企业人力资源法律风险防范

企业人力资源法律风险防范 企业人力资源法律风险防范人力资源管理风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩.法律 讲义目录??聘用阶段人力资源法律风险防范??离职阶段人力资源法律风险防范?合同无效?如何辞退违规员工?社保无法缴纳?支付经济补偿金情形?双重劳动关系?不予支付经济补偿金情形?竞业限制与商业秘密?合同及相关文件签订?经济补偿金的计算?经济赔偿金??在职阶段人力资源法律风险防范??诉讼仲裁实务法律风险防范?试用期?举证责任倒置?社保问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ?电子证据问题?调岗降薪、变更工作地址?特殊证据证明力问题?工资及加班工资?仲裁时效?工时制度及加班?年休假制度人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 律师视角看劳资纠纷HR法律风险防范要点(逆向思维)申请人常见请求:1、拖欠工资;2、未签劳动合同;3、违法辞退;4、未休年假;5、未办社保;6、单方面变岗变薪;7、加班但不支付加班费;8、不续订合同;9、拒不提供岗位;10、单位原因导致合同无效;11、裁员;??双倍工资差额12、单位提出协商解除;13、无过失辞退;14、破产、公司解散等;??经济补偿(赔偿)金1、未交社保【只给保险补偿】;2、缴费基数不实??年假工资??补缴保险/保险补偿1、解除合同;2、不发工资、工资标准;3、不批假;4、未交保险??三期补偿1、未支付加班费;2、加班费数额??加班工资1、换岗;2、降薪;3、辞退;4、不安排工作;??继续履行合同??户口档案及工作交接1、未发工资;2、降薪;3、口头约定工资标准，双方争议;4、加班费;??拖欠工资人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 聘用阶段法律风险防范——示例?案例回放案例1:招聘时劳动者提供虚假名字，导致办理社保困难，最后发生争议:北京XYZ有限公司为朝阳区登记注册的一家商贸企业，主要人员由销售人员构成。因员工流动性非常大，因此人员招聘比较灵活与随意。该公司大量的销售人员都没有提供完整的个人资料，公司人事也没有进行详细的入职审查。注意:法律不管是谁的过错，只要2008年3月，新入职的刘XX提供虚假的身份证刘XY，导致没有缴纳社保就“一刀切”的认为是公司不能为其缴纳社保，公司以其缴不上社保为由向总经理用人单位过错。劳资双方不能约定汇报后不了了之。2010年6月，刘XX以单位没有为其缴纳不缴纳社保给补偿; 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 拿不上台社保为由申请劳动仲裁并向劳动监察大队举报，要求单位支面。因此只能加强审查，并核对身付经济补偿金。后该公司支付2.5个月经济补偿金并为其补份证或户口本后保留复印件。缴社会保险。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 聘用阶段法律风险防范——示例?案例回放案例2:未进行入职审查，导致双重劳动关系，竞业限制期，连带赔偿责任彭某是海淀区注册的A商贸公司的高级销售经理，A公司未对其进行入职审查，王某隐瞒了其与B公司签订了《竞业禁止协议》，且尚在限制期。A公司与B公司为同行业具有竞争性的企业。后，B公司以《竞业禁止协议》注意:公司应审查员工竞业限中约定:“彭某在离职后一年内不得在同行业与B公司有制协议，尤其是招聘高级管理竞争关系的公司提供劳动，否则承担15万元赔偿责任”，起诉彭某，并追加A公司为共同被告。法院最终裁决A公人员。可以由入职员工做出与司与彭某对B公司承担15万元连带赔偿责任。上一家单位无纠纷、不处于保密期的书面承诺。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 聘用阶段法律风险防范——示例?案例回放案例3:入职未留员工真实地址，找不到劳动者本人，起诉员工无果北京XX休闲健身有限公司为朝阳区注册成立主要提供餐饮、健身服务的企业。为了提供服务质量，该注意:人力资源在招聘员工公司 对拟聘用人员进行为期30天的专业入职培训，同时约定其接受培训后须服务期为一年以上，否则将支时，要注意让员工签订送达付违约金。实际发生的培训费为地址此等条款，并让其确认2000元/人，并取得培训机构的正式发票。2009年12月，该公司第12期真实性。以防送达相关材料培训的15名人员在接受完培训后不辞而别。后，该公、文书或起诉不能的问题。司欲起诉该15名人员，但因招聘时没有核实真实联系地，因此起诉无果。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 聘用阶段法律风险防范——《送达地址确认书》根据有关规定，特将员工提供自己的送达地址注意事项告知如下，请仔细阅读:一、员工拒不提供送达地址的，以员工身份证地址为送达地址。告知注意二、员工自己提供的送达地址不准确、地址变更后未及时告知单位以及拒不提供送达地址或事项拒收(含代收人拒收)，导致相关材料无法实际接收的，按下列方式处理:(一)邮寄送达的，邮件回执上注明的退回之日视为送达之日。(二)直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。员工:送达地址:送达地址邮政编码:收件人:电话(移动电话):其他联系方式:我已经阅读了送达地址确认书的告知事项，并保证上述送达地址是准确、有效的。我承诺公司采用此地址送达予本人相关的材料既已履行对我的通知义务，若地址变更，本人在地址变送达地址更5个工作日向单位提交书面《个人信息变更申请书》。确认签名年月日人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 律师建议:如何防范招聘阶段法律风险?律师建议招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳尤其是:动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要招聘财会人员等核心岗位员工、求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。高级管理人员;程序价值——利于管核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从理，以防资料丢失，意义在于警示与业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原风险防范。单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。1)《个人简历》一式两份;实践证明:2)《居民身份证》或其他身份证件原件及复印件入职审查及入职手续办理对防范法一式两份;律风险至关重要，轻视入职审查是商3)户口本原件及复印件一式两份;贸零售企业最容易犯的毛病，是与证据意识不足毛病共同沟通构成了商贸4)最近半年内的免冠白底彩照一寸照片4张;企业法律纠纷不断的根源。5)《毕业证书》、《学历证明》及其他资质证明原件及复印件一式两份;6)上一家单位提供的《离职证明》原件及复印件一式两份;律师建议:管理可以人性化，但是入职审查与7)其他相关材料原件及复印件一式两份。证据意识必须牢记于心。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 招聘阶段常见法律风险及对策总结表序号审查内容可能导致的风险应对措施1学历、工作经历是否真实招聘失败行使知情权等签订诚信承诺书2是否存在潜在疾病、残疾解除劳动合同受限制入职健康检查等3年龄是否达到16岁行政处罚甚至刑事责查验身份任4是否与其他企业有未到期承担连带赔偿责任查验与其他单位终结劳动劳动合同关系的证明5是否对其他单位负有竞业承担赔偿责任调查前任公司、让员工签限制义务订不负有竞业限制承诺书6外国人是否办理就业手续违法、合同无效查验相应的证件和资格人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 入职阶段常见法律风险提示?常见问题及可能的法律风险具体表现:??未按照劳动法履行告知义务员工可能以欺诈为由，导致合同无效??没有按时、适当签订劳动合同面临支付双倍工资法律风险??没有让员工签收规章制度规章制度对其无 效、举证困难??没有让员工签订有关保密、无纠纷等方面承诺双重劳动关系、赔偿责任??没有让员工签署送达地址确认书等等相关材料文本、材料无法证明收到??违法收取入职员工押金、保证金或不办社保等劳动者解除、支付经济补偿金如何理解“按时、适当”:??合同可否补签或倒签,??工资怎么约定,??工作地点怎么约定,??岗位应该怎么约定,??合同期限是否越长越好,无固定期限是铁饭碗,举例:单位总部在成都某街某号，下属单位或机构分散在北京多个地点，应当如何约定工作地点,人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 入职阶段法律风险防范——劳动合同的签订思考:劳动合同法第17条:劳动合同应当具备以下条款:1、用人单位名称、住所……??公司只准备一份合同文本，所有员工都在2、劳动者姓名、住址、身份证号……该文本最后一页签名，是否认定每一员工3、劳动合同期限都签了劳动合同,4、工作内容、工作地点——效率、经济环保、方便管理是否5、劳动报酬无须支付双倍工资,6、社会保险………??公司提供的合同只有一张纸，非常简单，缺乏必要条款，是否还须支付双倍工资,是否认定劳动合同无效,若认定无效后是劳动合同法第27条:劳动合同部否需要发双倍工资,合同无效是否认定双分无效，不影响其他部分效力方为劳务关系,的，其他部分仍然有效。我们认为:劳动合同法第28条:劳动合同被??鉴于双倍工资不是很合理，仲确认无效，劳动者已付出劳动裁实践对合同形式要求不是很高。??劳动合同无效并不能否认双方的，用人单位应当向劳动者支付建立的劳动关系，且无须支付双倍劳动报酬。工资。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 入职阶段法律风险防范——劳动合同的签订实践中，大量劳动者在试用期内不辞??劳动合同只约定试用期，合同性而别，导致用人单位在人事管理方面面临大量的麻烦，很多用人单位干脆质应该如何认定,试用期是否成在合同中只约定试用期。立,案例:李XY2008年7月10日入职北京??劳动合同规定了生效日期，也有ABC公司，因员工个人问题，一致拒合同签订日期，应该以哪个为签劳动合同;后，公司答应涨工资，准,劳动合同法第遂双方于2009年9月双方签订劳动合16条:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用同，合同签订日期为2009年9月17人单位与劳动者在劳动合同文本上日;合同第一条明确“本合同自2008年签字或者盖章生效。7月10日生效，2011年7月9日终止，合同期限为三年”。后，10年6月要求支付双倍工资，是否过仲裁时效,参后文“仲裁时效制度”人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 入职阶段法律风险防范——劳动合同的签订??公司人力资源经理未签劳动合同，是否应该支付双倍工资,是否应该视为严重失职,律师提示:??目前，北京法院系统统一执行“一刀切”标案例:王先生为北京ABC公司的人力准，不分具体人群;资源经理，劳动合同法实施以后，单??公司须健全内部控制 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 :人力资位安排其具体负责与员工签订劳动合源经理是公司重要部门，人力资源经理须同。2009年10月，王先生离职，起诉签订劳动合同，且像人力资源等重点岗位至朝阳劳动争议仲裁委，要求单位向劳动合同须由总经理办公室统一保管;其支付未签劳动合同双倍工资差额并??从法律角度讲，如果确能证明是人力资要求经济补偿金共计人民币10余万元。源经理失职，单位可以以重大过失为由单后，公司不服将其诉至朝阳法院、北方面解除该员工，同时，有权要求其支付京第二中院，皆败诉。因自己的过错给公司带来的损失。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 入职阶段法律风险防范——规章制度的签订看个案，?规章制度 公示方法并非一定无效力1)员工手册发放(要有员工签领确认);2)内部培训法(注意一定要包括:??规章制度员工没有签署，能否做证据使用,事培训时间、地点、参会人员、培训内容后补做是否可以,、与会人员签到);3)劳动合同约定法;4)考试法(开卷或闭卷);??规章制度是否应该发给每位员工一份，若发，员5)传阅法;工离职不归还，是否影响6)入职登记表声明条款;公司秘密保护的问题,7)意见征询法;?尽量避免如下公示方法:建议完善制度，1)网站公布(举证困难);发给员工，工作交接一部分2)电子邮件告知(举证困难);3)公告栏，宣传栏张贴(举证困难)。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 试用期人力资源法律风险防范思考:1、试用期用人单位是否可以随意解除??第二十一条在试用期中，除劳动者有本合同,法第三十九条和第四十条第一项、第二项2、试用期是否需要给员工上保险,尤规定的情形外，用人单位不得解除劳动合其是销售人员，流动性很大，刚报上同。用人单位在试用期解除劳动合同的，保险后又要减员，但又想保留试用期，签订劳务合同并不约定试用期,应当向劳动者说明理由。试用期并非可以随意解除??第三十九条:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;4、双重劳动关系，拒不改正的;5、劳动合同无效的6、被依法追究刑事责任的。??第四十条:1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 试用期人力资源法律风险防范思考:3、用人单位是否可以只在合同中只约??第十九条试用期包含在劳动合同期限内。定试用期,这样的合同如何定性,劳动合同仅约定试用期的，试用期不成4、用人单位以口头方式约定试用期，立，该期限即为劳动合同期限。而不签订劳动合同，试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符建议:可以不约定试用期，与劳动者签合录用条件，就解除劳动关系，这种做署劳务合同(劳务合同期限相当于试用期法是否合法,期限)，承诺试用期过后签订正式劳动合同，并不约定试用期。律师不提倡恶意规避法律的做法。律师提醒:1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即续订合同不能再约定试用期;2、以完成一定工作任务为期限或合同期限3个月以下的，不得约定试用期;3、用期即为劳动合同期限;4、试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 试用期人力资源法律风险防范思考:5、试用期解除劳动合同应该怎样做才提醒:能将风险降低到最低,试用期一定要注意法律风险防范，虽然试用期解除关系并不一定带来员工诉6、试用期是否可以不交保险,讼，但是这是人事制度规范化的必然要求。?劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题1)劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合同的新规定:需提前三天通知;2)用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效,答案是无效。3)试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用,无需赔偿。4)试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用,无需赔偿。5)法律规定，试用期也要交保险。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 变岗、变薪、变工作地点法律是如何规定的,实践中客观需要:第八条用人单位招用劳动者时，(1)订立劳动合同所依据的 法律、法规已经修应当如实告知劳动者工作内容、工作条改或者废止。件、工作地点、职业危害、安全生产状(2)用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的生产任务或者生产经营项目等。其他情况......(3)劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康第二十九条用人单位与劳动者应当状况发生变化等按照劳动合同的约定，全面履行各自的(4)由于不可抗力、物价上涨等。义务。第三十五条用人单位与劳动者协商思考:一致，可以变更劳动合同约定的内容。??公司可否单方面变岗变薪及变更工作地变更劳动合同，应当采用书面形式。点,口头变更是否有效,??派遣处于孕期的女员工出差是否可取,律师建议:1、事先预防，合同约定??以“职位被外包”为由变更劳动合同,2、变更完全不补偿，风险大人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 社会保险缴纳特别注意事项用人单位关注热点问题:??试用期单位是否应给员工缴纳社保,法律风险:??员工已经在其他单位或者个人缴纳社??给员工单方面随时解除提供了合法理由;保的，是否还须履行社保缴纳义务,??面临支付经济补偿金的法律风险(08年??员工承诺不缴纳社保，由单位直接给后);予补偿是否合法,事后补缴是否可以要??补缴保险或者支付养老保险补偿。求员工退还已经补贴的款项,??员工拒不提供资料，导致无法缴纳社我们的建议:保怎么办,1、与公司建立正式劳动关系的员工应该全上社保，可??上一家单位不减员，无法办理社保，以以最低基数缴纳【公司自己衡量经济收益与法律风应该如何处理,险】;2、对于已经办理社保的，需要其提供凭证及书面承??社保缴费基数不实会有哪些法律后果,诺;3、对确不想交保险的，可以签订书面承诺，给予补??由其他单位代缴社保呢,偿，但做到证据充分证明已经支付相应款项;4、对拒不提供资料，且流动性大的员工直接不用，降低用工风险。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 工资制度——工资构成问题?工资构成:计时工资，计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特法律风险:殊情况下支付的工资共计六部分构成。??给员工单方面随时解除提供了合法理由;?排除项目:国家统计局1号令11条:??面临支付经济补偿金的法律风险(08年创造发明奖、自然科学奖、科学技术后);进步奖、合理化建议奖以及支付给运动??补缴保险或者支付养老保险补偿。员、教练员的奖金;稿费、讲课费及其他专门工作报酬等共计14项不列入工资?法律研究:。工资构成比例分配对防范加班费等法律风险的价值,思考:??加班工资可否作为经济补偿的计算依据,??加班工资可否作为年休假工资的计算依据,探讨:本月25号发放上一个月自然月工??加班工资可否作为社保缴费基数参考的依据,资是否合法，能否被认定为拖欠工资,人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 工资制度问题——加班工资?加班以及加班工资标准?审判实践中的做法加班工资标准《劳动法》44条1、海淀法院、朝阳法院等对劳动者加班工资持消极态度工作日:不低于工资的150,;休息日:不能，一般不予支持;如果在个案中能取得法官同情，只支持一安排补休的，不低于工资的200,;法定节日:年，或者以北京市最低基本工资计算加班工资标准。不低于工资的300,。2、目前法官要求员工举证证明有加班事实，且证明加班注意:节日属于计薪日，节日加班还应再给2事实证据由公司掌握倍的工资;休息日加班安排了补休的，可不支付加班工资。加班工资的计算难点问题讨论:日工资:月工资收入?计薪日??有什么办法可以规避加班认定及避免支付加班费,小时工资:日工资?8小 时??是否可以合理分配工资比例构成,将加班费包含在基本工资月工资收入:按照工资口径，扣除加班工资之内,，作为基数。??避免员工拿到考勤,?加班工资最新政策《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》加班费领取确认函2010年9月14日实施第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实因业务需要，本公司(北京XYZW有限公司)在取得贵方同意的的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单前提下，已安排贵方在2010年国庆期间(年月日至年月日)加班。公司根据相关法律规定，已依法向您支付了该段期间的加位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，班费。若贵方对该加班相关事宜无疑议，请签署本加班费已经领取由用人单位承担不利后果。的确认函。确认人(签字):2010年月日人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 工时制度问题?工时法定形式2、不定时工时制度。适用范围为高级管理、外勤、推销、长途运(一)标准工时制度输等无法按标准工作时间衡量的人员，以及铁路、港口、仓库需机动作每日工作8小时，每周工作40小时，每周休业的部分装卸人员等。息2天，可以是周末，可以在周一至周日内安排对实行特殊工时制度的职工，用人单位应当采取集中工作、集中休。都属于标准工时制度。息、轮休调休等方式，确保职工的休息权利和安全生产。(二)特殊工时制度1、综合计算工时制度。适用范围为生产工作季节性、周期性强，需要连续作业的。分别?特殊工时制度的审批办法以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时用人单位具备劳部发[1994]503号文件规定条件的，可以间，但平均日工作时间和平均周工作时间，应申请实行特殊工时制度。与标准工作时间基本相同，要保证劳动者每天央属用人单位报人社部审批;省属以及在省工商部门登、每周有必要的休息时间。周期内工作时间累记注册的用人单位，由省劳动保障厅审批;其他用人单位由计计算，超过标准的，应支付加班工资。综合计算的周期越长，调节余地越大，支付所在市州劳动保障局审批。批准实行特殊工时制度的有效期加班工资的情况越少;为2年。法定节日加班，不能纳入综合计算，即无法回避300,工资;超出工时标准的部分，按照150,支付。即律师认为:可以回避200,的规定。特殊工时制申请比较困难，但是对人事管理非常有利，建议符合要求、有条件的单位争取。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 工时制度问题分店考勤如何管理:实践中，大部分的商贸型企业实行分店、加盟营销方式，很多商贸企业总公司只是货物管理场所(仓库)，各分店或分公司遍布北京各地。经济上的需要可能带来了人力资源管理法律风险，比如:??分店考勤不规范，由员工自己登记或者干脆不登记，公司给予信任关系，由店长汇总后发工资;??店长自己打考勤，竟以自己打的考勤为证据要求公司支付加班费;??导购、销售员可能实行倒班制，是否认为加班,总结:加班及加班费应对策略做法?探索:?对销售等特殊工种或高管等特殊人群申请特殊分店如何管理问题工时制可以探索建立店长人?在劳动合同及员工签署的规章制度中明确加班事负责制;公司人事管理权下放，并与店长等认定及操作程序，规定必须经过申请、批准等签订特别的协议。?将工资进行基本工资与加班工资按比例分配?保留加班工资支付凭证?每月领工资时，员工签字确认考勤人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 年休假问题?年休假标准年休假权利:连续工作时间满?审判实践中的做法1年。见条例第1、年休假工资有300%支付的判例，也有200%支二条。年休假标准:累计工作年限。付的判例;2、工龄计算实践中多以在本单位 累计工作年限计职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天算，但是法律规定以社会工龄计算;;满10年不满20年的，年休假10天;满20年的3、年休假是否可以跨年安排、集中安排、分段安，年休假15天。排,?未休年休假工资标准月平均工资,本人在用人单位支付其未休年休假工资报酬前(年底)12个月(不满12个月难点问题讨论:按实际月份)剔除加班工资后的月平均工资。??有什么办法可以规避加班认定及避免支付加班费,日工资,本人月平均工资?21.75天??是否可以合理分配工资比例构成,将加班费包含在未休年休假工资,日工资×(300,,1)基本工资之内,为什么要减1,??避免员工拿到考勤,因为年休假应当在工作日安排，而未安排的，职工在上班;但工作日属于计薪日，即已经支付了“1”的工资，再支付“2”就符合300,的规定。1号令10条(《职工带薪年休假条例》)、9号令第7条:按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 如何辞退违纪员工——通常意义上的“开除”?解雇谰荨ㄔ夯崛峡赡男?夤椭ぞ荩垦现匚シ从萌说ノ坏墓嬲轮贫鹊模谎现厥е埃剿痉ㄊ导杏捎诮夤桶讣敌芯僦ぴ鹑蔚怪茫,诟梦璞祝萌说ノ辉斐芍卮笏鸷Φ模焕投咄庇肫渌萌说ノ唤?投叵担酝瓿杀镜ノ坏墓ぷ魅挝裨斐衫嗑婪字校铝行问降淖柿峡梢宰魑ぞ荩貉现赜跋欤蛘呔萌说ノ惶岢觯懿桓恼模?)违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况?关于“严重违反”以及“重大损害”的标准问题说明，等等;法律上并无明确的规定，因此，企业规章制度中应当2)有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等;对这两个概念进行量化，比如，合同期内累计5次违反3)其他员工及知情者的证词;规章制度或劳动纪律的视为严重违纪，严重失职，营私4)有关事件涉及的物证(如被损坏的生产设备，如物证不舞弊导致经济损失10000元以上的，以利于解雇员工时方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间有充分依据。双重劳动关系是任何一个用人单位都无法年月日时);忍受的事情，法律规定对完成本单位的工作任务造成严重影响的可解雇，但是怎么样的算“严重影响”，这个难5)有关视听资料(如当事人陈述事件的录音、录像);以操作，我们在解雇前还是先提出改正要求更保险，限6)政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证令员工在三日内提供解除劳动合同的书面证明，如果拒据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应不提供的，予以解雇。尽收集和保留。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 如何辞退违纪员工——通常意义上的“开除”?收集证据的方法:?如何制作解雇书(解除劳动合同通知书),1)建立日常书面行文制度和档案保管制度;(1)关于用词:很多企业习惯用“开除”这词，建议大2)对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，家今后不要使用该说法，而尽量用劳动法的规范说法“解除应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的劳动合同”或“解除劳动关系”。“开除”是《企业职工奖书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料惩条例》规定的对员工进行行政处分的方式，其对事实的认上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明定、处理的程序要求都十分严格，按照该条例规定，对职工处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单给予开除处分，须经厂长(经理)提出，由职工代表大会或上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出;职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳3)对于有违法行为(如赌博、盗窃、打 架、吸毒等动或者人事部门备案。如果没有按照上述程序处理，极有可)的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门能被法院判定为违法解雇行为，需支付员工经济补偿金。的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。(2)应当正确填写解雇书:解雇书的正确填写非常非常重要。一旦打起官司来，法院只会审查企业的解雇理由是否律师提醒:成立，与解雇理由无关的违纪事实法官一概不管，如果解雇1、强调证据意识;理由不能成立，按照劳动合同法的规定，将向员工支付相对2、强调现场处理意识，不要事于经济补偿金2倍的赔偿金。根据多年的实践 经验 班主任工作经验交流宣传工作经验交流材料优秀班主任经验交流小学课改经验典型材料房地产总经理管理经验 ，建议填后处理。写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 如何辞退违纪员工——通常意义上的“开除”?解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，否则对员工不产生法律效力，如员工拒绝签收时企业如何应应对方法一:制作员工入职登记表时，增加对，如何送达,一栏，内容为:“公司有关书面文件、通知无法解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效，但是家庭住址为邮寄送达地址。”，实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，这时候很多企业束手无策，一方应对方法二:《劳动合同》中增加一个条款面法律要求企业必须证明已经书面送达员工，一方:甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙面是员工不签收，企业又没办法强迫员工签收，怎方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址么办,为邮寄送达地址。案例:北京ABC仓储有限公司于2007年聘用郭某为库管，2009年公司例行查账时，发现库存盘亏50余万元，属于非正常盘亏。公司欲向公安机关举报，但公司管理层在郭某苦苦哀求下，对其未作处理，亦未收集任何证据。2009年8月，郭偷盖公司辞退自己的公章，申请劳动仲裁。公司有苦说不出。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心:离职补偿问题??可导致支付经济补偿金情形??员工得职业病，单方解除;1、拖欠工资;??工伤丧失或部分丧9、无过失辞退:失劳动能力，单方??员工工伤，医疗期满安排工作，无2、未签劳动合同;解除;法从事工作??患病或非因公负??不能胜任工作，培训后仍无法胜任3、未办社保;伤，在医疗期内，??客观情况发生重大变化，无法履行单方解除;合同，亦未对变更达成协议4、未休年假;??女职工在孕期、产期、哺乳期(三5、违法辞退【赔偿金】;10、单位原因导致合同无效;期)，单方解除;??在本单位连续工作11、依法裁员;6、单方面变岗变薪;15年，且距法定退休年龄不足5年，单12、单位提出协商解除;7、加班但不支付加班费;位单方解除;??违反公司规定，被13、破产、公司解散等;8、拒不提供岗位;开除，仲裁不支持的;??其他单方面无故开除的;人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心:离职补偿问题??不予支付经济补偿金的情形防止员工不辞而别，进进出出，一年后要双倍工资1、正常情况下，劳动者主动提出辞职的;,思考:哪些情2、在试用期单位辞退员工的;况下解除劳动关系无须支付经济3、严重违反用人单位规章制度的;补偿金,4、员工严重失职，徇私舞弊，给单位造成重大损失;5、劳动者存在欺诈，建立劳动关系;6、双重劳动关系，且拒不改正或造成严重损害事实的;7、劳动合同期满，员工不续签的;8、员工享受养老保险待遇的;9、员工死亡或被追究刑事责任的;人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心:离职补偿问题??支付经济补偿金的 标准??经济补偿金分段计算2008年1月1日以后:按照劳动者在本单位的工97条三款:以2008年1月1日为界限，07年12作年限，1年1个月的工资;6个月以上不满1年的月31日以前的工龄，按劳部发〔1994〕481号计，按1年计算;不满6个月的，支付半个月的工资算;08年1月1日以后的，按合同法47条计算。。见劳动合同法47条。即工龄划分为两段，政策划分为两段。1年1个月的工资，是指在劳动合同解除或终止1、终止合同前，劳动者本人12个月的平均工资。由于终止合同481号未规定支付补偿金，07年12月底以前的年限没有意义;08年以后终止合同2007年12月31日以前:按照劳动者在本单位的工作年限，1年1个月的工资;不满1年的零头，实际的经济补偿年限从08年1月1日起计算。按2、解除合同1年计算。见劳部发(1994)481号。2008年以前和以后，07年12月31日以前的工龄按照481号计算经济1年1个月的工资均是指劳补偿金;08年1月1日以后的工龄按照47条计算经动合同解除或终止前，劳动者本人12个月的平均济补偿金。即两段工龄分别计算以后，工资。思考:??怎样理解“分段计算”、“三倍封顶”、“十二年极限”标准,2008年标准【3倍】,1995年标准【12年】(协商一致、不能胜任工作且培训后任不胜任),人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心:离职补偿问题??经济赔偿金什么是经济赔偿金,第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止其与经济补偿金有何劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单区别,位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照哪些情况下支付,本法第八十七条规定支付赔偿金。应该怎样计算,违法解除或者终止劳动合同情形:??接触职业病作业但未岗前检查;员工职业病诊断或观察期，单方解除;??患职业病或工伤导致丧失或部分丧失劳动能力，单方解除;??经济赔偿金=经济补偿金*2??患病或非因公负伤，在医疗期内，单方解除;??08年前后合并计算??女职工在孕期、产期、哺乳期(三期)，单方解除;??在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足5年，单位单方解除;??违反公司规定，被开除，仲裁不支持的;??其他单方面无故开除的;人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心——仲裁诉讼实务??举证责任倒置什么是举证责任,案例一:举证责任倒置情形,北京ABC科技有限公司(软件销售)2008年聘用黄先生为副总经理，主管分公司筹办工作。2009年8月，该公司以要求黄先生返还业务备用金30万元为由分别以劳动争议、民事借款争议向海淀区人民法院、朝阳区人民法院起诉。黄先生主张《仲裁办案规则》第十七条当事人虽然填写并向公司提交了业务备用金(以借款名义)，但是对自己提出的主张有责任提供证据。实际上公司并未向其支付该笔款项。后，两地法院皆判公司与争议事项有关的证据属于用人单位败诉。掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果案例二:。唐先生为北京ABC传媒有限公司销售副总经理，高《举证规则》劳动争议纠纷案件中，管，无须打考勤。2009年12月，该公司以其无销售因用人单位作出开除、除名、辞退、业务为由，对其调岗降薪。后，唐先生不服，要求解除劳动合同、减少劳动报酬、计算公司支付其拖欠工资及销售佣金(提成)，此诉争工作年限等决定而发生争议的，由用在海淀仲裁、法院进行4个诉讼，后唐先生均胜人单位承担举证责任。诉，判公司须向其支付工资18余万元。通俗的将，只要员工能证明与公司有关系，公司就对基本上所有事实承担举证责任。案例三:北京ABC商贸有限公司因人事管理方面存在不足，公司公章被盗用。多名 导购先后提起诉讼，要求支付未签劳动合同、经济赔偿金、加班工资、社保累计40余万元。公司举证不能。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心——仲裁诉讼实务??电子证据问题什么是电子证据,案例一:电子证据证明力,北京ABC科技有限公司2008年聘用黄先生为副总经理，主管分公司筹办工作。需要履行什么程序,2009年8月，该公司以要求黄先生返还业务备用金30万元为由分别以劳动争议、民事借款争议向海淀区人民法院、朝阳区人民法院起诉。黄先生主张虽然填写并向公司提交了业务备用金(以借款名义)，但是实际上公司并1、电子邮件未向其支付该笔款项。公司提供短信、邮件等电子证据。后，两地法院皆以举证不能判公司败诉。2、短信3、录音证据律师观点——电子证据的证明力(以电邮为例)1、证明发送邮箱归属发件人2、证明邮件为发件人本人发出建议:3、证明收件邮箱归属收件人??给员工发电子邮件、短信时4、证明信息传递无误注意避开敏感词汇;5、证明内容与本案有关??出现纠纷时，如有电话沟通、6、办理公证协商，最好告知其与公司律师沟通，防止其恶意取证。人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心——仲裁诉讼实务??常见的特殊证据证明力,思考,案例:李某、王某、陈某为北京某商贸有限公司销售员，三??复印件能否作为证据使哥们平时关系比较好，属于公司里有名的“铁三角”。用,可否申请鉴定,2010年2月，三人一同向海淀区劳动仲裁委起诉要求??有单位章(公章、财务公司支付其销售提成共计人民币15万元。三人出示了章、合同章、业务章等)代表代为与客户签订的 销售合同 销售合同模板销售合同范本产品销售合同汽车销售合同商品销售合同 (复印件，公司业务的证据能否否认其真实章)，同时三人相互作证:证明自己的提成比例及具性,体数额。公司对复印件真实性不予认可，同时，认为三人有关??单位多个劳动者起诉公联关系，其相互作证证明力不能采信。仲裁驳回申请。司，相互做证的证明力,律师建议:公司须保管好公章，对盖章的文件做好内部控制，定期对相关文件进行清理人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 人力资源法律风险防范核心——仲裁诉讼实务??仲裁时效问题仲裁时效规定:第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期思考:未签劳动合同的双倍工资间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者仲裁时效如何计算,应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对双倍工资仲裁时效案例:李某某为北京律师观点:方当事人主张权利，或者向有关部门请求权ABC培训有限公司的培训老师，2008年7月至2009从双倍工资利救济，或者对方当事人同意履行义务而中年7月未签劳动合同，后，公司的立法目的看，断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。于2009年7月20日与其签订三年固定期限合同。仲裁时效已过，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人2010年6月，李起诉要求公司支付双倍工资，公应该支持公司主司认为张;二中院系统不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请1年时效已过。支持已过时效。仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。问题:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生法院是否会支持公司主张,争议模投呱昵胫俨貌皇鼙咎醯谝豢罟娑ǖ闹俨檬毙诩涞南拗疲坏牵投叵到崧郏褐罩沟模弊岳投叵抵罩怪掌鹨荒昴诟髑煌骋唬写罡咴撼鲂陆馐汀,岢觥,肆ψ试垂芾?法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩 结语:健全管理，提高管理水平是关键促进劳资和谐关系是核心人力资源法律风险防范是有力保障谢谢～人力资源管理.法律风险防范.劳资纠纷.??2010 劳资律师吴宏浩