同谈恢复劳动关系问题—以上海家化诉王茁劳动纠纷案为例

可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载律师答疑：同谈恢复劳动关系问题-—以上海家化诉王茁劳动纠纷案为例同谈恢复劳动关系问题——以上海家化诉王茁劳动纠纷案为例作者：李华平律师2015年1月，仲裁员刘小根老师、顾松林老师写了一篇文章——《恢复劳动关系的实践困境与出路（一位仲裁员的思考）》，从审裁实践的角度出发，就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行探讨。此后几天，张勃律师也写了一篇文章——《也谈恢复劳动关系问题——与刘小根、顾松林老师商榷》，提出了一些不同的观点。昨天，上海家化诉王茁劳动争议案，虹口法院作出一审判决，判决上海家化与王茁恢复劳动关系。本文以该案为例，也来谈一谈劳动关系的恢复问题，供大家批评指正。一、恢复劳动关系的法律依据 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 《劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。从该法条中可以得出这样的结论，法律赋予了劳动者的单方面选择权，即可以选择恢复或不恢复劳动关系，而用人单位没有拒绝的权利。众所周知，劳动关系有别于普通的民事合同关系，其中最显著的区别是劳动关系表现为一定的人身隶属关系，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、领导与被领导的关系，劳动者接受用人单位的安排与指挥从事工作、获取报酬，双方具有“人合性”。当用人单位基于自己利益最大化考量作出解雇劳动者的决定后，即使被证明系违反解除劳动合同，但因其解雇行为是真实意志的表示，并不影响“人合性”的瓦解，用人单位不再行使管理、领导、安排与指挥的权利。而恢复劳动关系之诉中，劳动者单方面作出选择要求自己“被管理、被领导、被安排与指挥可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载”，而用人单位不管是否情愿还得还必须全盘接受，很显然，这违背了劳动关系人身属性的显著特征。当然，法条中还留了一个口子，即“劳动合同已经不能继续履行的”，即使劳动者主张恢复劳动关系，法律也不会支持其诉求。那么，问题来了，如何认定“劳动合同已经不能继续履行”？当用人单位不履行管理权、不对劳动者不安排工作，劳动合同算能继续履行还是不能继续履行？用人单位安排其他人员顶替该岗位或取消该岗位，劳动合同算能继续履行还是不能继续履行？劳动合同能不能继续履行，谁说了算？是劳动合同双方当事人，抑或是裁审机构？依照目前的司法实践，都是裁审机构的自由裁量决定。很显然，当一方（用人单位）对另一方（劳动者）丧失了信赖后，裁审机构充当了“拉郎配”的角色。二、王茁诉家化劳动争议案2014年5月上海家化即以严重违反公司规章 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、严重失职、对公司造成重大损害为由，解除了与总经理王茁的劳动合同。该案是否属于违纪解除还是违法解除的焦点问题，本文不作讨论。虹口法院一审已认定为上海家化系违法解除劳动合同，那么假设上海家化违法解除王茁劳动合同的前提成立，下面仅就是否应判处恢复劳动关系做探讨。虹口法院认为，即使上海家化认为王茁不适合担任总经理职务，也应遵照劳动法律的相关规定合理调整王茁岗位。王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同就没有不能继续履行的客观情形。王茁是上海家化总经理，上海家化有权根据《公司法》以及公司章程任免总经理，因此从公司法角度而言，上海家化免除其总经理职务于法有据。在我国法律没有对劳动者进行分层保护的前提下，王茁作为公司高管，同时也是劳动者，受《劳动法》保护也能理解。虹口法院认为，公司免除总经理职位，也应对其岗位作出合理调整，而不能直接解除劳动关系。对于总经理来讲，调整到什么样的岗位算是合理？将总经理调整到低级别的岗位，对其是保护还是“侮辱”？如果“王茁亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位”这样的表态，就构成劳动合同可以继续履行的理由吗？作一假设，如果当初上海家化不解除其劳动合同，而是把他调整到安保、保洁等基础性工作岗位，这样的调整又符合《劳动法》吗？或者上海家化履行法院判决恢复其劳动关系后，并满足其表态，安排其到工作强度大、劳动报酬低的工作岗位，行吗？王茁真的心甘情愿从事上海家化其他任何工作岗位吗？问题出在哪？可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载三、问题出在哪？当用人单位违法解除劳动者劳动合同后，根据现行的法律，劳动者可以选择恢复劳动关系，也可以选择主张赔偿金。那么为什么劳动者不选择赔偿金，而选择恢复劳动关系呢，问题出在哪？张勃律师在《也谈恢复劳动关系问题——与刘小根、顾松林老师商榷》文中说到，限定“恢复劳动关系”不利于高薪者维权。如果公司高管主张赔偿金的话，其可能获得的赔偿金与恢复劳动关系期间的工资相比，相差太多。究其原因，是赔偿金的标准惹的祸。这就是问题所在。以王茁为例，如果王茁主张赔偿金的话，其在该单位工作10.5年，该案通过仲裁、一审、二审（如有）均判决其胜诉的话，可获赔317268元，该费用是不会根据诉讼时间长短而发生变化的；但是如果其主张恢复劳动关系呢，每月工资51900元，恢复期间的工资是622800元（暂算到2015年5月），假设该案进入二审且维持原判的话，该费用可能将达上百万元。这就能理解王茁的“亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位”的表态了。因为一旦判决恢复劳动关系生效，其可以拿着上百万的“赔偿金”后主动辞职、华丽转身，挥挥手和公司说再见。为什么会这样？主要是因为《劳动合同法》规定用人单位违法解除劳动合同的赔偿金在计算基数、计算年限上有“双封顶”的要求。从趋利角度而言，高薪高管选择恢复劳动关系是更佳选择。那么，“双封顶”的 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 ，到底是保护了谁的利益？违约方！这就像免缴劳动仲裁案件受理费一样，降低的是违约方的违法成本。法律本来应当加重用人单位违法解除劳动合同的违法成本，判除高额的赔偿金，而不是去限制计算基数和计算年限反而降低其违法成本。由于立法导向出现了问题，就主张恢复劳动关系来弥补，这样合适吗？张勃律师认为，要求恢复劳动关系（工作时间短的高薪者）和支付赔偿金（工作时间长的普通劳动者）并存的立法设计，正是兼顾了上述两类劳动者的不同需求，以便劳动者根据自身的实际情况维权。这是立法者考虑周全的亮点，而非令“恢复劳动关系”陷入困境的原因。本人不敢苟同。首先，主张赔偿金是通过金钱给付的方式让用人单位承担违法的后果，这是经济属性的问题，无需用人单位的同意就可以执行；而主张恢复劳动关系，涉及到人身属性问题，可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载“人合性”不复存在，恢复劳动关系无非就是争取更多的物质利益，并非是劳动者真正希望“被管理、被领导”就可以，执行过程中非常困难，这并不利于劳动关系的和谐稳定，实践中被判恢复劳动关系后又被违法解除的 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 也比比皆是。其次，张律师的观点都是从劳动者维权一方面角度考虑问题，而忽视了劳动关系的特殊性，“强扭的瓜不甜”放在劳动关系中也同样适用，通过判决方面把劳动合同当事人双方“捆绑式”在一起，谁都不舒服。另外，张律师也认为，有相当部分的劳动者提起仲裁或诉讼的动机，就是为了取得超过赔偿金的恢复期间工资待遇；实践中不乏在取得工资待遇后，立马辞职走人的案例。在该类案例中，“恢复劳动关系”仅是手段，而非目的。既然都是为获得赔偿金的目的，立法怎么能鼓励劳动者通过其他手段来实现赔偿金的目的而不是鼓励其直接主张赔偿金呢？四、出路在何方？要讨论恢复劳动关系的问题，势必要对赔偿金问题进行探讨。刘小根老师、顾松林老师在《恢复劳动关系的实践困境与出路（一位仲裁员的思考）》文中认为，对于一般劳动者，应鼓励其选择赔偿金请求作为权利救济。因为，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，赔偿金本身已明确体现出对于用人单位违法解除行为的一种惩罚。这不仅与试图限制与减少用人单位违法解除行为发生率的立法原意不相悖，亦能充分保护劳动者合法利益。从另一方面而言，提倡劳动者主动选择赔偿金，也便于履行或执行，息讼止争。我完全同意该观点。同时还建议对赔偿金的“双封顶”限制条款进行立法修改，应完全按照其本人前12个月的平均工资的2倍作为计算基数、自用工之日起计算工作年限来计算赔偿金，加大用人单位的违法成本，同时尊重劳动关系“人合性”特征，不予判决恢复劳动关系。对于高管而言，他们相比较普通劳动者而言，具有较强的谈判能力，在订立合同中拥有相当的对等性，完全可以通过劳动合同的约定来明确彼此之间的权利义务，法律只是对工作时间、最低工资、社会保险、劳动保护等劳动基准性问题进行托底保护。高管可以和企业在劳动合同中约定“如果用人单位违法解除劳动合同，需要支付一定数额的违约金”，订立这样的条款并不违法《劳动合同法》的规定，通过这样的约定来弥补赔偿金数额过低的问题。这在实践中也行得通。可编辑修改可编辑修改精选文档，欢迎下载精选文档，欢迎下载可编辑修改精选文档，欢迎下载关于“劳动合同已经不能继续履行”的问题，应该尊重劳动合同当事人双方的意愿，考虑劳动关系“人合性”的特征，裁审机构应当从宽认定该标准。以王茁案为例，如果判决恢复劳动关系后，双方是不能继续履行原劳动合同的，原劳动合同中其工作岗位是总经理，而上海家化已经任命新的总经理（其有权任命新的总经理）。那么按照虹口法院的认定上海家化应当调整合理的岗位，这属于变更原劳动合同的范畴了，可见，事实上原来的劳动合同已经不能继续履行（要进行变更）。仅仅以劳动者本人同意从事其他任何工作岗位作为继续履行劳动合同的认定标准，是值得商榷的。综上，个人认为，用人单位违法解除劳动合同的，应当尽量选择判决不予恢复劳动关系，而是判决支付赔偿金。当然对于对于三期女职工、处于医疗期内的员工等特殊情形，由于有其他法律的特殊保护，可以考虑恢复劳动关系至相应情形消失时为止。..