_亲亲相隐_与正义缺失

法制史论 山东法学□ “亲亲相隐” 与 正义缺失 　●宋 　焱 先 秦之际, 我国曾诞生了许多学术流派, 其中, 儒、法两大学术 流派,对中华法系独特品格之形成影 响最大。法家学说对中华法系的影响, 主要体现在封建刑律中刑罚的实施方 式上, �此不赘述。相形之下, 儒家学 说对中华法系的影响,意义更为深远, 情形更为复杂。析其原因, 不仅在于儒 家学说在中国思想文化史上始终处于 正统的学术地位, 被奉为各个不同历 史时期的“显学”,更重要的是, 自汉以 后,在政教合一的社会形态中, 儒家学 说被宗教化和准宗教化,成为不同历 史时期的官方意识形态,这种君临一 切的垄断地位, 给华夏文化的所有方 面,都打下了深深的烙印。传统中华法 系中正义之缺失, 即是鲜明的烙印之 一。 　　一、“亲亲相隐”制度及其与儒学 的关系 　　所谓“亲亲相隐”,就是指亲属之 间有罪应当互相隐瞒,不告发和不作 证的不论罪,反之要论罪。它是中国封 建刑律的一项原则。实行这一原则, 是 为了维护封建伦常和宗法家族制度, 巩固君主专制统治。�在我国历史上, “亲亲相隐”法律制度的形成,始自西 汉时期,当时,这项制度是作为一项刑 事诉讼原则被确认的。汉宣帝本始 2 年(公元前 70年)的诏令中说:“自今 子首匿父母,妻匿夫, 孙匿大父母, 皆 勿坐。其父母匿子, 夫匿妻,大父母匿 孙,罪殊死, 皆上清廷尉以闻”。�汉以 后,三国两晋南北朝时期,“亲亲相隐” 原则进一步得到确认。东晋元帝时,卫 展上书,反对“考子正父死刑, 或鞭父 母问子所在”, 元帝采纳了他的意 见。�南朝梁武帝时, 任提女犯诱口 罪, 其子景慈出庭作证, 结果, 景慈以 “陷亲极刑,伤和损俗”被流放。� 唐律对“亲亲相隐”制度作了非常 明确、具体的规定。唐以后各朝代对 “亲亲相隐”制度的规定大体与唐相 同。其主要内容可归结为以下三点:其 一,亲属有罪相隐,不论罪或减刑。如 唐律“同居相为隐条”规定: “诸同居, 若大功以上亲、及外祖父母、外孙, 若 孙之妇、夫之兄弟、及兄弟妻, 有罪相 为隐;部曲、奴婢为主隐, 皆勿论。即漏 露其事,及　语消息,亦不坐。其小功 以相隐,减凡人三等。”其二,控告应相 隐的亲属要处刑。如唐律规定:告祖父 母、父母,处绞刑;又如明律规定:子孙 告祖父母、父母,妻妾告夫及夫之祖父 母、父母,处杖刑一百、徒刑三年。另 54 □法制史论 山东法学□ 外,唐至明、清的刑律还禁止在 审案时命令相隐的亲属作证, 违者处刑。其三,有两类罪不适 用“亲亲相隐”制度: 一类是谋 反、谋大逆、谋叛及其他某些重 罪,如唐律中的缘坐之罪、明律 中的窝藏奸细罪等; 另一类是 某些亲属间的互相侵害罪, 如 明律规定: “嫡母、继母、慈母、 所生母杀其父, 若所养父母杀 其所生父母⋯⋯应自理诉者, 并听告,不在干名犯义之限”。� 综上所述, “亲亲相隐”制 度在我国漫长的封建历史上, 陈陈相因,一以贯之, 在不同的 朝代, 统治阶级根据不同的需 要,进行过不同程度的改造,其 根本目的在于维护封建的宗法 纲常伦理制度, 并进而达到维 护整个封建专制统治的目的。 “亲亲相隐”这项中国古代 刑事诉讼原则的确立, 与孔子 学说有着直接的渊源关系。《论 语·子路》中说: “叶公语孔子 曰:‘吾党有直躬者。其父攘羊, 而子证之。’孔子曰:‘吾党之直 者异于是: 父为子隐, 子为父 隐,直在其中矣。’”这段话的大 意是: 叶公对孔子说: “我的家 乡有个直爽的人, 他的父亲偷 了羊, 他便前去告发。”孔子说: “我们家乡直爽的人和你说的 是不一样的,父亲替儿子隐瞒, 儿子替父亲隐瞒, 这样做,直爽 就在里边了。”� 在此, 孔子的所谓“直”,首 先以“孝亲”为前提, 换言之, “直”是有条件的, 在某种“唯 孝”、“唯亲”、“唯上”的情形下, 完全可以理直气壮地以“枉”为 “直”,强“枉”为“直”。可见, 孔 子之“直”已经完全背离了“直” 本身的含义, 不仅与“真”无缘, 与现代法治社会的正义观更是 判若云泥。翻遍《论语》的四百 九十二章, 一万二千七百字, 找 不到一个关于正义的命题。就 哲学意义而言, 孔子学说的根 本缺陷, 不仅在于其正义观的 缺失, 更在于其学说从一开始 就进入了“实用理性”的层面, 而缺少法哲学思想应当达到的 高度和深度。这种“唯孝”、“唯 亲”、“唯上”, 被御用后自然常 与“唯君”联袂而行, 这奠定了 中国法文化的一种基本品格。 从孔子始, 在我国两千多年封 建历史中, 法学著作始终鲜有 正义的概念, 更绝少谈及法与 正义的关系问题, 仿佛自古以 来正义只是西方社会的专利, 这不能不是中国法哲学的一个 巨大缺憾和悲哀。 　　二、正义及其与法的关系 　　耐人寻味的是, 几乎与孔 子同时代的古希腊的先哲们, 始终饶有兴味地关注着正义问 题。柏拉图在他的《理想国》中, 首先以讨论什么是正义为其理 论起点, 借苏格拉底之口, 定义 “正义是以善待友,以恶对敌的 艺术。”�柏拉图在《理想国》中 用理念构筑了一个“彼岸”世 界, 以与世俗社会的“此岸”世 界相对应, 透出了一代哲人对 人类命运的终极关怀, 同时也 有力地确立了其西方政治哲学 史中的开山鼻祖地位。 上承古希腊的传统,罗马人 将古希腊哲人的理论付诸实 践, 结出了人类法律制度史上 的累累硕果。罗马人在作为罗 马法纲要的尤士丁尼《法学概 论》中, 给正义下的定义为:“正 义是使每个人各得其所, 坚定 而恒久的意图”。这个定义直接 渊源于古希腊的正义观。罗马 人与希腊人一样, 把正义看成 是理念式的东西, 而罗马人最 大的贡献就在于把这种源于理 念和理性的“正义”, 深深地植 根于法律中, 这种“正义”的法, 不是具有实在意义的法, 而是 理念指导意义上的法。并在界 定正义的基础上, 继而给法下 了定义: 法是关于何为善和公 平的艺术。由此引出了千古绝 唱式的结论: 正义是法的内在 精神, 正义是法律之魂。使得正 义成为法律思想史乃至人类思 想史上的最基本命题之一。 在近现代, 对正义概念作 出系统阐释的人是美国法理学 家 R·庞德。他首先对正义进 行了分类,指出: “在伦理上, 我 们可以把它看成是一种个人美 德或是对人类的需要或者要求 的一种合理、公平的满足。在经 济和政治上, 我们可以把社会 正义说成是一种与社会理想相 符合, 是保证人们的利益与愿 望的制度。在法学上,我们所讲 的执行正义(执行法律)是指在 政治上有组织的社会中, 通过 这一社会的法律来调整人与人 之间的关系及安排人们的行 为; 现代法哲学的著作家们也 一直把它解释为人与人之间的 理想关系。”� 55 □法制史论 山东法学□ 　　当代美国哲学家罗尔斯, 呕心沥血二十余年, 写出了传 世之作《正义论》, 对社会正义 与个人正义、实质正义与形式 正义作出了深透的辨析与阐 释。他认为,社会正义原则是指 社会制度的正义, 主要问题是 社会的基本结构, 是一种合作 体系中的主要的社会制度安 排, 这种原则不能同个人正义 原则即“用于个人及其在特殊 环境中行动的原则”混淆起来。 而且他还认为, 只有首先确定 社会正义原则, 才能进一步确 定个人正义原则。因为个人正 义的原则首先是个人在一定条 件下应对制度所负责任的原 则。实质正义是指制度本身的 正义, 形式正义是指对法律和 制度的公正和一贯执行, 而不 管它的实质原则是什么。所以, 形式正义也可称为“正规性的 正义”, 也就是指“法治”。�� 纵观古今, 人类社会尽管 对正义有过无数不同的解释, 但普遍认为正义是人类所追求 的崇高理想和价值目标。而法 与正义的关系问题也是古往今 来法学家和伦理学家普遍关注 的问题之一。正义是一个最模 糊也最崇高的概念, 但它的基 本内核应是公平、公正、正直、 合理, 应当符合最大多数人的 最大利益。无论在历史上还是 当今世界, 都必然存在着人们 普遍接受的正义观念。�� 　　三、现代法治呼唤正义 　　众所周知, 伴随着清政府 的灭亡,中华法系已经失去其本 来意义。但是, 由于儒家学说对 中国传统文化的影响根深蒂 固, 直接决定了中国法律史上 某些重要法律制度的形成, 而 这些法律制度的出现及演变, 又锻造了中华法系的独特品 格, 直接影响了中华民族法律 意识、法律心理的形成。深受儒 学浸染的中国传统法律文化作 为中国传统文化的重要组成部 分, 也必然影响到每个人的思 维方式和行为方式。按现代法 治思想对其进行重塑或改良, 是一项庞大而艰巨的跨世纪工 程。毫无疑问, 能否完成这项工 程, 首先取决于中华民族的理 性自觉, 而这种自觉的第一步, 便是法学界对我国传统法律文 化的全面检讨和自省。 当前, 在我国, “实行社会 主义市场经济”已被写入宪法, 而“市场经济就是法治经济”这 一结论, 已逐渐成为全社会的 共识。由于我国以“人治”为特 征的封建专制社会的历史较 长, 把我国建设成为现代法治 国家, 还有很长的路要走。为 此,在进行了十多年摸索以后, 尤其是九十年代以来, 法学界 开始以更加理性和客观的眼 光, 梳理中华法系产生及发展 的演变过程, 对其进行了深刻 的研究和反省, 进而对中国传 统法律文化与建设现代法治国 家的关系问题, 给予了更深切 的关注, 在对传统法律文化批 判、借鉴的基础上,探讨了把我 国建设成为现代法治国家的现 实性、可能性以及策略选择。 现代法治国家的要义和核 心应当是以法治国, 而法治国 家的标志之一,应当是: 法律是 正义的标杆和正义的大纛。没 有正义之魂的法律, 将会成为 无本之木、无源之水,其后果将 不仅仅意味着法律权威的丧 失,更意味着法律的死亡。在我 国这样一个法治观念淡薄的国 家里,借助于法律这只手, 来达 到弘扬社会正义的目的, 显得 尤为艰难, 而有法不依、执法不 严等法制建设中的突出问题又 时时将这种艰难性警示给我 们。因此, 对传统法治观念、法 律意识和法文化进行革新和改 造, 使我国的法治之路始终与 正义结伴而行, 将是以法治国 的关键枢纽之所在。 (作者单位: 山东经济学院) 注: � 南玉泉: 《先秦思想文化 与中华法系之源流》, 《政法论 坛》1996年第 3期。 � 《中国大百科全书·法 学》第 475页。 � �转引自《中国大百科 全书·法学》第 475页。 �《晋书·刑法志》。 � 《隋书·刑法志》。 � 刘俊田等: 《四书全译》, 贵州人民出版社 1992 年 4 月 第 5版,第 249页。 �柏拉图: 《理想国》, 商务 印书馆 1995 年第 3 版, 第 13 页。 � 庞德:《通过法律的社会 控制——法律的任务》, 商务印 书馆 1984年版,第 73页。 ��� 转引自沈宗灵:《法理 学》,北京大学出版社 1996年 1 月第 1版, 第 64、65页。 56