谈我国民事诉讼指挥权制度的完善

谈我国民事诉讼指挥权 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的完善 河南大学 硕士学位论文 论我国民事诉讼指挥权制度的完善 姓名:翦鹏耀 申请学位级别:硕士 专业:诉讼法学 指导教师:许红霞 20098>0501中文摘要 我国民事诉讼体制的转型要求调整法院的民事诉讼指挥权,“程序自主的疏失 和法官职权的退场”兼而有之的现象表明我国法院民事诉讼指挥权的调整存在着 “错位”,应当对我国当前的民事诉讼指挥权制度进行完善,明确我国民事诉讼指 挥权的主要 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 和界限,建立民事诉讼指挥权的异议制度。文章对民事诉讼指挥 权的内涵和性质进行了讨论,论述了民事诉讼指挥权的正当性,对美英法日等国 一 ? 的民事诉讼指挥权制度进行了考察,对这些国家民事诉讼指挥权的内容进行了归 纳和概括,结合国内外学者关于民事诉讼指挥权内容的研究成果,本文对民事诉 讼指挥权内容和界限理论进行了重点探讨,在该理论的指导下,论文对我国民事 诉讼指挥权制度提出了几点完善意见。全文分为引言、正文和结语三部分: 引言:自世纪年代以来,我国在民事诉讼领域进行了一场具有诉讼体 制转型意义的审判方式改革,我国民事诉讼体制的转型要求调整法院的民事诉讼 指挥权,“程序自主的疏失和法官职权的退场”兼而有之的现象表明我国民事诉讼 指挥权的调整存在着“错位’’,其原因是我国民诉法未明确民事诉讼指挥权的主要 内容和界限,也没有建立民事诉讼指挥权的异议制度。 正文部分又分为以下五个部分: 第一部分:民事诉讼指挥权的内涵。学者们的观点主要有两种:狭义上的民 事诉讼指挥权和广义上的民事诉讼指挥权,笔者赞同后者,认为民事诉讼指挥权 应包括程序意义上的诉讼指挥权和实体意义上的诉讼指挥权。 第二部分:正当性基础。民事诉讼指挥权制度有利于保障当事人的程序主体 地位,促进实体公正的实现;促进诉讼效率,保障程序安定,体现了世界民事诉 讼制度的发展趋势。 第三部分:外国关于民事诉讼指挥权制度的规定。主要对英美法系和大陆法 系若干较具代表性的国家的诉讼指挥权制度进行了考察。第四部分:民事诉讼指挥权的主要内容和界限。回顾了我国学者和日本学者 关于民事诉讼指挥权主要内容的观点,结合美英法日等国民事诉讼指挥权的内容 笔者提出了自己关于民事诉讼指挥权内容的主张,并论述了民事诉讼指挥权行使 应当坚持的界限。 第五部分:完善我国民事诉讼指挥权制度的几点建议。依据民事诉讼指挥权 的内容和界限理论,笔者对民事诉讼指挥权制度在我国的完善提出了自己的看法: 人民法院在程序的启动和终结上、参与上和参与效果上的一些民事诉讼指挥权应 当弱化,而在答辩、举证、质证、证人出庭作证和鉴定方面的诉讼指挥权应当加 强,为了帮助弱势一方当事人实现实体公正,应当在我国建立释明权制度;为了 防止民事诉讼指挥权损害到当事人的权益或对受到民事诉讼指挥权损害的当事人 权益进行补救,应当建立民事诉讼指挥权的异议制度。 结语:在我国民事诉讼体制转型的过程中,我们不仅要关注当事人的诉权, 更要关注并深入研究法官的民事诉讼指挥权,在当今世界,两大法系不约而同地 强化法官对案件诉讼指挥的倾向给了我们这样的启示:诉讼应当由当事人和法院 协同运作,通过对话促进纠纷的尽快解决。我国的民事诉讼体制改革应当淡化模 式之争,在保障当事人诉权和诉讼主体地位的前提下,为法官保留必要的管理、 控制诉讼的民事诉讼指挥权并对之进行规范化和完善化,形成解决民事纠纷的互 动机制。 关键词:诉讼;指挥权;民事诉讼指挥权;法官 .” ” ’ ””,. , . ,, , , . , , .: , ,:, . ’ ”’ ” ””, ,.: : .: , ... :,, . : .. : . . , ,. ’ : . ’ ’ , : , ; , ,. ,. ,’ .:’ , ’ ’. , ’: , . . ’,, ’ .; :; ; 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明:所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的,对所研究的课 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 有新的见解。据我所知,除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外,论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果,也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确奇勺说明并表示了谢意。 学位中请人,,学位论文作者釜名豸耄二丝蠢单 、毫。矿年么月/夕日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者,本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使周学位论文的要求,即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构乖本校图书馆等提供学位论文纸质文 本乖电子文本以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的,;可蹦采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文纸质文本和电子文本。 涉及保奢内容番勺学位论文在解密后适用本授权书 学位获得者学位论文作者签名毖趁差缨 。& ?气年 学位论文指导教师签名:王聋之墨藿. 订年晁论我国民事诉讼指挥权制度的完善 引 言 世纪年代以来,我国民事诉讼领域开展了一场具有诉讼体制转型意义 的审判方式改革运动。改革的基本趋势就是由原来的强职权主义诉讼体制向体现 当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变。最高人民法院的一些司法解释可以反 映这一趋势:第一,审理对象的形成由当事人决定;第二,判决所依据的事实 由 当事人主张;第三,案件事实所涉及的证据由当事人提出。?这种转变就要求对法 院与当事人之间的权力权利关系重新调整和配置,在强化当事人的程序自主权的 同时相应地调整法院的民事诉讼指挥权。然而从改革的情况来看,这种重新调整 和配置并不尽如人意。一方面,在当事人应当自主的领域法院依然保留着干预的 诉讼指挥权。在程序的启动方面,我国民事诉讼法规定法院和检察院享有再审启 动权,无论当事人是否计较己生效判决的正确性,法院、检察院均可不顾及当事 人的意愿主动发动再审程序,将当事人强行拉入诉讼程序;在程序的终结上,我 国民诉法上规定了撤诉许可制度,起诉、上诉的撤回一概需要经过法院的批准; 在程序的参与方面,我国民诉法规定,对必须到庭的被告经两次合法传唤后,被 告无正当理由拒不到庭的可以适用拘传;在辩论权的享有方面,我国民诉法规定 了当事人享有辩论的权利,但与西方的辩论主义存在实质性的差异,当事人 双方 的辩论无法对法官的裁判产生实质性的约束作用,“你辩你的,我判我的”,判决 超出当事人诉讼请求、事实或者主张的情况经常发生,当事人的主体地位并未得 到实质性的保障。另一方面,在应当进行诉讼指挥、控制程序进程的领域法院却 疏于行使民事诉讼指挥权。近些年来,我国民诉法强化了当事人的举证责任,对 法院的调查取证进行了限制,当事人的程序自主地位越来越受到重视,应当说这 ?参见《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》以及《关于民事诉讼证据的若干规定》。 种改革方向是正确的,然而,在司法实践中,不少法官过分强调当事人的举证责 任,而放弃自己在调查收集证据上的职责;当事人的声明或陈述不清楚、不充分、 不恰当或者举证不充足误认为充足时,法院未能恰当地行使诉讼指挥权,对这些 声明或陈述进行释明,以谋求实体公正。诉讼是一种技巧性很强的活动,当事人 双方武器对等只是一种理想状态,诉讼武器不对等才是一种常态,我国相当 一部 分当事人因为未能掌握对等的诉讼武器而在诉讼中处于弱者地位,一味强调当事 人提供全部证据,一定程度上影响了案件裁判的公正,增加了人们对司法的不信 任感,纠纷虽然得到了处理却未得到解决,败诉一方往往会寻求“上访”,这也是 近年来上访增多的一个重要原因。一些学者对改革中的偏差提出了批评,“冷静剖 析我国民事司法程序的立法及近些年的改革实践,可以发现一种较为有趣的现象, 即‘程序自主的疏失与法官职权的退场’兼而有之:一方面,受传统‘重实体, 轻程序’观念的影响,当事人程序自主地位未获足够尊重,强职权主义色彩仍未 消退;另一方面,也存在少数放任当事人程序自主的现象。”?换句话说,我国法 院民事诉讼指挥权的调整出现了“错位,应当弱化的民事诉讼指挥权没有弱化, 不应当弱化的民事诉讼指挥权却出现了“退场,由此带来的结果是,~方面,法 院民事诉讼指挥权干预过多严重侵害了当事人的程序主体地位和处分权,另一方 面,法院指挥不力导致诉讼效率低下。我国法院民事诉讼指挥权的调整之所以会 出现“错位”是因为我国民事诉讼法对民事诉讼指挥权缺乏科学而详细的规定, 没有明确民事诉讼指挥权的内容和界限,更没有建立民事诉讼指挥权的异议制度。 其结果是,法院行使民事诉讼指挥权对民事诉讼程序进行控制时具有相当的主观 性和任意性:一方面,消极行使民事诉讼指挥权导致诉讼拖延、诉讼成本增加, 另一方面,过度行使民事诉讼指挥权侵害当事人的诉讼主体地位。因此,为了避 免民事诉讼指挥权在行使过程中发生“错位,有必要对我国当前的民事诉讼指挥 权制度进行完善,明确民事诉讼指挥权的内容和界限,同时,为了对受到民事诉 讼指挥权侵害的当事人诉权进行救济,还应当建立民事诉讼指挥权的异议制度。 。夏锦文、尹子聪:《论当事人程序自主权与法官诉讼指挥权的衡平??以民事司法为对象的考察》,载《江 海学刊》年第期。 一、民事诉讼指挥权的界定 关于民事诉讼指挥权,国内外学者以及实务界人士有着各自不同的理解,可 谓仁者见仁智者见智。归纳起来,学者们的观点主要有两种:一种坚持狭义上的 民事诉讼指挥权;一种坚持广义上的民事诉讼指挥权。 一学者们关于狭义的民事诉讼指挥权的观点 我国大陆有学者认为,“诉讼指挥权,是指人民法院对民事诉讼活动的指导和 控制的权力,?’是法院在程序的进行方面拥有的主导权。? 也有学者认为,“诉讼指挥权是法院为了保证程序的进行而依据职权运行诉讼 程序的权能。? 实务界有人将诉讼指挥权界定为“所谓诉讼指挥权,是指法官在整个诉讼过 程中,为了保证诉讼程序的公正、高效而对诉讼参与人及其他案外有关人员进行 指导、监督、约束的权力,表现为要求特定人员在一定期间为一定行为不为一定 行为以及对违反指示所采取的惩罚和制裁 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 。 日本学者谷口安平认为,“日本民事诉讼采取的是职权进行原则,主要由法院 负责程序的运行,为了体现职权进行原则而赋予法官主持程序进行的权限称为‘诉 讼指挥权’。其内容包括指定和变更开庭审理的日期、宣布延期以及宣布终结法庭 辩论等。”? 上述学者对诉讼指挥权的表述虽然稍有差别,但对其基本涵义的理解却是一 致的:民事诉讼指挥权是法院对诉讼中的程序性事项进行组织、指挥、管理、协 调和引导的程序控制权,简单来讲,就是程序性诉讼指挥权。 李沫:《论诉讼指挥权的价值之维??兼论诉讼指挥权的立法构想》,载《长沙民政职业技术学院学报》 年第期。 刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社年版,第页。 李斌:《诉讼指挥权与民事诉讼效率》,载《法律适用》年第期。 【日】谷安平著,王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》增补本,中国政法大学出版社年版。 第页。 二学者们关于广义的民事诉讼指挥权的观点 我国著名学者王亚新教授认为,“所谓诉讼指挥权指的是法官为了让当事人之 间的攻击防御活动能够充实而顺利地展开,实现既公正又迅速的程序进行,在法 律规定的程序框架内行使主宰、操作诉讼的种种具体权限。’’? 也有学者认为,诉讼指挥权“是法院在监督诉讼程序合法进行,谋求完全、 迅速的审理,尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。诉讼指挥权 并不完全局限在程序进行方面,其中还应包括追求程序合理进行这一重要环 节。 因此,诉讼指挥权除了包括法官指定或变更期日、保证程序合法进行,还应包括 在庭审中指挥当事人围绕争点进行合理、有效的辩论,控制审理程序,根据辩论 的实际情况,调整辩论顺序,对辩论进行限制、分离或合并;对当事人之间不明 确、不清楚的陈述及主张行使释明权,促使当事人补充或完善自己的主张”。圆 我国实务界人士黄松有持这样的观点,“诉讼程序指挥权,是指法律规定或许 可的法院法官为迅速、公平、切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的 权力’’。?他在《诉讼指挥权??正当性基础与制度构建》一文中明确将诉讼指挥 权分为程序性诉讼指挥权与实体性诉讼指挥权。 日本著名学者三月章认为,“所谓诉讼指挥权,是法院在监督诉讼程序合法进 行,谋求完全、迅速的审理,尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总 称”。? 日本学者兼子一对民事诉讼指挥权的界定是,“为了使诉讼审理迅速并充分发 挥作用,当然应按法律规定的诉讼程序进行,但还需要法院根据各种场合作出适 当的处置。为此,法院所拥有的主宰诉讼的权能叫做诉讼指挥权。” 以上学者不同的表述背后隐含着他们对民事诉讼指挥权的共同理解:民事诉 王砸新著:《对抗与判定??日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版年版,第?页。 圆陈刚、相庆梅:《当事人主义修正论与英国民事司法制度改革的实证》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》 年卷,中国人民大学出版社年版,第页。 黄松有著:《中国现代民事审判权论》,法律出版社年版,第页。 【日】三月章著,汪一凡译:《同本民事诉讼法》,台湾五南图书版有限公司年版,第页。 【日】兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律版杜年版,第页。 讼指挥权并不完全局限在程序进行环节,还应包括追求程序充实和实体公正这一 重要方面。民事诉讼指挥权除了包括法院对诉讼中的程序性事项进行组织、指挥、 管理、协调和引导的程序性诉讼指挥权,还应包括法官对当事人之间不明确、不 清楚的陈述及主张行使释明权,促使当事人补充或完善自己的主张以使诉讼程序 更充实的实体性诉讼指挥权。 目前,诉讼法学界大多数学者持此观点,笔者也赞同此观点。因为法官行使 释明权也是在确保程序充实顺畅,也是法官在依职权推动诉讼程序的进行, 从这个意义上来说,把释明权纳入法院的民事诉讼指挥权是完全可以的。而且, 坚持广义的民事诉讼指挥权概念与公正和效率的诉讼价值目标是相一致的’,这对 于我国法院民事诉讼指挥权的科学调整有着重大而现实的意义。 通过对学者们关于民事诉讼指挥权概念的考察,笔者认为,民事诉讼指挥权 是法院为了让当事人之间的攻击防御活动能够充实而顺利地进行,保证民事诉讼 程序合法、公正和高效的运转,在法律规定的程序框架内操作诉讼的种种具体权 限。在笔者看来,这个概念的外延应当是比较大的。法院在诉讼过程中就程序事 项和实体事项进行管理的种种具体权限都应纳入民事诉讼指挥权的范畴。按照这 样的理解,虽然我国民事诉讼法典上不存在形式意义上的民事诉讼指挥权,但实 质意义上的诉讼指挥权却大量存在于法条当中。根据我国民诉法的规定,法院在 管辖、程序启动和终结、调查取证、开庭审理、期日期间、庭审秩序维护等方面 享有管理的职权,这些职权就是实质意义上的民事诉讼指挥权。 三民事诉讼指挥权的法律性质 .民事诉讼指挥权是审判权的一种权能 依据我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定,人民法院是国家的审判机 关,承担着国家的审判职能,审判权是人民法院在民事诉讼中享有的一项基本职 权,该职权在具体行使中表现为各种各样的权能,有学者对此做出过这样的概括: “民事案件审理权和裁判权。主要体现为法院对民事案件的主管权、立案决 定权、调查取证权、主持调解权、开庭审理权和裁判权:诉讼组织指挥权。 该项权能主要包括指定或变更期日安排、决定是否延长期间、中止诉讼程序、案 件管辖的移送、当事人追加、决定是否合并审理、主持法庭审理秩序事项。 强制性措施决定权。《民事诉讼法》规定了两类保全性的强制措施,即财产保全和 先于执行;同时为了保证民事诉讼的正常进行、维护诉讼秩序,又规定了强制性 措施,如罚款、拘留等。这些强制性措施的适用决定权由人民法院拥有。’’?可见, 这里的“诉讼组织指挥权属于狭义的诉讼指挥权概念,按照这种理解,审判权 除了诉讼指挥权之外,还包括审理权、裁判权和强制性措施决定权。然而,按照 前述关于民事诉讼指挥权的界定,审理权和强制性措施决定权也应属于民事诉讼 指挥权的范畴,因为审理权实际上是法院就程序事项和实体事项进行管理的权力, 具体包括对当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、 期间顺延、复议等是否具备法定条件进行审查;对证据是否真实合法、案件事实 是否真实进行审核等。法院行使审理权的目的就是为了保证诉讼程序合法、公正、 有序、高效的运行。强制性措施决定权,如拘留、罚款等更是为了保证民事诉讼 的正常进行、维护诉讼秩序。此外,民事诉讼指挥权还包括释明权,理由前面已 述,在此不赘。但是,裁判权不属于民事诉讼指挥权的范畴,因为裁判权是法院 根据审查核实的结果就程序事项和实体事项做出裁决的权力,包括判决、裁定、 决定等。综上所述,审判权包括民事诉讼指挥权和裁判权,民事诉讼指挥权是审 判权的重要组成部分,它的外延小于审判权的外延。我国当前诉讼体制改革的重 点是不断提升当事人在诉讼活动中的主体地位,调整法院的职权,说到底就是使 法院的民事诉讼指挥权规范化,一些侵犯当事人诉讼主体地位的职权应当从诉讼 指挥权范围内退出,而保障当事人诉权和程序高效运行的权限应当进入或加强。 ?江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社年版,第页。 .民事诉讼指挥权是职权与职责的统一 作为法院的职权,民事诉讼指挥权属于法院的审判权,该权力只能依法行使, 既不能滥用,也不能予以放弃,放弃权力是渎职的表现。所以,民事诉讼指挥权 应当是职权和职责的统一。在符合法律规定的情形下,法院必须行使民事诉讼指 挥权,而且还必须正确地行使,不得滥用该权力。法院滥用民事诉讼指挥权意味 着公然违法,放弃则意味着失职,同样也属于违法。在国外,法官应当行使民事 诉讼指挥权而不行使或行使不当并对案件的公正性产生重大影响的,当事人可以 此为由提出上诉。如日本,法院不行使释明权,当事人可以提起上诉。? 二、民事诉讼指挥权的正当性基础 一保障当事人的程序主体地位;促进实体公正的实现 充分尊重当事人作为诉讼主体的地位是当事人程序主体性原则的要求,民事 诉讼法从立法的角度明确当事人的诉讼主体地位是必要的,但要真正贯彻落 实下 去,还需要法院为当事人的诉讼活动提供有效的保障,通过行使民事诉讼指挥权 协助当事人完成相应的诉讼活动,从而实实在在地保障当事人的程序主体地位。 体现当事人程序主体性原则的诉讼结构虽然强调当事人之间的“平等对抗,但在 缺少法院有效参与的情况下,当事人的辩论可能会脱离“主题”。此时,法院积极 行使民事诉讼指挥权进行“释明”,不仅能够使诉讼程序有序地推进,而且能够有 效地沟通当事人之间、当事人和法院之间对案件的理解,为当事人创造既容易接 近又容易理解的诉讼空间,这对于保障当事人本人作为诉讼主体亲自参加诉讼无 疑具有重要意义。 实体公正即结果公正,通常表现为事实认定准确和法律适用正确,公正.的程 。【日】谷口安平著,王噩新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》增补本,中国政法大学出版社年版, 第.页。 序往往能够带来公正的结果,这只是在一般意义上讲的。虽然民事诉讼法明确规 定了当事人平等的诉讼地位,但由于经济实力、法律知识和诉讼经验等方面的差 距,当事人的实际诉讼地位总是存在着差别。司法实践中,由于经济能力所限, 有的当事人可以请到律师甚至名律师,有的当事人只能请到一般的律师或者干脆 请不起律师,国家提供的免费的法律援助服务是有限的而且援助律师水平也不是 很高,当事人“诉讼武器不对等的情况便成为一种常态。当事人在缺乏诉讼技 巧和诉讼经验的情况下很难正确地主张与陈述事实,很难有效地搜集和提供证据 以支持自己所主张的事实,这势必会影响到裁判结果的公正性。此时,如果法官 通过行使民事诉讼指挥权进行释明,弱势一方当事人就会有的放矢,完善和明确 自己的主张和陈述,把不当的主张和陈述予以排除,提供查清事实所必要的证据, 从而能够最大限度地促进实体公正的实现。“在当事人缺乏诉讼技巧、双方‘诉讼 武器’不平等的条件下,不管如何保障诉讼程序的正当性,都有可能导致裁决结 果的非正义性。这时,如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权,让其根据 案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整,有可能在一定程度 上避免这种情况的发生。诉讼指挥权的正当性基础正在于此。? 二提高诉讼效率 我国民事审判方式改革一直将提高诉讼效率作为重要的目标,改革虽然取得 一定成效,但总体结果仍然令人堪忧,民事案件超期积压问题突出,严重影响了 诉讼效率。之所以会出现超期积压问题,除了审判人员懈怠的主观原因外尚存在 以下两个原因:第一,当事人的原因。当事人双方往往在实体利益上存在着明显 冲突,?为了使自己的利益获得最大限度的满足,他们都会想尽一切办法利用诉讼 程序,这对于发现案件事实、充分维护当事人合法权益具有积极意义,但是也容 易引发当事人在程序上的过度对抗,导致诉讼迟延和诉讼成本增加,影响诉讼效 ?黄松有:《诉讼指挥权??正当性基础与制度构建》,载《中国社会科学》年第期。 率。如有的当事人故意拖延时间,拒绝签收法律文书,不按时到庭,不及时举 证, 滥用诉权等等;第二,案外人的原因,如有协助调查义务的单位和个人拒不履行 该义务,’证人不出庭作证,一些鉴定时间太长甚至长达数年,导致诉讼迟延。为 了保证诉讼活动迅速地进行并充分有效地发挥作用,法院需要根据不同的诉讼环 境做出适当的处置,对当事人和案外人妨碍民事诉讼进程的行为进行管理和指挥, 采取相应的妥当性措施。 三保障程序安定 “程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决 定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。’’?程序安定对于实现诉讼经济和维护司 法权威来说是必不可少的。诉讼程序一旦启动,就应依法定的时间顺序和空间安 排展开,就应保持有条不紊的状态,程序的进行是单向的、不可逆的,每个环节 的经过都会产生相应的结果,经过所有的环节后,纠纷便会获得一定方式的解决, 此时,程序就应当及时终结,而不能随意反复,除非法律有例外情形的规定。 程 序自主价值与程序安定价值存在一定的紧张关系,按照程序自主的要求,程序在 当事人自主支配下容易被随意启动,已经生效的裁判随时面临着被更改的可能, 程序自主意味着当事人意志的广泛自由和权利的充分行使,期望在客观真实的基 础上获得实体上的救济;程序安定则强调必要的限制,强调以法律真实来解决纷 争并维护法律秩序的安定。程序安定主要表现为程序的有序性、不可逆性、时限 性和终结性等程序运作方面的问题,法院的民事诉讼指挥权与之存在着密不可分 的关系。保障程序安定是法院行使民事诉讼指挥权的一项重要任务。法官掌握着 主持诉讼程序、整理审理和策划其进行的指挥权,通过进行诉讼指挥活动来克服 和防止当事人行为的随意性和随机性,从而保障程序的安定性,为诉讼经济的实 现和司法权威的维护创造必要的条件。 陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社年版,第页。 四民事诉讼发展的要求 我国传统的民事诉讼体制表现出较强的职权主义色彩,法院几乎包揽一切, 不但当事人缺乏自主地位,而且法院本身也不堪重负。有鉴于此,我国自上世纪 年代末开始进行民事审判方式改革,改革的基本趋势是由原来的超职权主义诉 讼体制向体现当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变,改革主要围绕“强化当 事人诉讼主导权、弱化法院职权’’进行,调整法院与当事人之间在诉讼中的权力/ 权利关系。 与我们不同的是,’西方国家的民事司法改革却是以“强化法官职权’’为改革 内容的。当事人主导诉讼的构造,限定了法院审理的范围,并形成了诉权与审判 权的制约关系。但是,从实践来看,并没有带来令人完全满意的结果。由于过分 ? 强调当事人对诉讼的主导作用,产生了很多消极后果,如诉讼迟延、诉讼成本增 加、当事人之间缺乏“实质性平等、损害“实体公正等。为了回应这种现实, 这些国家都在积极进行民事司法改革,在改革中,它们也在不失时机地调整当事 人与法院之间在诉讼中的权限分配,在尊重当事人主体地位的同时更加注重发挥 法院在诉讼中的指挥作用,对案件进行管理。从各国民事诉讼制度的发展趋势来 看,坚持纯粹的当事人主义诉讼模式已经无法适应时代的发展和社会的需要,普 遍的做法是:在尊重当事人诉讼主导权的基础上,强化法院对诉讼的指挥权,形 成当事人与法院协同发现案件真实、共同推动程序进程的诉讼结构。“我们迎接时 代挑战的最好方式,并非坚持古老的自由主义的诉讼模式,而是力图平衡当事人 个人主动性与法官适当程度控制之间的关系。? 西方国家民事司法改革已经给予我们这样一个警示:我们在强化当事人诉讼 主导权的同时,切莫忽视法院职权对纠纷解决的重要作用。事实上,我国的审判 方式改革在实践中已经出现一种危险倾向,即将诉讼体制的转型简单等同于法院 职权的弱化,一味地强调当事人的诉讼主导作用,而忽视法院对诉讼的指挥。尤 【劫莫诺卡佩莱著,徐听译:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社年版,第页。 其是在审理对象的形成上,则更是缺少对当事人诉讼的指导作用。从理论上讲, 当事人应当在案件审理对象的形成上发挥主导作用,这也是符合现代民事诉讼理 念的。但是,诉讼是一种专业性要求极高的活动,当事人往往缺乏法律知识、不 懂诉讼技巧,他们很难判断哪些事实最能有力地支持自己的诉讼请求并有针对性 地举证,当事人必然会出现主张或陈述不明了、不充分、不恰当或者举证不充分 等情况,法院如果据此而认定事实并适用法律,其结果必然会带来实体的不公正。 因此,完善我国法院的民事诉讼指挥权制度,加强法院对诉讼活动的有效控制, 对当事人的诉讼行为给予指导并适时地行使释明权是非常必要的,这符合世界民 事诉讼发展的趋势。 三、国外民事诉讼指挥权制度的考察 关于民事诉讼指挥权,英美法系和大陆法系国家存在着较为完善的规定和较 为完备的制度,“他山之石可以攻玉,笔者选取若干较具代表性的国家,试图通 过对这些国家的民事诉讼指挥权制度进行考察, 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 出其中的普遍性规则和 一般 特征,。以此作为完善我国民事诉讼指挥权制度的范本资源。 一美国 根据联邦民事诉讼规则,美国法官享有的民事诉讼指挥权主要包括如下内容: .管理审前程序,对证据开示程序进行指挥。在美国,证据开示由当事人双 方主动进行,无须经过法院的事先批准。审前会议一般在法官的主持下由双方律 师参加,遇到复杂的案件,法官往往要举行一系列的审前会议,对案件进行实际 上的管理。诉讼过程中,法院认为有必要时可以命令当事人或他们的律师参加审 前会议。审前程序法官可以对审前会议的日程做出安排,并对证据开示的次数和 允许开示的范围做出规定。为了明确争议的焦点,法官可以命令当事人较早地提交准备在庭审中提出的相关证据,对无意义的请求或答辩予以排除,并预先裁定 证据的可采性,此外,法院有权限定证言的使用以避免证据的不必要重复,对庭 审中将要用到的证人和文书进行确定,处理审前程序中的请求、第三当事人请求、 交叉请求、反请求等特殊问题。法院可以在适当的时候要求当事人或其代理 人出 席审前会议,在充分尊重当事人双方意愿的情况下以促成纠纷的和解。? 一方当事人可以申请对方当事人或其他证据持有人开示证据,证据持有人无 正当理由拒绝开示证据的,法院可以强制其开示证据。如果对方当事人仍然拒绝 开示证据,法院有权宣称申请证据开示的当事人的诉讼主张成立。为了保障司法 公正,方便当事人和证人,法院可以根据当事人的申请安排证据开示的顺序。而 在有些情况下,法院还可以对证据开示的使用频率及其范围进行限制。 .对诉讼文书进行审查。当事人向法院提交的诉答材料、申请书或其他材料 应当出于善意,并应当有证据支持或者可以获得证据支持,且不得拖延诉讼或者 增加无谓的诉讼费用,否则法院可以要求当事人或律师做出必要的说明或者要求 其赔偿对方当事人因此而多支出的费用。如果诉答文书的内容存在含糊不清、表 述不明确等问题,在对方当事人的申请的情况下,法院可以命令文书的提供者对 诉答文书的内容予以明确。若当事人不服从命令,法院有权删除诉答文书中重复 的或者不明确的、不重要的表述,有权依申请或依职权删除诉答文书中无效 的抗 辩,或者做出其他处理决定。在庭审过程中,当事人以争点未在诉答文书中提出 为由对证据提出异议时,法院可以准许修改诉答文书。在适当的条件下,根据当 事人的申请,经过合理的通知,法院可以允许当事人对诉答文书进行补充完善, 若对方当事人有必要对补充诉答文书进行答辩,法院应当命令其进行答辩并为其 指定合理的答辩期限。 .对庭审活动进行指挥。法官的中立地位决定了其一般不能干预当事人的发 言、不能直接询问证人,法官的作用主要体现在:对双方当事人及其律师交叉询 问的范围和方式进行控制;对证人应当回答或者可以不回答的询问做出判别。“根 ?黄松有:《诉讼指挥权??正当性基础与制度构建》,载《中国社会科学》年第期。 据美国联邦证据规则第条规定:法庭应当对询问证人和出示证据的方式和 次序加以合理的控制:使询问和出示证据能有效地帮助确定事实真相。避免 不必要的浪费时间。保证证人不受折磨或不正当的非难。? 诉讼进入庭审程序以后,原告撤销诉讼应当听从法院的命令,除非有法律的 例外规定。诉讼如果涉及法律上或事实上的共同问题,法院可以合并审理诉 讼的 部分或全部争点的系争事项或者发布其他有关的命令以避免诉讼迟延。为了使诉 讼更加简便,在保障陪审团审判权利不受侵犯的前提下,法院可以行使指挥权将 任何一项或多项请求、反请求、交叉请求、第三当事人请求或争点分开审理。 二英国 英国新的民事诉讼规则于年月生效,新规则在坚持当事人主导型诉讼 体制的前提下把诉讼活动过程的控制权交给了法院,而在新规则生效前当事人可 .以自由控制审前程序。按照新的民事诉讼规则,法官在民事诉讼中的诉讼指挥权 主要包括如下内容:? 法院的一般管理权。英国新的民事诉讼规则第.条第款规定:“除 本条列明法院管理的权力之外,法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规 授予之权力,或者另外享有其他任何权力。 争点管理权。规则第.条第款第、、、项规定,“法院有权责 令对任何系争点进行单独审理;有权确定系争点的审理顺序;有权排除系争点, 不予考虑;有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或做出判决。规则第.条 第款第、、、项规定,“法院有权在案件初期阶段识别系争点;有权即时 确定需进行充分调查和开庭审理的系争点,并相应以简易方式审理其他系争点; 有权确定审理系争点的顺序;在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。 。黄松有:《诉讼指挥权??正当性基础与制度构建》,载《中国社会科学》年第期。 。徐听著:《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社年版,第.页。 国以下条文参见《英国民事诉讼规则》。 期间管理权。规则第.条第款第项规定,“法院有权确定案件管 理日程表等事项,控制案件进程。’’规则第.第款第项和第项规定,“法 院有权延长或者缩短履行任何规则、诉讼指引或法院命令的期间;法院有权延期 或者提前举行审理程序。” 程序合分、中止管理权。规则第.第款第项规定,“法院有权概 括性中止任何诉讼程序的进行或判决的执行,或中止程序至某一特定同期或事件 的发生。规则第.第款第、、项规定,“法院有权指令任何诉讼程序的 一部分如反诉,按独立的诉讼程序审理;有权合并诉讼程序;有权在同一场合 审理两个或两个以上的诉讼请求。”规则第.条第款第项规定,“法院有权 在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。” 对证据的管理权。为了体现法院对证据的主导,规则第.条规定, 法院可以:“确定提供证据的事项:裁决上述事项所要求证据的性质; 向法院提交证据的方式。第款规定,“法院可以对交叉询问进行限制。’’第. 条规定了法院限制专家证据之权力。第.条规定,“两方或多方当事人希望就 某一特定的问题提交专家证据时,法院可以指定只由名单一的专家证人就该 问 题提交专家证据。 径行裁决权。规则第.条第款第项规定,“无须当事人出庭,法 官有权径行审理案件;第.条规定无须经审理程序即可径行处理的申请;第 .条规定了未经审理程序径行裁决。 诉讼成本管理权。规则第.条第款第项规定,“法院有权考虑采 取特定程序步骤的可得利益,是否与实施成本相适应。 裁决补正权。规则第.条规定,“法院可依职权随时补正判决或命 令中存在的非故意错误或遗漏。’’ 三法国 从法国民事诉讼法的内容来看,民事诉讼指挥权几乎贯穿于民事诉讼程序的 整个过程中。主要集中体现在如下几个方面: 在审前准备程序设立法官,对审前准备程序进行指挥。法官在审前准备 程序的主要作用是明确案件的争点,使案件达到适合开庭审理的程度。为此, 法 国新民事诉讼法典年赋予审前准备程序法官很大的诉讼指挥权。主要体 现在如下几个方面:“第一,证据调查命令实施情况监督权,准备程序法官负 责对 其作出的证据调查命令的实施情况进行监督;第二,程序运行监督权,准备程序 法官负责监督诉讼程序的公正进行,特别是监督当事人准时交换陈述与交阅文书、 字据;第三,证据资料充实权,准备程序法官可依职权采取与当事人相互交阅、 取得、提出文件、字据有关的一切必要措施;第四,释明权,法官可以要求当事 人或其律师提供为解决争议所必要的事实上或法律上的说明,充实声明或主张所 依据的理由,法官在必要的情况下可以传唤当事人并对他们进行讯问;第五,消 灭诉讼程序权,准备程序进行中一旦出现终止诉讼程序的事由,准备程序法官就 可以依职权消灭该准备程序。第六,处理附带事件权,法官有权决定诉讼的合并 与分离,可对延期性抗辩、保全措施等请求进行裁决,并可依当事人申请宣布某 项在形式上有瑕疵的诉讼行为无效。”? 指挥证据的调查。为了能快速、准确、低成本地查清案情,法国新民事 诉讼法典赋予了法官较大的指挥权,即法官可以依职权采取法律准许的各项调查 证据措施第条;法官可以强制当事人传达书证第条,法官发出传 达命令后,如果有书证传达义务的当事人拒不履行义务的,法官得按规定科处逾 期罚款第条、第条;根据当事人的申请,法官得发出命令要求持有关 于契约或其他法律行为的证书的第三人提交书证的原件或副本第条、第 ?何勤华主编:《法国法律发达史》,法律出版社年版,第页。 条,书证持有人无正当理由拒不提交时,法官可以对其科处逾期罚款第条、 第条。 指挥庭审活动。在庭审过程中,法官的民事诉讼指挥权主要体现在以下 几个方面:?要求当事人出庭。法国新民事诉讼法典第条第款规定:“要求 法人的任何成员或工作人员出庭,就与他们个人有关的事实以及由于他们的身份 而了解的事实进行询问。’’??询问证人。根据第条第款和第款之规定, 法官可以决定询问证人的顺序和询问的时间。当事人如果想向证人了解一些问题, 也应当将想了解的问题告诉法官,由法官来进行询问。?对法庭辩论进行指挥。 庭审开始后,先由审前准备程序的法官发言,将当事人双方的诉讼请求、争议的 焦点、实施证据调查的结果等有关情况报告给法庭;随后由当事人双方就各自的 诉讼请求进行陈述。当事人应就审前程序整理出的争点进行辩论,超出争点 范围 的法官可以禁止当事人对某一争点进行辩论。若当事人因为情绪激动或者经验不 足而不能保持起码自重的话,法官有权停止当事人的发言。? 法官享有释明权。根据法国新民事诉讼法典第条和第条的规定,法 官有权要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明和事实上的说明。不 但审前准备程序法官享有释明权,而且庭审法官也享有这种权力。 四日本 在民事诉讼程序的设计上,日本将当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式 有机融合在一起,创立了独具特色的民事诉讼结构。与其他国家的民事诉讼法相 比,日本现行的民诉法对民事诉讼指挥权做出的规定较具代表性: .对审前准备程序给予指挥。日本现行民事诉讼法非常重视法官在准备程序 中的作用,赋予法官很大的民事指挥权。在“书面准备程序”中,当事人不亲自 。参见罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社年版。 ?让?文森、赛尔日?金沙尔著,罗结珍译:《法国民事诉讼法要义》下,中国法制出版社年版,第 ?页。 出庭而是通过向裁判所提出并交换称为“准备书面”文书的方式整理争点及出示 证据。裁判官应当根据具体情况规定当事人双方提交准备书面、指明特定的提出 期限并适时地加以催促,还可利用多方同步通话的电子通讯设备召开电话会议与 当事人双方就争议的焦点进行磋商。当裁判官认为书面准备程序已经可以终结时 应以书面形式把准备的结果固定下来,将现有争点和双方当事人打算提交法庭审 查的证据做成一览表并交当事人确认。在“用于准备的口头辩论程序中,法官 可以命令当事人提出书状来概括该程序中形成的争点和固定的证据。若当事人在 规定的期间内提不出准备书状,法院可以将该程序终止。 .对庭审程序给予指挥。庭审程序是整个诉讼程序的中心环节,口头辩论程 序则是庭审程序的重中之重。裁判官在庭审程序中的作用主要体现在以下几个方 面:指挥口头辩论。日本民事诉讼法第条第款规定:“审判长可以准许 发言或禁止不服从其命令的人的发言。当事人变更诉讼请求,是否准许由裁 判官决定。确定证人的询问顺序。根据日本民事诉讼法的规定,证人的询问顺 序一般是申请询问该证人的当事人、对方当事人和裁判官,但该法还规定,在必 要的情况下,裁判官有权改变这种顺序。若当事人提出异议,法院应当做出裁决。 当事人提出的攻击或防御方法,若存在拖延诉讼的故意或重大过失时,裁判官 可以裁定驳回。对头辩论的方式及是否重开口头辩论做出决定。 .确定诉讼参与人。日本裁判官在这方面的指挥权主要体现在:对原告与案 件是否具有法律上的利害关系进行审查;对被告是否是争议的法律关系主体进行 审查;追加其他当事人;确定第三人。与案件的处理结果有法律上利害关系的第 三人可以申请作为一方当事人的辅助人加入诉讼中来。对方当事人若持有异议, 法院应当做出裁定,当事人或第三人对裁定不服可以提出即时抗告。诉讼程序因 故中止后,利害关系人申请承继诉讼的,是否准许利害关系人的申请由法院依职 权调查后决定,若利害关系人的申请无正当理由,裁判官应当裁定驳回该申请。 此外,为了保证应该参加诉讼的当事人悉数参加到诉讼中来以彻底的解决纠纷, 法院也可在利害关系人没有提出承继诉讼程序申请的情况下依职权命令诉讼程序 继续进行。 .指定及变更诉讼期日。,对于诉讼期目的确定,日本裁判官同样享有较大的 指挥权。法官可以依当事人的申请或者依职权指定诉讼期日。法官有权在一 定情况下变更诉讼期目。《日本民事诉讼规则》第条规定了“程序进行协 议期日,旨在协商讨论程序进行的期日,该期日一般也由法官指定。《日本民事 诉讼规则》的这种规定在很大程度上受到美国联邦民事诉讼规则关于强化法院对 准备活动管理的影响。 .释明权。《日本民事诉讼规则》对于法官释明权的规定主要包括以下两个 方面:第一,规定了释明权的内容。《日本民事诉讼规则》第条规定:“审判 长为了明了诉讼关系,在口头辩论的期日或者期日之外,就有关事实上及法律上 的事项进行发问,并且催促其进行证明。第二,规定了释明措施。为了明确诉讼 法律关系,法院可以做出如下处分:要求当事人或其法定代理人在口头辩论期 日出庭。要求当事人提出其持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其 他物件。在口头辩论的期日,要求辅助的人或为当事人处理事务的人出庭陈述。 委托调查,对证据进行鉴定或勘验。? 通过上述考察我们可以看到,强化法院对诉讼程序的管理和监督、增大法院 对诉讼过程的介入和干预是这些国家民事诉讼法不约而同的选择。“今天我们几乎 可以肯定地说,强化法官对诉讼进程的控制和引导,已成为两大法系民事诉讼制 度改革的一个共同的潮流。?上述国家关于民事诉讼指挥权的基本内容可以从总 体上归纳如下:保障当事人收集证据的权利的诉讼指挥权。依据当事人的申 请,法院可以强制证据持有人开示证据,同时,法院可以限制证据开示的使用频 率及其范围;法院可以签发文书提出命令,强制当事人传达书证、要求持有关于 契约或其他法律行为的证书的第三人提交书证的原本、副本或节本,当事人或者 第三人无正当理由拒不提出的,法官可以科处罚款;指挥辩论。法官有权管 理系争点责令对任何系争点进行单独审理、确定审理顺序、排除系争点;当诉讼 ?黄松有:《诉讼指挥权??正当性基础与制度构建》,载《中国社会科学》年第期。 江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,载《中国法学》年第期。 中存在数项诉讼请求的,法官可以命令针对每项诉讼请求分别进行辩论;若 当事 人提出两个以上不同的诉讼种类时,法官可依职权合并辩论;对于同一诉讼标的 当事人提出数种独立的攻击或防御方法时,法院可以对方法种类的使用进行限制。 针对当事人诉讼行为的诉讼指挥权。主要是指许可、禁止当事人及其诉讼代 理人陈述、发言或发问,当事人逾期提出攻击、防御方法时法院依据职权驳回, 指挥言词辩论程序。关于期日的诉讼指挥权。主要指法院依职权对各种诉讼 期日的指定、变更或延长,如法院对庭审日期、鉴定或勘验日期、调解日期以及 宣告判决日期等的指定、变更或延长。关于程序进程的诉讼指挥权。指挥审 前准备程序,帮助当事人整理证据固定争点以便于正式开庭集中、快速审理。依 职权裁定中止诉讼程序或依职权恢复中止的诉讼程序;遇到法定情形依职权终结 诉讼程序。释明权。在司法实践中,因为法律知识的欠缺和表达能力的局限, 当事人很容易出现声明不适当、举证不充分的情况,这势必会影响到实体结果的 公正性,因此,为了保障实体正义,应当赋予法官释明权,对当事人的主张和举 证进行适当的启发或暗示,引导当事人进行修正、补充或完善。借鉴西方法 治国 家关于民事诉讼指挥权内容的规定,有助于完善我国民事诉讼指挥权的内容,把 现行民事诉讼法中法官干预当事人自主的强大职权转型为引导诉讼程序高效运行 的民事诉讼指挥权,以促进我国民事诉讼指挥权的规范化。 四、民事诉讼指挥权的内容和界限 如前所述,当前我国诉讼体制转型过程中存在着一种令人费解的现象,即“程 序自主的疏失与法官职权的退场同时并存。实际上,从民事诉讼指挥权的角度 深入分析,我们很容易找到问题的症结所在。一方面,“程序自主的疏失是因为 法院在不应当插手的领域??当事人自主的领域行使了诉讼指挥权,侵犯了当事 人的程序主体地位和处分权利,导致当事人难以做到“程序自主’’,损害了程序公 正;另一方面,“法官职权的退场”,是因为法院在应当发挥作用的领域??保障 程序合法、公正、有序、高效的运行方面没有行使诉讼指挥权或行使的不充分, 致使诉讼拖延、积案严重、诉讼资源浪费、当事入的民事权利得不到及时保护。 通俗地讲,就是法院在不该作为的方面做的太多,在该作为的方面做的太少。究 其更深层次的原因,就是我国民事诉讼法缺乏对民事诉讼指挥权内容明确而完备 的规定,导致权责不明确,法院不清楚自己行使诉讼指挥权的范围和界限,因此, 笔者将民事诉讼指挥权的内容和界限作为论文研究的重心。 一民事诉讼指挥权的内容 对于民事诉讼指挥权的内容,国内外不少学者都有过重要的论述,有些研究 很具有借鉴意义和启发作用。 .国内外学者关于民事诉讼指挥权内容的观点 我国学者王亚新教授将民事诉讼指挥权的主要内容分为三类:第一类是法官 通过对当事人提出的主张和证据进行适当的提醒、修正或催促等方法而采取的释 明措施。行使这种权限的目的在于帮助当事人整理和形成审理对象,属于涉及诉 讼实体内容方面的诉讼指挥权。与此相对,第二类和第三类则纯粹是程序进行方 面的权限。前者主要是在以开庭口头辩论为中心的各种期日维持