亲亲相隐制度的刑事立法化研究

亲亲相隐 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的刑事立法化研究 全日制研 究生 ? 编 号: 类 专业硕士 别 同等学力 硕士学位论文题 目: 亲亲相隐制度的刑事 立法化研究培 养 单 位: 法学院 专 业 名 称: 法律硕 士(非 法学) 指 导 教 师: 田鹏 辉 副教授 研 究 生: 刘颖 完 成 时 间: 二?一 三年一 月 沈阳 师范 大学 研究 生处 制 学位论文 独创性 声明 本人所呈交的学位论文是在 导师的指导 下取得的研究成果。据我所 知, 除文中 已经注明引用的 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 外,本论文 不包含其他个人已经发表或撰写过 的 研究成果。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体,均已在文中作了明确 说明并表 示了谢 意。 作者签名 :日 期:学位论文 使用授 权声明本人授权沈阳师范大学研究 生 处,将本 人硕士学位论文的全部或部 分内 容编入有关数据库进行检索;有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版,允许 论文被查阅和借阅;有权可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编 学位论文。保密 的学位论文在解密后 适用本规 定。 作者签名 :日 期: 亲亲相隐制度的刑事立法化研究中文摘要 亲亲相隐制度, 又被称为亲亲得相首匿制度, 或者同居相为隐制度, 是指法 律允许一定范围内的亲属相互隐匿犯罪行为, 不予告发或者免 予 作证, 并且对此 行为可以减轻刑事责任或者不负刑事责任的一种法律制度。 它是传统伦理道德在 刑法上的体现, 在我国有着深厚的历史底蕴, 在社会主义现代化建设的今天依然 有着积极的现实意义。 因此, 我们需要 对传统法律中的 亲亲相隐制度进行 系统 地 研究 , 摒弃 其尊卑、 家族等 不合理的 因素, 借 鉴和吸收其所 蕴含的精华 , 为在刑 事实体法中增加亲亲相隐制度、 在刑事程序法中修订亲亲相隐制度, 提供 有益的 资源和积极的参考。 在论文写作过程中, 笔者以现实案例为切入点, 对现行刑事法律中存在的问 题加以分析 , 通过对现实案例的援引, 指出 在我国现行刑事立法体系下, 由于亲 亲相隐制度的立法缺失带来一系列 的问题: 导致变相的亲属连坐、 强迫亲属自证 其罪以及影响证言的证明力。 在此基础上, 对亲亲相隐制度的必要性和可行性进 行论证 , 文章首先从实现人权保障、 完善证据制度和增强刑法的人道性三个方面 分析增加亲 亲相隐制度的必要性 ; 接着运用法律逻辑学的知识 , 从亲亲相隐不具 有严重的社会危害性和亲亲相隐符合刑法的谦抑性两个方面 , 对亲亲相隐制度的 理论基础进行推理, 为该制度在刑事法律中的设立提供可行性依据 ; 最后从深厚 历史底蕴、 现有制度支撑和科学技术保障这三个方面对增加亲亲相隐制度的社会 基础进行探讨。 在此基础上, 提出 亲亲相隐的刑事立法建 议, 主要 运用历史比较 法, 对所涉及的制度追本溯源, 不仅明确其产生时间和发展历程, 而且明 确其所 以然, 以尽可能实现立法建议的针对性与可操作性。 一是在刑事实体法中 增加亲 亲相隐制度, 二是在刑事程序法中修 订亲亲相隐制度 , 实体法方面, 主 要从界定 亲亲相隐的主体和明确对亲亲相隐的限制两个方面进行分析, 研究亲亲相 隐制度 在刑事实体法中的法条 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 ; 程序法方面, 主要从扩大亲属的范围和明确 拒证的 事项两个方面进行分析,研究亲亲相隐制度在刑事程序法中的法条设计。 关 键词:亲亲相隐制度 必要性 可行性 立法建议 I Legislation research of the Principle Shielding Relatives from Punishment AbstractShielding Relatives from Punishment, also called Harboring crimes between relatives, is the admission of the law for the act of harboring crimes between relatives within a certain range, no prosecution or testimony between relatives, and diminished responsibility or no responsibility for the shielding. It is the reflection of the ethics and morality on Criminal law and has a long tradition from the ancient China. ,and it also could make sense for now. Therefore we should make systematic and deep research about it, take the essence and discard the dregs and make its own contribution to the legal systemIn the process of writing, the author analyzes the questions existing in reality through the real cases. She discusses the real cases and raises the issue that the absence of the legislation for the Shielding Relatives from Punishment Principle brings out a series of problems under the current Criminal legislation system, such as guilt by association in disguise, forced relatives self-incrimination and abate testimony Above this, she then demonstrates the principle from necessity and feasibility aspects. Firstly, she talks about the necessity of Shielding Relatives from Punishment Principle through three prospective: the realization of human rights protection, the improvement of the evidence system and the enhancement of the humane nature of the criminal law. Secondly, using the legal logic knowledge, she carries out the theoretical basis reasoning for the principle through two aspects-- the principle does not have serious social harmfulness and satisfies the restraining criminal law, this could be the feasible basis for adding the principle under Criminal Law. Finally, talk about the social foundation for the principle from the profound historical culture, current system support and science and technology guarantee aspectsBased on the above, the writer puts forward the criminal legislation suggestion for Shielding Relatives from Punishment Principle. She goes through the history of I the related principle and gets at the root of the matter, and then makes the comparison to make sure both how it generates and develops and why it goes like this. All of this could realize the operability and purpose of the legislative proposals. The findings are, first of all, there is a need that the Shielding Relatives from Punishment Principle should be included in Substantive Criminal Law. Then we should revise the Shielding Relatives from Punishment Principle in Criminal Procedure Law. We should analyze the issue from identifying its subject and making clear its limitations, followed by the design of the law for the principle under Substantive Criminal Law. Likewise, we need to discuss the issue from the expansion of relative range and the identification of refuse matters, then the design of the law for the principle under Criminal Procedure Law Key Words: Shielding Relatives from Punishment Principle, necessity, feasibility, legislative proposal II 目 录 中文摘要. I ABSTRACT错误!未定义书 签。 引 言 1 第一章 问题的提出. 2 一、 案情简介. 2 (一) 案例一. 2 (二) 案例二. 3 (三) 案例三. 3 二、 案例引出的问题 4 (一) 导致变相的亲属连坐. 4 (二) 强迫亲属自证其罪 5 (三) 影响证言的证明力 6 第二章 亲亲相隐制度的刑事立法必要性与可行性8 一、 增加亲亲相隐制度的必要性 8 (一) 亲亲相隐有利于实现人权保障8 (二) 亲亲相隐有利于完善证据制度9 (三) 亲亲相隐有利于增强刑法的人道性 11 二、 增加亲亲相隐制度的可行性. 12 (一) 亲亲相隐制度的理论基础12 (二) 亲亲相隐制度的社会基础19 第三章 亲亲相隐制度的刑事立法建议 23 一、 在刑事实体法中增加亲亲相隐 制度. 23 (一) 界定亲亲相隐的主体 23 (二) 明确对亲亲相隐的限制. 24 II (三) 法条设计. 25 二、 在刑事程序法中修订亲亲相隐制度. 25 (一) 扩大亲属的范围. 26 (二) 明确拒证的事项. 26 (三) 法条设计. 27 结 语28 参考文献. 29 个人简历. 33 后 记34 III 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 引 言 亲亲相隐制度是否应该由法律明文规定一直是刑事法律领域争议的焦点, 理 论界和实 务 界的观点亦各不相同 。 以范忠信先生为代表的支持派认为, 亲亲相隐 制度所反映的儒家伦理, 对于当前法治社会的建设有着时代意义; 以刘清平先生 为代表的反对派认为, 亲亲相隐制度是实现法治的一大障碍, 甚至有可能成为社 会腐败的根源。 笔者认为, 亲亲相隐制度蕴藏着深厚的理论基础和社会基础, 有其合理性与 正当性 。 亲情是人类 在 血缘关系 和婚姻关系 的基础上自然 产生的一 种情感, 这种 情感的力量是其他任何强制力都无法比拟的。亲亲相隐符合家族本位的伦理情 感 , 是人伦秩序的自然体现, 是亲属之情的天性表达, 所以会成为人们普遍认同 的道德规范和法律制度。 亲亲相隐制度在中国传承了两千多年, 中国的历史文化 已经被刻上亲亲相隐的深深烙印。 新中国成立后, 鼓励人们大义灭亲, 视亲亲相 隐为封建糟粕, 结果造成人民在 亲情与国法 两者的抉择之间无所适从 。 亲属或者 宁愿身陷囹圄也要维护家族情感, 以使内心坦荡、 并致法律蒙羞; 或者为了维护 法律的权威而大义灭亲,自己却要因此承受良心的谴责和家族的遗弃。 《中华人民共和国 刑事诉讼 法修正案(草案) 》的颁布 ,规定 配偶、父母、 子女 可以拒绝出庭作证, 开始将亲亲相隐 制度 引入法律 。 虽然仅限于 出庭阶段亲 属 拒证权的规定 , 但是 仍然能够说明法律 已经 开始关注亲属身份权利。 刑事实体 法也应当作出同样的规定,以更好地保障亲属身份权利的实现。此外, 《中华人 民共和国 刑 事诉讼法修正案(草案) 》中对亲属拒证权的规定 过于粗糙, 享有拒 证权的亲属范围过于狭窄, 与刑事程序法中关于近亲属的规定相冲突; 对于拒证 时间的规定亦欠缺合理, 虽然免除了亲属在庭上的作证义务, 但是他们在庭下的 作证义务没有免除; 对于亲属可以拒证的事项也没有明确规定, 容易造成司法实 践中的漏洞。 针对以上问题, 本文侧重对亲亲相隐制度的必要性与可行性进行深 入研究,以进一步完善该制度的刑事立法 。 1 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 第一章 问题的提出 一、 案情 简介 (一) 案例一 2009 年 9 月,黑龙江省 齐齐哈尔市富裕县发生了一起恶性杀人案件 , 被告 人 王成在知道 妻子与他离婚 的真相 是红杏出墙后, 愤然前去 报仇, 将情敌杀死并 将前妻重伤后潜逃。 王成杀人 后, 警察立即前往 王成的老家, 没有发现 王成的踪 迹 。 侦查人员向 王成的家人通报了案情, 并且告 诉他的家人 一旦有了 王成的消息, 要劝他投案自首, 争取 获得宽大处理 ; 如果家人知道情况不举报, 那么将构成窝 藏包庇罪,等待他们的将是刑罚的处罚。 王成逃到沈阳市康平县,靠给人开出租维持生计。在其后半年多的时间里, 他一直没有联系家人。2010 年 3 月,生活实在 困难的 王成托朋友给大姐 王 芬打 电话, 说自己想买辆车干黑出租, 让家里人给他汇 四万元钱。 拿不定主意的 王芬 把二妹 王梅、 三妹 王凤、 四妹 王 红找来, 商 量 事情该怎么 办。 “弟弟犯 这么大的 罪, 要是被警察抓住, 那不就没命了 ”。 “ 那 可是咱们的 亲弟弟呀, 咱们怎么能 眼 看着他掉脑袋 却不帮他呢 ?” , “爹娘都那么大年纪了 , 如果儿子被抓走, 老 两口的身体怎么受得了? ”姐妹四 个谁也不舍得亲手把弟弟送进监狱, 于是她们 每人 拿出一万元钱给 王成汇去。2010 年10 月,王 成付不起房租, 再次 向家里要 钱, 四 个姐妹又凑了一万元钱 给他 。 2011 年 7 月, 王成因为违法营运被查获, 让 姐姐给他汇钱平事儿 ,四个姐妹又凑了一万元钱给弟弟汇去 。 法网恢恢,疏而不漏。王成最终被抓获,他的四个姐妹也因此 进了看守所。 2011 年12 月, 经富裕县人民检察院批准, 犯 罪嫌疑人 王芬、 王 梅、 王凤、 王红 因 为涉嫌窝藏罪被逮捕。 经齐齐哈尔市中级人民法院审理,一审判处 王成死刑, [1] 剥夺政治权利终身, 王家四姐妹 也分别被判处两年 到两年六个月的有期徒刑。[1] 艾民:《 杀 人犯 潜逃 两年 多 连累 四姐 妹锒 铛入 狱 》 , [J/OL].////0>. ,2012-7-20。 2 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 (二) 案例二 河南某村有两兄弟, 从小关系就十分亲密, 在校学习成绩也都很优秀。 因为 家庭困难,付不 起两人的学费,于是弟弟 放弃 了读书的机会, 外出打工供哥 哥读 书。 为了挣钱, 弟弟什么苦都吃过, 可是他毫 无怨言, 还鼓励哥哥好好读书; 而 哥哥也不负众望,学习成绩一直名列前茅。兄弟俩的深厚感情不仅感动了 家人, 连周围人也都为之称道。 后来, 哥哥被南方一所大学录取, 弟弟知道这个消息比哥哥都开心。 可是凭 弟弟打工的微薄收入根本无法支付哥哥的学费, 家里人想尽一切办法也没有凑够 学费。 哥哥上学以后, 弟弟一直为此事犯愁。 这时, 和他同住的业务员恰好刚从 外地取款回来,弟弟犹豫再三,为了哥哥的学费,还是决定铤而走险。 接到报案后, 公安机关经过排查, 很快便确定弟弟是犯罪嫌疑人, 可是却无 从查找弟弟的下落。 在这种情况下, 警察找到 哥哥, 要求他协助破案。 哥哥在知 道弟弟为自己的学费竟然去犯罪后, 心里百味陈杂, 他怎么也不愿意作出伤害弟 弟的事 情。 在警察来了之后的十几个小时里, 他一句话也不说, 经过警察反复的 劝导和老师大量的思想工作, 他不得不违心地答应了他们的要求。 于是哥哥对弟 弟谎称自己生病了现在无人照顾, 骗弟弟来到自己的学校。 这时, 早已准备好的 警察一拥而上,在弟弟还没明白过来是怎么回事时就已经被警察抓获。审判时, 他们的母亲哭得 非常伤心,一 再地说: “ 怎么 会是这样?”而 此时,原本无 话不 [2] 谈的兄弟俩却相对无言,原来亲密无间的兄弟情也荡然无存! (三) 案例三“满文军吸毒案 ”是2010 年娱乐圈里最大的 事件之一, 满文军的作证行为 更是引发了人们对于情理与法 理关系的热议。2010 年 8 月,北京市 朝阳区人民 法院开庭审理李俐 涉嫌吸毒 一案。 在庭审过程中, 李俐一直没有承认自己吸食K 粉的事实, 后来, 检察官宣读了未到庭的证人 ??满文军的证言, 她的丈夫满文 军在证言中明确证明, 自己亲眼看到李俐和另外两个人吸食 K 粉的事情。 听了检 察官宣读的丈夫证言后, 李俐欲哭无泪, 她说: “满文军说的不是事实 ”。 法庭 [2] 沙均俊、 李鸿 : 《亲 亲相 隐在 当代 社会 的活 化 ? 兼论 伦理 道德 是法 律的 根源 和归 宿》 , 载 《江 西社 会科 学 》 , 1999 年第 2 期。 3 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 经过审理后 当庭宣判: 李俐 构成 容留他人吸毒罪 , 依法 判处有期徒刑1 年, 并处 罚金 2000 元。对于丈夫 的作证行为,李俐 伤透了心,她 对众多的媒体记者说: “ 不要叫我满文军的妻子! ”, 原本和谐的夫妻感 情因为此事蒙上了一层阴影, [3] 原来美满幸福的夫妻之间也因此产生了隔阂 尽管满文军是依法行事, 但其大义灭亲的做法必将破坏夫妻之间的感情。 满 文军不管是出于悔改心理, 还是想戴罪立功自我救赎, 指证发妻的行为未免不近 人情, 有违人伦。 有人甚至暗讽满文军在和妻 子闹内讧, 并且引用古语 “夫妻本 是同林鸟, 大难临头各自飞” 来形容这件事; 也有人说, 满文军的证人证言, 彻 底破坏了两人的夫妻感情; 还有人说, 满文军作证揭发妻子固然合乎法律, 却未 必符合情理。 大多数人 为满文军揭 发妻子这件事感到惋惜, 说为此破坏夫妻感情 太不值得。类似的例子举不胜举,经常见诸于报端。 二、 案例 引出 的问 题 (一) 导致变相 的亲属 连坐 连坐制度起源于 奴隶社会, 又称“从坐 ” 、 “随 坐” ,指的是在 某人犯罪后, 不仅要对犯罪者本人进行处罚, 还要惩罚与其关系比较密切的人。 秦汉时 期, 连 坐的范围非常广泛, 根据连坐者身份的不同, 可以分为职务连坐、 亲属连坐和奴 [4] 婢连坐等 。 所 谓亲属连坐, 是指如果一个家 庭中有一个人犯了罪, 那么这个家 庭中的其他人也要与犯罪人一起承担同样的罪名, 并且要接受同样的处罚。 亲属 连坐又分为父子连坐、 夫妻连坐、 兄弟姐妹连坐和整个家庭成员连坐等。 涉及亲 属连坐的罪名很多, 有 谋反、 盗窃、 逃亡、 诽谤等。 在一些特殊的情况下, 可以 免除连坐的执行, 比如妻子告发丈夫, 就可以免于连坐。 亲属连坐到后期发展为 邻里连坐和什伍连坐, 最后甚至发展成为灭绝人寰的株连九族。 亲属连坐制度造 成亲属之间互相怀疑、 人人自危的局面, 其不 合理、 无人道是显而易见的, 与现 代法治精神格格不入,因此被现代文明社会所抛弃。 有学者认为, 我国现行刑事法律将亲亲相隐制度拒之门外, 与古代的亲属连 [3] 道隐凡尘 : 《由 “满 文军 吸毒 案” 引发 对“ 亲亲 相隐 ” 法律 制度 的思 考》, [EB/OL].////. ,2009-8-6 。 [4] 赵晓耕、 张璐 著: 《 中国 法制 史》 ,中 国人 民大 学出 版社 2012 年版, 第 29 ?30 页 。 4 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 [5] 坐制度大同小异, 只不过是给古代的亲属连坐制度套上现代的外衣而已。 我国 刑法第三百一十条规定, 窝藏、 包庇罪是指 明知 是犯罪的人而为其提供隐 藏处所、 [6] 财物, 帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为 。 此罪虽然将犯罪主体规定为一般 主体, 但是, 我们只要运用常识稍加分析就可以知道, 除了犯罪嫌疑人和被告人 的亲属, 其他人一般很难构成此罪, 亦不会成为 此罪的犯罪主体。 人们在犯罪后, 走投无路之时, 基于对亲人的信任, 往往会向 他们求助。 亲人在这种情况下, 出 于血缘亲情、 传统道德和本能的护亲心理, 通常 不会做出向司法机关告发 的行为。 此 时, 如果亲属不立即将犯罪的亲人赶出门外, 而是让其借宿家中, 就是法律所 言的为犯罪的人提供隐藏处所的行为; 如果亲属心存怜悯之情, 提供财务让其离 开, 希 望自己的亲人能够避免在外生活无依、 流离失所的状况, 便是为其提供财 务, 帮助其逃匿; 如果犯罪人的亲属在司法机关向其询问案情时, 稍加搪塞或者 隐瞒,便是故意不告知其知晓的犯罪情况,属于做假证明包庇。 事实上, 与犯罪的人平常不太联络、 没有密切关系的人, 一般不太有机会得 知犯罪人的犯罪事实。 他们对案件的了解往往是通过大众传媒, 所以他们得知案 情的时间往往比较晚。即使他们有机会得知案情,比如偶然看见、道听途说等, 也因为与犯罪人没有情感上的关系, 一般不太可能为犯罪人提供隐藏处所, 提供 财务让其离开, 或者故意向司法机关做假证明包庇 。 人本能 地有一种自我保护的 心理, 如果不是为了自己的挚爱亲人, 一般人不会冒着如此大的风险来帮助一个 与自己感情甚少或者是素不相识的人。 因此, 犯罪人的亲属几乎成了窝藏包庇罪 的唯一犯罪主体, 所以我们说窝藏包庇罪导致了变相的亲属连坐。 上述的案例就 是很好的证明,在司法实践中,类似的案例更是屡见不鲜。 (二) 强迫亲属 自证其 罪 从亲属作证的角度来看, 案件发生后, 司法机关只要想收集证据, 就会想到 两条捷径: 一是讯问犯罪嫌疑人; 二是询问犯罪嫌疑人的亲属。 这是最传统的破 案途径, 因为亲属之间的联系比较密切, 接触的机会比较多, 犯罪人的亲属对 于 犯罪人行踪的了解一般会多于其他人。 法律如此规定, 无异于要求犯罪人的亲属 在案件的侦破工作中承担本来应该由司法机关 负责的工作, 让他们在个案的侦破 [5] 范忠信著: 《中 西法 律文 化的 暗合 与差 异》 ,中 国政 法大 学出 版社 2001 年版 ,第 111 ?112 页。 [6] 《中华人 民共 和国 刑法 》第 三百 一十 条。 5 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 和审理过程中,充当公安人员、检察官或者是法官的角色,为了实现司法正义, 在法庭上为自己的亲属自证其罪,这不仅有违人性,也与现代法治精神相违背。 新刑诉法已经将任何人都有出庭作证的义务修改为被告人的配偶、 父母、 子 女可以免除出庭作证的义务, 说明了法律的进步, 也说明了新刑诉法的发展方向。 虽然免除了配偶、 父母、 子女出庭作证的义务, 但是没有免除他们庭下的作证义 务。 而且, 在案件的侦 破过程中, 他们还要在其 他司法机关承担相应的作证义务。 即使不需要出庭作证, 面对着因为自己在庭下作证而亲手送上法庭的亲人, 让人 情何以堪?而在法庭的审理过程中, 除了被告人的配偶、 父母、 子女之外, 被告 人还有其他的亲人, 被告人的爷爷奶奶、 被告 人的兄弟姐妹等等。 试想, 如果一 个年过花甲的老人因不愿为自己的孙子、 孙女自证其罪而入狱, 在狱中度过自己 人生的最后岁月; 如果一个风华正茂的少年因不愿为自己的兄弟姐妹自证其罪而 入狱,在狱中度过自己大好的青春年华,这到底是社会的进步还是后退? 法律的制定应该以人性为基础, 符合人类最基本的 情感需要, 而不是建立在 大义灭亲之上的冷冰冰的镣铐和枷锁。 亲情是人类最基本的情感需要, 家族本位 思想也是我国人民普遍认同的传统思想, 国家应该尊重或者保护这种情感, 而不 是不顾人性和社会的需要, 将其生生扼杀在冷酷的大义灭亲思想之中。 我国法律 已经规定, 犯罪人在犯罪以后销赃的行为不是犯罪, 也规定了盗窃近亲属财务的 行为不是犯罪,还规定了被告人的配偶、父母、子女可以免除出庭作证的义务, 这说明立法机关在制定法律之时已经考虑到在惩罚犯罪时, 亲人之间的关系不同 于普通人之间的关系。 同时, 法律却规定任何人在案件的侦破 过程 中都有作证的 义务, 这无疑与上述法律思想相冲突。 法律如此规定只会导致两个结果: 或者亲 属之间宁愿身陷囹圄也要维护家族情感, 以使内心坦荡、 并致法律蒙羞; 或者是 为了维护法律的权威而大义灭亲,自己却要因此承受良心的谴责和家族的遗 弃。 因此, 强迫亲属作证不符合立法机关的立法目的, 会使亲属不可避免地陷入自证 其罪的尴尬。 (三) 影响证言 的证明 力 证人证言在证据技术不发达的情况下, 对刑事诉讼起着至关重要的作用。 随 着证据技术的发展以及证据理念的转变, 证人证言等口供在案件的侦破过程中不 6 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 再居于核心地位。 刑事诉讼程序越来越重视物证、 书证、 试听资料等证据 , 因为 此类证据的客观性更强。 从证人证言的真实性角度来说, 亲属证言的证明力并不高。 当司法机关进行 案情调查时, 犯罪人的亲属出于呵护亲情的本能, 往往不愿意作证或者拒绝作证。 如果强迫他们作证, 其证言也是真假难辨。 面对法律与亲情的冲突, 他们通常会 选择维护亲情, 往往会避重就轻地讲一些无关紧要的事实来应付司法机关对案件 的调查, 一般很难做到将自己 所 知道的情况向司法机关如实陈述。 因此, 亲属作 证出具片面证言和虚假证言的可能性极大, 其证言未必符合证据的真实性和关联 性的要求, 证明力更是值得怀疑。 亲属证言甚至会与其他证言产生矛盾, 反而不 利于形成完整的证据链条。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》 第一百零九 条 第二款规定, 下列证据应当慎重使用, 有其 他证据印证的, 可以采信: 与被告 人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利 于 被告人的证言, 或者与被告 [7] 人有利害冲突的证人所作的不利 于被告人的证言 。 因为亲属证言的证明力比较 低, 如果要采信其证言, 对其证言的真实性的识别和判断又要浪费大量的司法资 源, 并且这种高成本的花费往往不能取得较好的司法价值。 因此, 强迫亲属作证 既影响证人证言的证明力,也造成了司法资源的浪费。 [7] 《最高人 民法 院关 于适 用中 华人 民共 和国 刑事 诉讼 法 的解 释》 第一 百零 九条 。 7 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 第二章 亲亲 相隐制度的刑事立法必要性与 可行性 一、 增加 亲亲 相隐 制度 的必 要性 (一) 亲亲相隐 有利于 实现人 权保障 法律是实现人权保障的最有效手段, 作为可能剥夺人的生命与自由的刑事法 律, 对于实现人权保障的作用更是至关重要。 陈兴良教授认为, 刑法的人权保障 机能又称为自由保障机能,主要表现为对犯罪嫌疑人和被告人的权利进行保护 。 [8] 这里的人权,并非泛指所有人的人权,而是 专指犯罪嫌疑人和被告人的权利。 刑法通过罪行法定原则, 明确地规定犯罪与刑罚, 从而限制刑罚权的发动, 达到 保障犯罪嫌疑人和被告人权利的目的。 因此, 刑法的人权保障机能主要是通过对 [9] 国家 刑罚权的限制来实现的 。 我们每个人其 实都是一个潜在的被告人, 所以对 被告人权利的保护也是对普通公民权利保护的延伸。 对于犯罪人, 他的权利更应 当受到法律的保护。 因为在一个法制社会里, 衡 量国家法治文明程度的主要 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 , 不是法律对于守法公民的权利是怎样保护的, 而是法律对于犯罪嫌疑人和被告人 权利的保护程度。 但是, 忽视人权的现象在现行刑事法律中依然存在, 具体到刑法第三百一十 条关于窝藏、 包庇罪的规定, 该罪把亲属之间实施的窝藏、 包庇行为等同于普通 人之间实施的窝藏、 包庇行为, 既忽视了人类生存与发展的需要, 也忽视了人的 正常情 感需要, 更忽视了基本的人权保障。 这样的规定 是明显不合理 的, 因为亲 属之间的窝藏、 包庇行为与一般人之间的窝藏包庇行为在犯罪的主客观方面有着 本质的区别。 在主观方面, 亲属之间的窝藏、 包庇行为没有主观恶性, 他们只是 想对自己的亲人实施一种单纯的庇护行为。 在客观方面, 亲属在实施这些行为的 时候, 仅仅是提供住所、 资助财务, 或者是掩 护犯罪人的罪行、 隐瞒犯罪人的去 向。 他们的目的只是想帮助犯罪人逃避刑罚的制裁, 而不是和犯罪人一起 去实施 犯罪行为, 因此亲属实施的窝藏包庇行为往往不存在被害人。 所以亲属实施的窝 藏包庇行为并不具有严重的社会 危害性, 而且有时候正是亲属在窝藏时对犯罪人 进行的规劝行为, 促使他们放弃了继续作恶的想法, 产生了改过自新的念头, 作 [8] 陈兴良著: 《口 授刑 法学 》 , 中国 人民 大学 出版社 2007 年版 ,第 28 页。 [9] 同上。 8 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 出了投案自首的行为, 继而减少了犯罪人对社会的进一步危害。 反之, 如果犯罪 人处在生活无依、亲情淡漠的环境之中,很可能会使他们孤注一掷、无所顾忌, 反而会进一步增加他们的社会危害性。 随着社会的发展与进步, 各个国家都越来越重视对人权的保障, 我国也把尊 重和保障人权写入宪法。 但是我国现行刑法中关于窝藏包庇罪的规定明显与宪法 中的人权保障规定相冲突。 该规定要求人们在亲属犯罪时能够作出大义灭亲的举 动,向有关机关举报 亲属的犯罪行为;如果不这样做,就会构成窝藏、包庇罪, 将会受到刑罚的处罚。 法律如此规定, 不仅与人性 相违背, 更是对人权保障制度 的蔑视 与践踏。 为了解决上述问题, 推动人权保障制度的实现, 必须在刑事立法 中有条件地吸收亲亲相隐原则, 借鉴其中的合理成分, 从而实现对窝藏、 包庇罪 的立法完善。 这既是完善现行刑事立法的重要途径, 也是加快我国人权保障进程 的必然要求。 亲亲相隐, 是在某种环境下对公权力予以法律上的约束, 使其自觉止步于以 家庭亲情利益为代表的社会基本道德水准之前。 这种在特殊情况下公权力对个人 权利所作出的让步, 实质上是通过 限缩国家刑罚权来保护公民的个人权利, 正是 人权保障制度的体现。 亲亲相隐制度, 蕴含着对人的基本权利的尊重与保护, 是 对人权在一定程度上的反应 与认可。 亲亲相隐制度的确立, 不仅有利于完 善窝藏、 包庇罪的刑事立法, 而且有利于实现人权保障制度。 确立亲亲相隐制度, 是对人 权的尊重与保护, 既有利于贯彻以人为本的思想, 防止国家刑罚权的滥用, 也有 利于实现刑法的人权保障机能,加快我国的人权保障进程。 (二) 亲亲相隐 有利于 完善证 据制度 在刑事立法过程中, 程序正义与实体正义之间的关系一直是倍受立法者关注 的问题; 而程序正义对于保障实体正义的实现所 具有的意义, 也开始受到立法者 越来越多的重视。 证据制度作为实现程序正义过程中至关重要的一个环节, 对于 保障实体正义的实现更是有着其独特的价值。 为了更好地实现程序正义, 各国的 立法者一方面规定证人的作证义务, 以发现事实真相; 在另一方面, 又制定相应 的证据 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf , 设置某些证据障碍, 以此来保障证人的权利。 特别是在证据的调查 和获取方面,立法者通过设计一定的制度规则来制约侦查机关强大的调查取证 9 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 权, 例如亲属拒证制度便是如此。 亲属拒证制度, 是指除非具有亲属关系的证人 明确表示其自愿放弃拒证权, 在其他任何情况下, 司法机关不得强迫亲属证 人作 出不利于犯罪嫌疑人或者被告人的证言。 亲亲相隐制度的设立, 是完善证据制度 的必然要求,也是实现程序正义的必由之路。在我国, 侦查机关对传统的调查取证手段情有独钟, 当无法获取更多的证据, 无法形成完整的证据链条时, 侦查机关习惯以口供寻找证据。 犯罪嫌疑人关于自 己无罪的供述和辩解, 往往被视为没有如实供述自己的问题, 解决此问题的途径 就是侦查人员苦口婆心地 做其亲属的思想工作, 让他们提供有价值的线索, 而亲 属如果不配合司法机关的调查取证工作, 则面临着窝藏、 包庇等法律责任的承担, 等待他们的将是刑罚的制裁。这种工作套路 形成 了 司 法 机 关 强 迫 取 证 的 工 作 模 式, 使得已经具有很大公权力的侦查机关在调查取证环节上更是占尽优势, 从而 导致了控辩双方力量的严重失衡。 而亲属的证言如果属于真实情况的反映, 无异 于让他们承担了部分的举证责任,履行了部分本应由司法机关承担的控诉职能, 这与刑事诉讼的基本理念背道而驰, 不利于证据制度的完善, 也不利于程序正义 的实现。 亲亲相隐制度的设立, 有利于完善证据制度。 在司法实践过程中, 证人出庭 难是一个众所周知的事实, 亲属证人的出庭更是难上加难。 各地法院亲属证人的 出庭率普遍偏低 ,有的法院 亲属证人的 缺庭率 甚至达到 100%。如 果允许亲人之 间互相指证, 最终导致的结果只能是亲属之间互相憎恨, 社会的凝聚力消失。 这 不仅有悖于法律的人道主义精神, 也给证人出庭制度蒙上一层阴影。 新刑诉法的 修改, 虽然免除了被告人的配偶、 父母、 子女 在庭上的作证义务, 但是, 庭下的 作证义务没有免除。 同时, 犯罪嫌疑人或者被告人的其他亲人无论在庭上还是 在 庭下, 均不享有拒证权。 强迫亲属作证, 亲属 之间出于感情, 在作证时往往会自 觉不自觉地选择有利于亲人的事实进行陈述。 因此, 司法机关所取得的亲 属证言, 很可能是亲人在避重就轻的心理暗示之下, 所做的片面证词; 也有可能是亲属在 掺杂 个人感情的情况下, 将他的个人想法当成案件事实来陈述; 甚至有可能是该 亲属编造的虚假证言。 这不仅影响了证人证言的真实性, 更有碍于案件事实的查 明。 为了查清亲属证言的真实性, 司法机关要耗费大量的司法资源, 最终得到的 结果往往是亲属证言不具有其证明力, 系伪证、 假证。 而亲亲相隐制度的设计正 10 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 好解决了上述问题, 通过对亲属拒证权的规定, 排除了具有轻微证明力和可采信 度的亲属证言, 不仅有利于对亲属隐私权和沉默权的保护, 也有利于司法效率的 增强,更有利于证据制度的完善和程序正义的实现。 (三) 亲亲相隐 有利于 增强刑 法的人 道性 陈兴良教授认为, 公正、 谦抑、 人道是现代刑 法的三大价值目标, 是构成刑 [10] 法的三大支点 。 人道与人性是同义词, 刑法的人道性, 立足于人性, 是指 刑法 [11] 的制定和适用都应当与人的本性相符合。 人 性, 是在一定的历史条件和社会制 度下, 作为个体的人所应当具有的正常感情。 人作为社会的一份子, 具有最原始 的亲情需要, 如父母之情、 子女之情、 兄弟姐 妹之情等。 亲人之间的相互关爱正 是人性的自然流露, 是合乎人性的本能行为。 亲 亲相隐制度顺应人性的基本要求, 从尊重人的本性出发,体现出对人性最基本理解和保护。 让一个人违心地去揭发亲人, 这不仅是对人性的摧残 , 也是对刑法人道性的 践踏。 倘若亲亲相隐制度不能实施, 那么必定是夫妻之间互相防范、 父母子女之 间互相猜忌、 兄弟姐妹之间互相怀疑, 唯恐当下的陈述成为日后对自己不利的证 据。于是人人自危,亲 属之间毫无亲情、信任可言,社会的伦理道德土崩瓦解, 家庭成员之间的团结友爱岌岌可危, 整个社会的安定有序受到威胁, 这既有违人 性,也使刑法的人道性受到质疑。 亲亲相隐制度顺 应人的天性 ,所以具有 极强的 生命力。亲情是 人类的一种本 能情感, 在人类感情维系中处于基础地位。 血缘亲情是一种无法用理性标尺来衡 量的感情属性, 在面对自己的亲人将要受到法律追 究时, 任何人都无法不动恻隐 之情。 立法者在制定法律时, 应当对这种本能的情感予以重视, 唯此出台的法律 才能更加具有人性基础。 亲亲相隐制度, 尊重 人性、 认同血缘亲情的 需要, 避免 了国家刑罚权与人类亲情的正面冲突, 进而维护了刑罚的人道性基础。 亲亲相隐 制度 是人性的天然表达, 是实现刑法人道性的必然要求, 因此, 体现刑法的人道 性需要增加亲亲相隐。 [10] 陈兴良 著: 《 刑法 哲学 》 , 中国 政法 大学 出版社 2009 年版,第 11 页。 [11] 同上。 11 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 二、 增加 亲亲 相隐 制度 的可 行性 (一) 亲亲相隐 制度的 理论基 础 1. 亲亲相隐不具有严重的社会危害性 通行的刑法理论认为, 犯罪具有三个基本特征 ?? 社会危害性、 刑事违法性 和应受刑罚惩罚性。 社会危害性 , 是指犯罪是一种严重危害社会的行为, 是犯罪 的本质特征; 刑事违法性 , 是指犯罪是一种触犯刑事法律的行为, 是犯罪的法律 特征; 应受刑罚惩罚性,是指犯罪是一种应当受到刑罚制裁的行为, 是犯罪的法 律后果。 从犯罪的三个特征之间的关系来讲, 犯罪的社会危害性处于最基本特征 [12] 的地位。 刑事违法性是犯罪行为的社会危害 性的法律表现, 应受刑罚惩罚性是 犯罪行为的社会危害性和刑事违法性的法律后果。 犯罪行为的社会危害性对于刑 事违法性和应受刑罚惩罚性具有前置意义。对于社会危害性这一定义, 大陆法系中与之相同的概念是实质违法性。 大陆 法 系认为, 在衡量某一行为是否违法时, 必须依照一定的标准, 由此产生了形式 违法性和实质违法性两种不同的观点。 形式违法性是指某一行为违反了实 在法的 相关规定; 而实质违法性是指某一行为侵害了法律所保护的利益。 行为如果只有 形式违法性而没有实质违法性,仍然不具有违法性。 目前大陆法系的通说认为, 违法性的实质在于引起了违反社会伦理的法益侵 [13] 害。 也就是说, 法律规定只是一个表层的标准, 在法律规定的背后, 有着体现 社会文化、 社会道德的标准, 这个标准代表着 一个社会的公平、 正义观念, 代表 着社会的好恶, 是法律规定的基石。 法律规定只有 以此为基础, 才能得到全社会 的认可, 才能被有效地遵守并培养公民的法律信仰。 如果法律规定与这个评价标 准相脱节,这样的法律是不合时宜的,是滞后或者超前的,就是广义上的恶法, 当然不会使公民发自内心地去遵守, 更不能培养公民的法律信仰, 也不能有效地 [14] 建立法律的权威,会成为无效之法 。 我国自古便有 “孝悌忠信礼仪廉” 的传统, 更 有 “老吾老以及人之老, 幼 吾 [12] 马克昌 主编: 《犯 罪通 论》 ,武 汉大 学出 版社 ,2006 年版 , 第 13 页。 [13] 陈兴良 著: 《 本体 刑法 学》 ,商 务印 书馆 ,2001 年版 ,第 87 页。 [14] 陈庆安 著: 《 超法 规排 除犯 罪性 事由 研究 》 , 上海 社会 科学 院出 版社 ,2010 年版 ,第 18 页。 12 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 幼以及人之幼”的美德,亲亲相爱的观念更是深入人心。中国古代的传统道德, 虽然有很多糟粕, 但是传统的家庭伦理道德, 仍 然有很多可取之处。 例如要求人 们尊敬长辈、 友爱兄弟、 夫妻互 敬、 爱护幼小 等, 在现代社会里仍然不失为一种 社会道德标准。 而大义灭亲明显与这一标准相违背, 大义灭亲要求人们在亲属犯 罪后向自己求助之时, 不仅要做到置之不理、 袖手旁观, 把亲人拒之门外, 而且 要不徇私情, 积极主动地检举、 揭发亲人的犯 罪。 在知晓亲人的处境后, 亲手将 其送进司法机关, 还要承担在法庭上作证的义务; 如果不然, 就 将触犯刑法中的 窝藏包庇罪,等待这位亲人的就是身陷囹圄的境遇。尽管新刑诉法规定了配偶、 父母、 子女的拒证权, 但是其他亲人依然要承担出庭作证的义务, 这不得不说是 对亲情的一种考验, 也是对良心和道德的一次拷问。 因此 , 很多亲人宁愿触犯刑 法, 也不愿 意亲手把自己的 亲人送进监狱。 这不得不值得我们思考, 法律以此来 要求亲人, 是否有些苛刻甚至是不近人情?据报载, 一位因窝藏 自己 儿子而入狱 [15] 的母亲在接受采访时说, “我只是想尽一尽一个做母亲的心。 ” 多么简单朴实 的话语, 却道出了真真切切的人间亲情。 虎毒尚不食子, 我们又怎能要求一位母 亲 亲手把自己的儿子送上刑场? 接下来,我们通过一系列的法律推理来分析: 假设:社会危害性为P1, 刑事违法性为P2, 应受刑罚惩罚性为P3 , 犯罪为q, 实质违法性为m, 违反社会伦理的法益侵害为n, 社会文化、社会道德的标准为r , 亲亲相隐为o; 已知:q?(P1?P2?P3)(1), P1m (2), m?n (3), n?―r (4), [15] 王芹、 李国 卿: 《 论亲 亲相 隐制 度的 合理 性》 ,载 《前 沿》2006 年第 2 期。 13 亲亲 相隐 制度 的刑 事立 法化 研究 o?r (5); 推理:步骤一