发现最初的混合法：从睡虎地秦简到张家山汉简

发现最初的混合法：从睡虎地秦简到张家山汉简 发现最初的混合法:从睡虎地秦简到张家山 汉简 第28卷第2期 2010年2月 河北法学 HebeiLawScience Vo1.28.No.2 Feb.,2010 发现最初的混合法:从睡虎地秦简到张家山汉简 孥力 (中国青年政治学院法律系,北京100089) 摘要:睡虎地秦简与张家山汉简法律文 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 证实,中国古代最初的混合法发端于战国时期的秦 国;秦汉王朝沿袭了这个传 统,确立以”律”,”令”为主体的成文法和”廷行事”,”比”等形式的判例法之法律样式,并在其司 法实践中将成文 法与判例法相结合,建立起成文法为主,判例法为辅的审判机制. 关键词:秦简;张家山汉简;混合法 中图分类号:DF082文献标识码:A文章编号:1002.3933(2010)02-0035?06 FindingtheOriginofMixedLaw:fromShuihudiBambooSlips 0fQinDynastytoZhanaJiashanBambooSlipsofHanDynasty LILi (DepartmentofLaw,ChinaYouthUniversityforPoliticalScience,Beijing100089China) Abstract:LegaltextsfoundonbambooslipsoftheQinDynastyandZhangjiashanbambooslipsoftheHanDynastyprovedthat China~mixedlaworiginatedfromtheKingdomofQinintheWarringStatesPeriod.TheQinandHandynastiesfollowed thetraditionandestablishedalegalstylefeaturingboththestatutelawembodiedby”Lv??and”Ling??andthecaselaw representedby”Tingxingshi”and??Hi”.Inthejudicialpractices,thestatutelawandthecaselawwerecom bined, graduallyformingajudgmentmechanism,inwhichthestatutelawwasprincipalandthecaselawwasaccessoria1. Keywords:ShuihudibambooslipsofQinDynasty;ZhangjiashanbambooslipsofHanDynasty;mixedlaw 混合法就是成文法与判例法相结合,不仅是中国传统 法律文化的基本特征之,,而且是两千年来帝制时代中国 法律实践的结晶. 但是,中国的混合法最早开始于何时,何地?其初期的 基本发展状况如何?当时成文法与判例法各自处于怎样的 地位?尤其是关于早期判例法的实际情况,由于传世文献 史料记载匮乏,以往鲜有专门进行阐述者. 值得庆幸的是,1970年代以后出土的秦汉简牍法律文 书内容相当丰富,为探讨这些问题提供了宝贵材料.其 中,睡虎地秦简,青川战国秦木牍,龙岗秦简,湖南大学岳麓 书院所藏秦简以及张家山247号墓汉简法律文书,展现了 战国秦汉时期丰富多彩的成文法样式;尤其是,睡虎地秦简 《法律答问》,岳麓书院收藏秦简所见”奏谳书”,张家山247 号墓汉简《奏谳书》,提供了当时的判例或者审判记录,真 实地再现了以往难以确定和把握的战国秦汉时期判例法的 发展状况与脉络,弥补了传世文献记载的不足. 本文拟以这些翔实可靠的第一手资料为根据,就此进 行具体的考察,目的是以地下出土文字资料来发掘,证实中 国最早之混合法的存在,并由此窥见战国,秦汉初期早期成 文法与判例法发展脉络之一斑. 一 ,发现最初的混合法 首先要关注的问题,是中国古代最早的混合法出现的 具体时代和地区.我们的判断是,中国古代的混合法最早 出现于成文法运动轰轰烈烈发展的战国时代,目前所知的 地区是当时的秦国. 众所周知,自1970年代起就不断有法律文献简牍出土 于战国秦汉墓葬之中.其中,1975年12月出土的睡虎地 秦墓竹简最为着名,也是迄今所见最早混合法的史料. 睡虎地秦简共有1155支简(另有80片残片),经其整 理小组精心整理编排,被分为十大类:《编年记》,《语书》, 《秦律十八种》,《效律》,《秦律杂抄》,《法律答问》,《封诊 式》,《为吏之道》,《日书》甲种,乙种.其中,直接与法律相 关的是第二类至第七类,《语书》,《效律》,《封诊式》是原有 的书题,《秦律十八种》,《秦律杂抄》,《法律答问》则是整理 小组拟定的. 睡虎地秦简法律文书的核心部分是成文法.《秦律十 八种》,《秦律杂抄》,《效律》汇集的都是摘抄的秦律条文, 也是保留至今的秦之成文法的片断;《法律答问》则是以问 答的形式来解释秦律某些条文,术语以及律文的意图,是官 方所做的法律解释,也属于成文法的范畴. 收稿日期:2009?11-09 基金项目:教育部人文社会科学重点研究基地基金资助中国政法大学法律史学研究院重大 课题《秦汉法律研究》(07JJD820173)成果之一 作者简介:李力(1964一),男,河南汤阴人,中国青年政治学院法律系教授,法学博士,研究方向: 中国古代法律史,简牍学. 一 35— 这批秦简法律文书在中国法制上具有非常重要的意 义.因为这是第一次发现传世文献所记载不甚清晰的秦 律,也是目前所见中国最早的法律,而此前中国古代的法 律,”能够完整保存下来的,以唐律为最早.隋代以前的律 文,过去虽有人辑录过,所看到的只不过是断章零篇.秦律 是汉代九章律的基础,可惜久已基本上佚失无存.秦简中 的法律条文,尽管不是秦律的全部,但保留了秦律的很多内 容,大大丰富了我们对秦律的理解”.由此可以考察当时 秦成文法样式发展的大致状况,进而可以勾画出中华法系 的早期轮廓. 尤其值得注意的是,《法律答问》中有若干地方是以 “廷行事”即判案的成例作为根据的.这反映出当时的审 判人员引用以往已经生效的判例来审理案件的真实情况, 说明在当时确实已经形成一种判例法制度.由后述可知, 这种制度极其便于执法者在法律没有明文规定或者其规定 不合适之时引用来进行审判. 睡虎地秦简所反映的时代为战国晚期到秦始皇时期, 而《法律答问》中的律文甚至还遗留有早至商鞅变法时期 所制订律文的原文.因此,现在可以确定的是,战国时期的 秦国在商鞅变法之后就已经形成一套成文法与判例法相结 合的审判机制和法律样式. 简言之,根据目前所见睡虎地秦简法律文书可以认定, 中国古代最早的混合法出现于战国时期的秦国.也就是 说,商鞅变法后的秦律是迄今所知中国古代最早的混合法. 二,睡虎地秦简,岳麓书院收藏秦简所见秦之混合法 状况 那么,战国时期的秦国及其后统一天下的秦王朝,其混 合法的基本状况如何? 以下,根据睡虎地秦简和最近收集到并仍在整理之中 的湖南大学岳麓书院所藏秦简进行考察和 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 . 1.睡虎地秦简所见秦之混合法 自商鞅变法之后,秦国就确立了以”律令”为主体的律 令法体系….从睡虎地秦简可知,这种律令法体系是以成 文法为主而以判例法为辅的. 其成文法是以律,令为主体的,由《秦律十八种》,《秦 律杂抄》,《效律》以及《法律答问》可见其一斑. 今见《秦律十八种》有201支简,由108条律文组成. 每条律文的末尾都记载有律名或其律名的简称,共有18 种,故暂称为《秦律十八种》. 按照整理小组编排的顺序,将这十八种律的具体律名 归纳如下(括号内是现有其律名的条文数):《田律》(6 条),《厩苑律》(3条),《仓律》(26条),《金布律》(15条), 《关市律》(1条),《工律》(6条,其中1条存在属于《均工 律》的可能性),《工人程》(3条),《均工律》(2条,和仅存 律名的1支断简),《徭律》(1条),《司空律》(13条),《军 爵律》(2条),《置吏律》(3条),《效律》(8条),《传食律》 (3条),《行书律》(2条),《内史杂律》(11条),《尉杂律》 (2条),《属邦律》(1条).其所涉及的内容相当广泛,每一 种都不是该律的 全文 企业安全文化建设方案企业安全文化建设导则安全文明施工及保证措施创建安全文明校园实施方案创建安全文明工地监理工作情况 ,抄写者只是根据需要摘录相关部分 的条文. 这108条律文,是现存中国最古老之律的正文.其中 一 部分可能形成于公元前4世纪末即秦的领土向南方水稻 一 36一 作物地带扩大的更早时期.这是因为其《仓律》有关粮食 管理的规定是以禾为中心的,这就暗示其成文化于秦的领 土仍停留在不生长水稻的北方关中一带的时期.在中国律 之漫长发展历史中,具有里程碑的历史意义. 今见《效律》有60支简,由22条律文组成,是关于检验 官府所属物资财产管理的规定.从内容看,属于一个独立 的律种.与《秦律十八种》中的《效律》比对则可知,《秦律 十八种》只是摘抄了《效律》的一部分. 另据报告,1993年湖北省江陵县(现荆州市)王家台十 五号秦墓中,也出土与此几乎同文的《效律》竹简. 今见《秦律杂抄》有42支简,由抄录的27条律文组成. 其摘录的范围较广泛,与《秦律十八种》没有重复,内容也 较庞杂,大多与军事有关,涉及军官任免,军队训练,战场纪 律,战勤供应以及战后赏罚. 其中,11条明确记载有律名,这十一种律名具体如下: 《除吏律》,《游士律》,《除弟子律》,《中劳律》,《藏律》,《公 车司马猎律》,《牛羊课》,《傅律》,《敦表律》,《捕盗律》, 《戍律》.此外,虽缺少律名但亦可认为是律之正文的,大 约有l6条.大概和《秦律十八种》属于同类,是根据实际 需要摘录的部分内容,而且摘抄时有所节略,这就使得目前 对某些条文的理解可能存在一定的困难. 今见《法律答问》有210支简,由187条答问所组成. 其内容主要是解释律文中的一些术语,或者答复对某些特 殊 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 如何适用刑罚.其结构包括”问”,”答”两个部分: 前者,来自郡县地方官员的请示或询问,涉及秦律条文,术 语或者某种案情细节,其中保留一些秦律条文的片断,其律 名不详,整理小组推定可能是秦法律主体即刑法,其时代从 秦献公到秦始皇时期;后者,来自当时拥有法律解释权的中 央机构(应当是廷尉),是其对相关询问或者请示所作的 答复.因为采用的是《唐律疏议》所见”问答”那样的问答 体形式,所以整理小组暂称之为《法律答问》. 其问答具体可以分为两大类:1.特定用语的概念界定, 包括:(1)对难懂之语句所做的辞书性定义,(2)对模棱两 可之用语所做的具体性定义,(3)区别分辨不清的两个用 语.2.律无规定时的判断,包括:(4)在正文不完全的情况 下,(5)在正文全部缺失的情况下. 或可推测,这样的问答在司法官吏的审判实践中一定 被参照执行过,说明出土于睡虎地十一号秦墓这个事实,无 非就意味着墓主”喜”曾经从事过这样的职务.对于担任 治狱之职的狱吏来说,最应该注意的就是公正且彻底地查 明案件和正确适用刑罚.(1)类型的问答在于正确解释 律,(2)类型的问答则是针对疑罪之律的适用例,它们都是 为执行职务而不可缺少的指南.不用说,律恐怕有无数难 懂之词语与含混不清之词语,至于将现实所发生的事件一 个一个地规定下来也是不可能的.难以判断时,可以推荐 采用请求上级机关判断的”上谳”之制.可以说,负责审判 的官员把握有关以前解释之固定用语与已经被评价的事案 是很有必要的.而《法律答问》的作用,或许就在于传承这 样的”学说”与”判例”., 其所谓”判例”,即指《法律答问》所见的”廷行事”},共 有12条.兹抄录如下(括号内为简号,页码): (1)告人盗百一十,问盗百,告者可(何)论?当赀二 甲.盗百,即端盗驾(加)十钱,问告者可(何)论??当赀一 盾.赀一盾应律,虽然,廷行事以不审论,赀二甲.(简38, p167) (2)甲告乙盗直(值)口口,问乙盗卅,甲诬驾(加)乙五 十,其卅不审,问甲当论不当?廷行事赀二甲.(简42, p168—169) (3)盗封啬夫可(何)沦?廷行事以伪写印.(简56,??? p175) (4)廷行事吏为诅伪,赀盾以上,行其论,有(又)废之. (简59,p176) (5)廷行事有罪当(迁),已断已令,未行而死若亡,其 所包当诣(迁)所.(简60,p177) (6)求盗追捕罪人,罪人搭(格)杀求盗,问杀人者为贼 杀人,且断(斗)杀?断(斗)杀人,廷行事为贼.(简66, p179—18O1 (7)可(何)如为”犯令”,”法(废)令”?律所谓者,令 日勿为,而为之,是谓”犯令”;令日为之,弗为,是谓”法 (废)令”殴(也).廷行事皆以”犯令”论.(简142,p211— 212) (8)”百姓有责(债),勿敢擅强质,擅强质及和受质者, 皆赀二甲.”廷行事强质人者论,鼠(予)者不论;和受质者, 鼠(予)者口论.(简148,p214) (9)实官户关不致,容指若抉,廷行事赀一甲.(简 149,p215) (1O)实官户扇不致,禾稼能出,廷行事赀一甲.(简 150,p215) (11)空仓中有荐,荐下有稼一石以上,廷行【事】赀一 甲,令史监者一盾.(简151,p215) (12)仓鼠穴几可(何)而当论及谇?廷行事鼠穴三以 上赀一盾,二以下谇.鼷穴三当一鼠穴.(简152,p216) 这12条《法律答问》所见的”廷行事”,涉及到秦判例 法的存在,在此略作讨论和分析. 关于”廷行事”的含义,有不同的认识.其主要者有整 理小组如下的注释: 廷行事,法廷成例.《汉书?翟方进传》:”时庆有章 劾,自道:行事以赎论.”注引刘敞云:”汉时人言?行事?, „成事?,皆已行,已成事也.”王念孙《读书杂志》四之十二 《行事》:”行事者,言已行之事,旧例成法也.汉世人作文 言?行事?,?成事?者,意皆同.”汉律常称为”故事”. 对此,陈公柔先生提出不同的看法,他认为: 其二,廷行事.廷尉所据断案惯例,但又不同于判处案 例或决事比.它有法律上的严格意义,不是一般的”已行 之事”,或旧例成法,而是具有以实际制例来纠正法律条文 中一些步周衍或需修正,补充之处的作用.在汉代,廷尉治 狱所引尉律,应即中央颁布之律.在尉律之外,还有所谓廷 尉挈令.《汉书?张汤传》:”奏谳疑,必奏先属上分刖其 原,上所是,受而着谳法廷尉挈令,扬主之明.”师古日:”着 谓明书之也.挈,狱讼之要也.书于谳法挈令以为后式 也.”这里所指的廷尉挈令,也当属于廷行事的一个方面. 不过,以上两种代表性的看法,存在共通之处:以传世 文献所载汉代相关间接事例为根据,没有找到秦的事例. 秦的情况是否如此,还不能肯定.究竟何为”廷行事”? 《法律答问》没有具体解释,也未见传世文献有此词出现. 汉代有无”廷行事”?限于史料,一时也难以下最后的判 断.这些都暂且搁置不论.因此,所谓汉代”廷尉挈令”与 “廷行事”的关系,亦无法申论. 从前引《法律答问》(1)至(12)来看,将”廷行事”理解 为”判例法”是没有问题的,而且这是答复者中央机关”廷 尉”所做的已经生效的判例,对郡县的审判实践具有指导 意义,可以直接引用作为判决的依据.”廷行事”之”廷”, 当是”廷尉”的简称. 值得注意的是,(1)的答复有两个选择,可见该廷行事 也可以是在律有规定的情况下做出的;(7)则是律有具体 规定,但廷行事的结果也与律的规定不同.这或许说明秦 的判例法”廷行事”,既可以在律无明文规定时引据,也允 许在某种情况下即使律有明文规定(或许是律的规定不合 适)时也可以引用.这显示”廷行事”也确实是秦的法律样 式之一. 但是,这种判例法的引用是否要在”廷尉”的指导下具 体操作或者应该得到中央司法机关的认可,从这12条用例 来看,应该是这样的.由此可以判定秦判例法在整个法律 样式中或者说在律令法体系中所处的辅助性地位.是否存 在汇集成册的廷行事,郡县是否可以在审判中直接引用廷 行事作为根据,这些仍有待更多新资料的出现与证实.无 论如何,由此12条用例已经可以窥见秦律判例法的存在及 其运用之一斑. 另外,陈公柔先生指出”廷行事”不同于”决事比”的看 法,是有道理的.因为《法律答问》同时可见有12处与审 判有关的”比”,包括两类:一是”指有类似的某种情况可 以推比”,二是指”以前曾有过此类判例可以准照”. 在这里,”比”都是作为动词来使用的,是秦汉时期的 法律习语,即比照,比附之意,是一种审判的方式或者原则. 特别是第(11)条与其他的不同,具体抄录如下: “毋敢履锦履.”“履锦履”之状可(何)如?律所谓者, 以丝杂织履,履有文,乃为”锦履”,以锦缦履不为,然而行 事比焉.(简162,220页) 这里的”行事比”,即比照”行事”来进行判决.这个”行 事”可能就是”廷行事”的略称.这也是根据判例法进行审 判实践的例子,进而证明”廷行事”与”比”(暂且如此称之) 两者是有区别的.不过,不知道秦是否有像汉代那样的决事 比.也许这种运用”比”进行审判的案例就可以称之为”决 事比”,汇集这种”决事比”的册书就是判例法汇编. 综上所述,简言之,可以肯定的是,秦存在着判例法,并 在审判实践中运用判例法作为审判得依据. 最后,在此还要附带谈一下《封诊式》.今见《封诊式》 有简98支.分为25节,每节第一支简得简首有小标题, 《封诊式》的标题在最后一支简的反面. 在发掘之初,可能是因为没有发现《封诊式》的标题, 因此整理小组将其定名为”秦治狱案例”,并推定其中所列 案例的性质可能类似汉代的”比”,即后代供狱吏处理案件 参考的案例.1978年的平装本改其标题为《封诊式》,并 说明如下: 其余各条都是对案件进行调查,检验,审讯等程序的文 书程式,其中包括了各类案例,以供有关官吏学习,并在处 , 37— 理案件时参照执行. 这里要关注的,是这些所谓”供有关官吏学习,并在处 理案件时参照执行”的案例.关于此,日本学者初山明先 生的辨析如下: 若通览总体则可知,其中只记录对于事案所采取的措 施而无一例附有判决,因此视为”比”是不合适的.在此毋 宁说,大庭修”觉得像是爰书之文例集”的见解,与邢义田 认为如标题之”式”那样是文书范本与格式的主张,可以说 是较为妥当的看法吧.包含有很多的爰书文书范本,这不 就是因为制作这种文书是墓主职务的一个环节吗?如果认 为将包括”乡某爰书”,”军戏某爰书”之类冠以某官之名的 爰书,汇集起来并以文书的体裁进行整理,也是墓主的职 务,那么这或许是不无道理的解释.总之,不难想象的是, 在将当时错综复杂的事案之内容正确且得当地文书化的过 程中,制作适当的文书范本恐怕是很有必要的. 这个看法是比较允当的,该格式的文书并不是案例而 是爰书这种公文书文例,可以供有关官吏学习,模仿,但是 不可能作为审判时引用的法律根据. 2.岳麓书院收藏秦简所见秦代的混合法 岳麓书院所藏秦简,包括两个部分:其一,2007年l2 月,湖南大学岳麓书院从香港抢救性收购了一批珍贵秦简, 经整理,共编简号2098个,其中比较完整的简有1300余 枚;其二,2008年8月,香港一收藏家将其所购藏的少量竹 简捐赠岳麓书院,经整理编号76个,较完整30余枚.这两 批秦简的形制,书体和内容相同,应属一批出土的.目前, 大致被分为六大类,其第五,六类分别是《奏谳书》和《律令 杂抄》,都是整理者参照睡虎地秦简,张家山汉简相关部分 暂时拟定的篇题. 《秦令杂抄》的数量最多,约1000余枚.其中所见律 名有:《田律》,《仓律》,《金布律》,《关市律》,《贼律》,《徭 律》,《置吏律》,《行书律》,《杂律》,《内史杂律》,《尉卒 律》,《戍律》,《狱校律》,《奔敬律》,《兴律》,《具律》等十 余种.前十种多见于睡虎地秦简,后四种为首见. 尤其是,在此第一次出现大量的秦令,目前所知其形制 大致有四种:(1)单独抄写令名者,其简端有墨丁,令名后面 还有若干支编序;(2)在抄写完一条令文之后,在末尾标注 令名,然后再用干支和数字一起编号;(3)在摘抄令文条款 后,没有注明令名,而仅记编号;(4)在抄写完令文之后,仅录 “廷”,”廷卒”(都是廷卒令的省写)和干支或数字编号. 根据目前的整理,现知其中所见秦”令”名如下:内史 郡二千石官共令,内史官共令,内史仓曹令,内史户曹令,内 史旁金布令,四谒者令,四司空共令,四司空卒令,安口居室 居室共令,口口口又它祠令,辞式令,尉郡卒令,郡卒令,廷 卒令,卒令,县官田令,食官共令,给共令,赎令,迁吏令,捕 盗贼令,挟兵令,稗官令.此前曾有学者研究过秦令,都苦 于资料不足.这批秦令的名称和内容大都是第一次见 到,为秦律令法体系的研究提供了新的材料. 而其中所谓”奏谳书”,”这部分大约为好几份上奏的 谳书,都是由不同地方(江陵,州陵,胡阳等)的守丞对有关 刑事案例奏谳,审议和裁决的记录”,有简150余枚,除一组 木简外,其他的都是竹简.其内容,格式与张家山汉简《奏 谳书》的相近,或可证秦已有奏谳制度.如此,则汉初所见 一 38一 的奏谳制度当原有所本. 因为岳麓书院所藏秦简并非来自科学发掘,所以难以 界定其具体时代.整理者初步推定,其律文的摘抄时间或 许在睡虎地秦简之后.在此也暂且将秦令和”奏谳书”视 为秦代的. 这批秦简法律文书目前尚在整理之中.目前仅从整理 者所介绍的几例片断,还找不到其运用判例法进行审判的 踪迹.因此,暂时还无法了解当时成文法与判例法相结合 的审判实践状况.待将来全部资料公布之后,再与睡虎地 秦简《法律答问》,张家山汉简《奏谳书》进行对比研究. 三,张家山汉简所见西汉初期的混合法状况 1980年代的前期与后期,湖北江陵张家山遗址出土了 两批汉简法律文书.第一批是1983年底1984年初247号 汉墓出土的,有法律文书简754支;第二批是1986年1月 336号汉墓出土的,有法律文书简556支. 247号墓汉简已经由文物出版社在2001年公布其照 片,释文,其时代下限不晚于公元前186年,其法律文书包 括《二年律令》,《奏谳书》两种,都是原有的书题;336号墓 汉简法律文书仍在整理之中,其时代下限不晚于公元前 167年,有十五种律与《功令》,其律名大致与247号墓的相 同,具体情况不详. 在此,仅以247号墓的《二年律令》,《奏谳书》为根 据,考察西汉初期的混合法. 《二年律令》由526支简组成,是西汉初期律与令的汇 集,其构成如下:贼律,盗律,具律,告律,捕律,亡律,收律, 杂律,钱律,置吏律,均输律,传食律,田律,口市律,行书律, 复律,赐律,户律,效律,傅律,置后律,爵律,兴律,徭律,金 布律,秩律,史律,津关令.其中的十三种律名,与前述秦律 的完全相同,可见汉律与秦律的延续性. 《二年律令》的发现,终于使久已亡佚的汉律得以重 现,也使我们能有机会对秦汉律进行比较研究.目前比较 一 致的看法是,西汉初期仍然沿袭并发展秦所建立的律令 法体系,在此不必赘述. 当然,这里最值得注意的就是其自题名为《奏谳书》的 法律文书,是汉代官方最后编定的向上级请示报告的司法 文书汇编抄本,向我们透露了秦汉时期成文法与判例法并 用司法实践的信息,特别是从中可以窥见汉初判例法操作 状况之一斑. 今见《奏谳书》有简228支,共收录春秋至秦汉时期的 二十二个案例或事例.其中,第(1)至(16)是汉初高祖时 期的案例;第(17),(18),(21),(22)则大致可以认定是秦 的案例;第(19),(20),整理小组曾以为是春秋案例或者只 是事例的记述,近来也有学者提出似可定性为”虚构”的 “故事”.其编排大体上是年代较早的排在后面,较晚的 则排在前面.其记载也详略不一,而且不是原件,应该是从 当时的原始司法文书中摘录出来的,基本如实地记录了当 时司法诉讼程序和文书格式的具体情况. 从这20个案例来看,秦汉时期的审判大多是引用当时 的”律”,”令”作为法律依据,但幸运的是其中保留了一个 引用以往判例来进行审判的案例,这是非常珍贵的,使我们 可以看到汉初判例法的实施状态.这个珍贵的例子就是案 例三,在这里要进行专门讨论,因此特抄录其释文(简17— 25,93页)如下: ? 十年七月辛卯朔癸巳,胡状,丞惠敢(谳)之.刻 (劾)日:临蕾(淄)狱史阑令女子南冠缴(缟)冠,详(佯)病 卧车中,袭大夫虞传,以阑出关. ? 今阑日:南齐国族田氏,徙处长安,阑送行,取(娶) 为妻,与偕归临茁(淄),未出关,得,它如刻(劾). ? 南言如刻(劾)及阑. ? 诘阑,阑非当得取(娶)南为妻也,而取(娶)以为妻, 与偕归临茁(淄),是阑来诱及奸,南亡之诸侯,阑匿之也, 何解?阑日:来送南而取(娶)为妻,非来诱也.吏以为奸 及匿南,罪,毋解. ? 诘阑:律所以禁从诸侯来诱者,令它国毋得取(娶) 它国人也.阑虽不故来,而实诱汉民之齐国,即从诸侯来诱 也,何解?阑日:罪,毋解. ? 问,如辞(辞). ? 鞫:阑送南,取(娶)以为妻,与偕归临菖(淄),未出 关,得,审.疑阑罪,彀(系),它县论,敢(谳)之. ? 人婢清助赵邯郸城,已即亡,从兄赵地,以亡之诸侯 论.今阑来送徙者,即诱南. „ ? 吏议:阑与清同类,当以从诸侯来诱论. ? 或日:当以奸及匿黥舂罪论. 十年八月庚申朔癸亥,大(太)仆不害行廷尉事,渭胡 啬夫(谳)狱史阑,(谳)固有审,廷以闻,阑当黥为城旦,它 如律令.为便于理解,把它翻译成现代汉语,大致如下: ? 高祖十年[前197]七月辛卯朔癸巳,胡县县令状,丞 熹上谳.根据劾[起诉状],说:临淄狱史阑让女子南戴上 缟冠,慌称有病躺在马车之中,用大夫虞的通行证与阑一起 非法出关. ? 现在,阑说:南是齐国贵族田氏,受命迁徙到长安. 阑在送行时,娶以为妻,并决定一起回临淄,但是未出关就 被捕了.其他如起诉状. ? 南所说的,与起诉状及阑所说的一样. ? 诘问阑说:”阑不应将南娶为妻,却娶以为妻,并一 起回临淄.阑来诱及通奸,南亡命到诸侯,阑已构成隐匿之 罪.如何解释?”阑说:”是(从齐国]送南时娶以为妻的,没 有来诱.吏认为与南通奸,隐匿之,并以此定罪.没有什么 要解释的.” ? 诘问阑:”律是禁止从诸侯来诱的,这是因为在他国 不能娶他国的人.可以说阑并不是有意图来的,但是,因为 其行为实际是引诱汉之民来齐国,所以就构成从诸侯来诱. 如何解释?”阑说:”认罪.没有什么要解释的.” ? 讯问(南),(其所说的)如同起诉状之词. ? 审讯结果:阑在送南时,娶以为妻,并决定一起回临 淄,但未出关,就被捕了.情况属实.怀疑阑的罪名,拘禁, 其他的县论处,冒昧上谳. ? 为人婢女的清佐助赵国邯郸城,事后随即逃亡,跟着 兄长呆在赵地,以”亡之诸侯”论罪.现在阑招徕被送徙 者,就是来诱南. ? 官吏议论说:阑与清同属于一类,应当以”从诸侯来 诱”论罪. ? 也有人认为:应当以”奸”及”匿”罪处以黥舂. 高祖十年八月庚申朔癸亥,太仆不害行使廷尉职权,指 示胡啬夫审谳狱史阑,审谳固有判决属实,向廷尉报告,阑 被判处黥为城旦刑,其他依照律令. 这是胡县县令,县丞上谳一起有关”娶亡人为妻”案的 记录,保留下来的过程及其相关信息较完整.开始部分 的时间是上谳时间,最后的则是廷尉对此案批复的指示和 审判结果.其间,是该案案情大致情况以及审判者的认定 结果和两种不同 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 . 其中,关于”人婢清助赵邯郸城,已即亡,从兄赵地,以 亡之诸侯论”,整理小组注释: 上引已成案例,即比,《汉书?刑法志》注:”比,以例相 比也”.而李学勤先生的解说如下: 案例中值得注意的是引用了人婢清以亡之诸侯论的成 案,这叫做”比”.《汉书?刑法志》 注:”比,以例相比也.”《奏谳书》这类案例汇编也可 能与比有一定联系. 彭浩先生的理解也大致相同: 偶而也见到引用以往的判案成例,如案例三的”人婢 清助赵邯郸城……以亡之诸侯论”.这应就是决事比. 这是与本文主题有关的最为重要的地方.大家的看法 比较一致:这是审判者引用一个以往已经生效的案例,来推 论犯罪嫌疑人”阑”的行为应该构成”来诱”罪.这种审判方 式称为”比”,由此所形成的案例本身则称为”决事比”.值 得注意的是,这与前述睡虎地秦简《法律答问》所称之”比” 是一样的,而且汉初这种”比”一定是源自于秦的.虽然在 张家山汉简《奏谳书》中未见称为”比”或”决事比”者. 案例三所见”人婢清助赵邯郸城,已即亡,从兄赵地, 以亡之诸侯论.今阑来送徙者,即诱南”,充分证明汉初仍 然有”比”的审判方式,进而可以断定在当时审判实践中判 例法的存在,而且其中明显可见”汉承秦制”的脉络. 正如李均明先生所说,种种迹象表明这些案例已作为 判例存在,它能解决适用成文法时存在的诸多局限:如解决 新情况发生时罪与非罪的界限;面对具体事件,解决成文法 条款问相抵触的问题;便于掌控适用刑罚的方向及确定主, 次罪;解决成文法条款未规定的错案处理;提供成文法未包 揽的诉讼求证方法等.综言之,由于成文法条款不能解决 所有的问题,判例的适用便成了必要的补充.《睡虎地秦 简?法律答问》已见”廷行事”的做法,”廷行事”指按以往 的判决惯例办事.《汉书?刑法志》:”死罪决事比万三千四 百七十二事.”《后汉书?应劭传》所见”尚书旧事”,”决事比 例”,”司徒都目”,”春秋决狱”等皆为判例集.表明秦汉时 期司法当局已有调节成文法和判例法适用关系的丰富经验, 当时成文法仍占主导地位,但判例作为重要的法律渊源和形 式也起着重要的作用.此处所指明的判例法出现的必要 性及其在法律样式中所处的地位,还是相当准确的. 由此还引申出一个问题,即《奏谳书》所收这2O个案 例本身是否”决事比”,或者说是否可以在司法实践中直接 引用作为判案的根据.关于这个问题,现在有不同的意见. 应该说,就目前所掌握的资料来看,还不能断定《奏谳书》 所收的这些案例就是”决事比”,因而有学者推定也许是 “决事比”的前身或萌芽.虽然这个问题仍有进一步讨论 的空间,但是下最后的结论还有待新资料的出现.因为根 据文献的记载,汉代有”决事比”一词,也存在决事比的汇 一 39— 编.而《奏谳书》也是一个专用的法律术语,两者之间理当 有所区别,然而是否有必然的联系,不甚清楚. 结语 以上,根据睡虎地秦简,岳麓书院所藏秦简以及张家山 汉简法律文书,考察了中国最初混合法的出现及其在秦汉 时期的发展状况,现将主要结论归纳如下: 1.目前可以确定的是,最早的混合法出现于战国时期 的秦国,即商鞅变法后直至秦朝逐渐发展的秦律. 2.迄今所知中国古代最早的判例法,是睡虎地秦简 《法律答问》所见的”廷行事”与”比”. 3.岳麓书院收藏秦简仍在整理之中,其中的律令和所 谓”奏谳书”值得关注. 4.”汉承秦制”,张家山汉简《二年律令》,《奏谳书》真实 地再现了西汉初期混合法的实态.尤其珍贵的是,《奏谳 书》案例三所保留的一个引用判例法来定罪量刑的实例. 5.从《法律答问》到《奏谳书》,可以看到战国,秦,汉初 这个时期判例法发展的大致脉络.不过,其中仍有很多断 点和问题,需要做进一步的探讨,更期待新的出土简牍法律 资料. 在这个”地不爱宝”的时代,不断有汉代法律文书简牍 出土的消息传来,例如:长沙走马楼汉简,印台汉简,松柏汉 代木牍,睡虎地M77汉简,这些汉简法律文书现在都正 在整理之中.期待其早El公布,这样就可以将这几批汉简 法律文献联系起来,进一步考察汉代混合法的发展状况. 注释: ?详见武树臣:《中国的”混合法”——兼及中国法系在世界的地位》,《政治与法律》1993 年第2期;武树臣:《中国古代法律样式的理论诠 释》,《中国社会科学》1997年第1期. ?关于简牍法制史料的总体情况介绍,参见李均明:《简牍法制史料概说》,《中国史研究》 2005年增刊;骈宇骞,段书安编着:《二十世纪出 土简帛综述》,文物出版社2006年,第337—351页. ?关于睡虎地秦墓竹简的资料,本文使用的是平装普及本,即睡虎地秦墓竹简整理小组编: 《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年.以下 所引简文释文均出自该书,只在其后括号内注明简号,页码,不再出注. ?前揭《睡虎地秦墓竹简》,”出版说明”(第4页). ?此为陈公柔先生所倡.参见陈公柔:《云梦秦墓出土(法律答问)简册考述》,收入陈公柔着: 《先秦两汉考古学论丛》,文物出版社2005 年,第178页. ?即:(1)简1—2,150页;(2)简75,183页;(3)简78,184页;(4)简85,187页;(5)简87,188页;(6)简88,189页;(7)简101,194页;(8) 简113—114,200页;(9)简126,205页;(10)简133,208页;(11)简162,220页;(12)简185,231页. ?孝感地区第二期亦工亦农文物考古训练班:《湖北云梦睡虎地十一号秦墓发掘简报》,《文物》1976年第6期.季勋:《云梦睡虎地秦简概 述》,《文物》1976年第5期,第1,4—5页.该文后经修改,收入李学勤着《简帛佚籍与学术史》,江西教育出版社2001年,第106页. ?本节所引用相关资料,均出自陈松长:《岳麓书院所藏秦简综述》,《文物))2oo9年第3期.不再逐一注明. ?整理者原释作《奉敬律》,经考证当为《奔敬(警)律》,其说可从.详见陈伟:《”奔警律”小考》,简帛网,2009年4月22日. ?参见荆州地区博物馆:《江陵张家山三座汉墓出土大批竹简》,《文物》1985年第1期.张家山汉墓竹简整理小组:《江陵张家山汉简概 述》,《文物》1985年第1期.荆州地区博物馆:《江陵张家山两座汉墓出土大批竹简》,《文物》1992年第9期(案:其中所称”M127”, “M136”号汉墓有误,后改为”M327”,”N336”).张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社 2001年;张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简:[二四七号墓]》(释文修订本),文物出版社2006年.本文以下所引简 文释文和相关信息,均据2006年修订本,不再出注. ?关于《二年律令》,《奏谳书》之题名与年代等基本问题,存在不同的看法.详见李力:《关于(二年律令)题名之再研究》,h宪群,杨振红 主编《简帛研究二0o四》,广西师范大学出版社2006年.又李力:《(奏谳书)题名等诸问题之再研究》,宪群,杨振红主编《简帛研究 二oo六》,广西师范大学出版社2008年. ?以下译文,根据并参考如下的论着,初山明:《中国古代诉讼制度研究》,京都大学出版会2006年,第94—95页.张铭:《张家山汉简 (奏谳书>探微》,台湾政治大学法律学研究所硕士论文,指导教授:黄源盛博士,2008年10月,第185—186页.李学勤:《(奏谳书)解说 (上)》,《文物》1993年第8期,第29页.彭浩:《谈(奏谳书)中的西汉案例》,《文物》1993年第8期,第33页. ?此从彭浩先生之说,详见彭浩:《谈(奏谳书)中的西汉案例》,《文物》1993年第8期,第35页.案:彭文此处错将”案例三”写作”案例二”. ?张铭先生对这些不同意见有很好的辨析和申论,参见张铭:《张家山汉简(奏谳书)探微》,第158—163页. 参考文献: [1]张建国.中国律令法体系概论[A].张建国.帝制时代的中国法[M].法律出版社,1999. 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