实施地+结果发生地）或被告住所地1、因产品、