国际投资法1-7章案例分析汇总整理

国际投资法1-7章案例分析汇总整理 国际贸易法1-7章案例分析答案 第一章案例分析 1.2009年我国境内投资者共对全球122个国家和地区的2283家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资(下同)433亿美元，同比增长6.5%。截至2009年底我国累计对外直接投资已超过2200亿美元。 海外投资保护是投资者和投资者母国都非常关心的问题。在投资者母国保护境外投资的法制当中，国内立法及其缔结的双边投资条约都是重要的手段。我国已经缔结了120多个BIT。 思考题:你如何看待国内立法和BIT在保护海外投资方面的作用, 首先从国内立法方面看。此处的国内立法主要指的是投资者母国即资本输出国的立法，包括:宪法保护、外资法保护和专项保护。投资者母国健全有关海外投资方面的法律法规，为本国海外投资者提供法律支持。使其按照市场经济的原则进行对外投资，有完善的法律法规体系来引导和 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 海外投资者的投资行为，保护海外投资者的投资利益，以及对境外投资进行必要的投资管理。 其次，从BIT方面说。BIT即指双边投资条约，是资本输出国与资本输入国之间签订的以促进、鼓励、保护或保证国际私人投资为目的并约定双方权利与义务关系的书面 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。包括友好通商航海条约、投资保证协定和促进与保护投资协定。双边投资协定是国际投资法的重要组成部分，在保护外国投资方面发挥着重要的作用: 1、双边投资协定为东道国创设了良好的投资环境。约定必须信守已成为各国普遍接受的国际法原则，因而双边投资协定在国际上对缔约国具有强有力的法律拘束力。若当事国一方不遵守条约义务，就会产生国家责任。所以，较之国内法对外国投资者及其投资所提供的保护，双边投资协定要强有力得多。 2、双边投资协定因其缔约国只有两方，较之谋求多国间利益平衡的多边投资条约，它易于在平等互利的基础上顾及双方国家的利益而达成一致。所以，双边投资协定已为许多国家广泛采用，成为保护投资的最为重要的国际法制度。 3、双边投资协定可以加强或保证国内法的效力。现今许多国家，特别是发达国家都建立有本国的海外投资保险或保证制度，他们通常将双边投资协定作为实施其国内海外投资保险或保证制度的法定前提，使双边投资协定成为加强国内海外投资保险或保证制度的重要国际法手段。 4、双边投资协定，特别是其中的促进与保护投资协定，既含有关于缔约方权利和义务的实体性规定，又有关于代位权、解决投资争议的程序性规定，为缔约国双方的私人海外投资者预先规定了建立投资关系所应遵循的法律规范结构和框架，可以避免或减少法律障碍，保证投资关系的稳定性，促进国际私人投资活动的发展。 5、双边投资协定不仅规定了缔约国之间因条约的解释、履行而产生争议的解决途径与程序，而且规定了外国投资者与东道国政府间因投资而产生争议的解决途径与程序，特别是大多数协定尚约定通过“解决投资争议国际中心”来解决这类争议，这就为投资争议的妥善解决提供了有力的保障。 作用 :1、不遵守条约，会产生国家责任 2、顾及缔约方的特殊利益，易于在互利的基础上谋求协调一致3、加强或保证国内法的效力4、避免或减少法律障碍 2、中海油——中国海洋石油有限公司是1982年成立的中国第三大国家石油公司，依据《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》，其负责在中国海域对外合作开采海洋石油及天然气资源。中海油是国务院直属特大型企业，注册资本500亿元人民币，是中国海上石油和天然气的最大生产商。 尤尼科(Unocal)是美国排名第九的石油公司，有一百多年的历史，公司2005年的市值约为117亿美元。但是这样一家老牌公司，由于经营不善，连年亏损，已向美国政府申请破产，因此处在一个非卖不可的境地。2005年4月，美国的另一家大型石油企业雪佛龙公司(Chevron)以165亿美元的价格向尤尼科公司发出收购要约。由于中海油十分看重尤尼科现有油田的潜能以及庞大的国外市场，并希望以此来完成在美国的“借壳上市”，于2005年6月23日以高出雪弗龙近20亿美元的报价发出竞购要约，要约价相当于优尼科公司股本总价值约185亿美元，其条件明显优于雪佛龙。 尽管中海油对于可能发生的各种情况作了充分的准备，但问题还是比想象的更加复杂。2005年6月28日，美国财政部长斯诺表示:美国将基于国家安全方面的原因对该交易进行审查。紧接着，6月30日，美国众议院以333票对92票通过第344号决议，禁止财政部“推荐批准”中海油的交易。在以398票对15票同时通过的另一个不具约束力的决议中，众议院表达了对该交易可能削弱美国国家安全的忧虑，并要求布什总统对该交易进行审查。7月1日，中海油主动提议美国外国投资审查委员会(CFIUS) 对该交易进行提前审查。7月7日，布什总统首次就中海油收购案正式表态:“外国投资审查委员会的审查是美国政府用来分析交易的一个过程。我最好不发表任何评论，让这个过程继续下去。” 同日传出好消息，尤尼科告知中海油，它将考虑撤回对雪弗龙165亿美元收购提议的支持，转而支持中海油185亿美元的收购要约，条件是中海油要承诺满足一系列条件。7月19日，雪弗龙公司将收购价格提高至171亿美元，但仍比中海油185亿美元的报价少10多亿美元。7月20日，风云突变，尤尼科董事会决定接受雪弗龙公司加价后的报价，并推荐给股东大会。中海油对此深表遗憾。随后，雪弗龙的收购计划通过美国政府的审查，并定于8月10日由尤尼科公司股东最终进行投票表决。7月30日，美国通过能源法案，根据该法案，除了141天对中国企业的审查期，再加上《埃克森—佛罗里奥修正案》规定的外国投资审查委员的审查期90天，对中海油收购的审查变得十分漫长。在此情形下，2005年8月2日，中海油宣布退出竞购，历时42天的中海油收购案以失败告终。 思考题:从国际投资法律角度谈谈你对跨国并购投资涉及的国家安全问题的看法。 跨国公司的国际并购涉及两个或两个以上国家的企业，两个或两个以上国家的市场和两个以上政府控制下的法律制度，其中“一国跨国性企业”是并购发出企业或并购企业，“另一国企业”是他国被并购企业，也称目标企业。这里所说的渠道，包括并购的跨国性企业直接向目标企业投资，或通过目标国所在地的子公司进行并购两种形式，这里所指的支付手段，包括支付现金、从金融机构贷款、以股换股和发行债券等形式。 跨国并购对国家经济安全的影响 (一)正面效应 1.注入生产资金，加速企业发展。资本欠缺一直是制约我国经济发展的最大障碍。改革开放以来，外资的引入补充了我国企业发展的资金缺口，并购投资盘活了我国的资本存量，使国内企业迅速形成一定规模的生产力，不断推动我国资本的优化配置。同时，我国引入国外资金持续增加，引发行业相关投资持续增长并带动产业结构的不断优化升级。 2.加速技术进步，提升企业竞争力。技术是企业发展的命脉，它直接决定着企业的生存与发展。在并购进入我国之前，国内竞争环境相对稳定，技术水平发展较平稳，技术创 新在维持原有技术的基础上展开，缺乏动力，发展较慢。而并购后，国外先进技术管理应用到企业，使企业焕然一新，生产成本大大降低，生产效率得到提高，经济效益也大幅提升。实践证明，技术进步与生产利润提高成正比。加快技术革新就减少了对国外技术的依赖，使企业的自主研发和创新能力得到提高，增强了企业的竞争能力和抵御风险能力，使企业更具竞争力。 3.推动企业改制重组。由于历史原因，我国经济结构存在较大的不合理性，随着经济结构调整的深入，深层问题逐步显现。20世纪90年代，我国经济摆脱了短缺，但是马上就进入了相对经济过剩局面，生产设备闲置、生产能力过剩、产品大量积压、企业效益低下、资源浪费严重，这就决定了我国产品的市场竞争力也相对较低，企业优化结构、改制重组成为必然趋势。而外资企业的并购为我国企业改制重组提供了有利条件。跨国公司往往资本雄厚，而我国有吸引外资的广阔市场，外资进入中国市场，同时带来了可供我国企业改制重组的资金，能加快产业重组的进程。 (二)负面效应 1.容易形成市场垄断，威胁国家产业安全。跨国公司以追求利润最大化为根本目标，而控制市场是获得最大利润的最有效、最直接途径。龙头企业是国家战略利益的主体，其发展关系到国家产业安全。为争夺垄断地位，迅速占领市场，跨国公司并购主要以行业龙头企业为突破口。近几年，跨国公司对龙头企业进行大肆并购，凭借行业龙头企业的技术优势、品牌优势和规模经济优势迅速占领某一领域市场，造成对其他同行业企业的挤压。外资获得垄断地位后，进而操控市场，使本国同行企业退出竞争，从而完全控制这一行业，制约国内产业发展。跨国公司对龙头企业的并购，从某种意义上讲就是对国家经济主权的控制，进而威胁国家产业安全。 2.造成国有资产流失。国有资产流失主要有以下几个原因: 一是国有企业自身的原因。我国经济体制一个显著特点就是国有企业是国有资产的持有者，由于受政府保护，国有企业大都是行业的龙头企业。跨国公司在并购龙头企业的同时也得到了国有资产。相当一部分未实行股份制的国有企业，其国有资产未经统一的价值评估，而是按照账面价值并购。即使已经改制的国有企业，其资产并购价值也可能由政策决定，一旦并购过程中出现暗箱操作和腐败行为，国有资产就有可能按照低价值资产并购，造成国有资产流失。 二是地方政府操作原因。十六大以后，我国实行了新的国有资产管理体系，赋予地方政府国有资产处置权。部分地方政府为搞活经济、解决就业、促进区域经济发展而出售国有资产，造成国有资产流失。 3.削弱民族知名品牌。外商投资我国企业就是看中了中国这个大市场，然而并购后如何让自己的产品在这个大市场内崭露头角是每个跨国公司必须面对的问题。为打开国内市场，一方面，跨国公司通过并购形式，低价收购国内企业的股权，而后降低对其的投资，压缩生产量，使国有品牌销售逐渐走入低谷。另一方面，跨国公司通过控制销售环节和市场来削弱民族品牌。通过对销售环节的控制，使国产品牌的销售环境欠佳，出现无货可供的现象;长时间对市场的控制，使老百姓淡忘民族品牌，接受“洋品牌”。 第二章案例分析 某家用电器设备厂准备与日本一公司合资建立一家电有限责任公司。协议合资企业投资总额1000万美元，注册资本400万美元，日方以技术出资，评估作价90万美元，中方以货币、合作场地、厂房等出资，作价310万美元。随后依据此协议双方签订了技术转让协议:除经日方同意外，该合资公司生产的产品不能销往东亚地区，且利用日方技术每年生产的彩 电不能超过2000台;该技术转让协议的有效期为3年，期满后中方无权再使用该技术;中方如改进该技术必须无条件告诉日方;合资企业能从日本购买的所需机器设备、原材料及辅料等必须从日本购买。日方担心投资风险遂让公司在日本办理了财产保险。公司经营效益良好，半年后，日方未经中方董事同意，以到会董事的1/2通过，决定增加出资。合资 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中约定，双方就合同章程的解释和履行方面如有分歧，协商不成的，可以仲裁，并约定仲裁地点为中国国际经济贸易仲裁委员会，接受贸仲的仲裁规则，适用中国法律，或者提交日本商事仲裁协会仲裁，适用日本法律。 思考问题:该技术转让协议是否有效, 合资公司设立过程中有哪些不妥之处, 董事会增资决议是否有效, 合资合同中约定的仲裁条款是否有效,争议应适用哪国法律, ,1，无效。技术转让协议是指,由技术输出方,又称技术转让方，与技术输入方,又称技术受让方，双方订立的,由技术输出方向技术输入方转让技术使用权并向输入方收取技术使用费的书面文件。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》43条,合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定,,一，技术使用费应当公平合理，,二，除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格，,三，技术转让协议的期限一般不超过10年，,四，技术转让协议期满后,技术输出方有权继续使用该项技术，,五，订立技术转让协议双方,相互交换改进技术的条件应当对等，,六，技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料，,七，不得还有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。 本案例中,首先,该技术转让协议没有报审批机构批准。其次,限制技术输入方即中方出口产品的地区和生产数量。再次,规定转让协议期限届满后,中方不得继续使用该技术,且中方与日方交换改进技术的条件不对等。最后,中方必须尽可能从日方购买所需的机器设备、原材料和辅料。以上都违反了《条例》43条。 ,2，第一,在外方出资方面。《中外合资经营企业法》第四条,合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。本案中,日方出资90万美元,注册资本400万美元,日方出资占注册资本不到百分之二十五。 第二,在注册资本与投资总额比例方面,根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第三条,中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例,应当遵守如下规定,,一，中外合资经营的投资总额在300万美元以下,含300万美元，的,其注册资本至少应占投资总额的7/10。,二，中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元,含1000万美元，的,其注册资本至少应占投资总额的1/2,其中投资总额420万美元以下的,注册资本不得低于210万美元。,三，中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元,含3000万美元，的,其注册资本至少应占投资总额的2/5,其中投资总额在1250万美元以下的,注册资本不得低于500万美元。,四，中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的,其注册资本至少应占投资总额的1/3,其中投资总额在3600万美元以下的,注册资本不得低于1200万美元。本案中,投资总额为1000万美元,在1250万美元以下,注册资本不得低于500万美元,而实际注册资本为400万美元。 第三,在投保方面。根据《中外合资经营企业法》第9条4款,合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。而本案中是在日本方面办理了财产保险。 ,3，无效。根据《中外合资经营企业法实施条例》第33条,下列事项由出席董事会会议的懂事一致通过方可作出决议,,一，合营企业章程的修改，,二，合营企业的终止、解散，,三，合营企业注册资本的增加、减少，,四，合营企业的合并、分立。本案中,增加出资只得到了董事会1/2的通过,并非一致通过。 ,4，有效。根据《中外合资经营企业法实施条例》第98条,合营各方根据有关仲裁的书面协议,可以在中国的仲裁机构进行仲裁,也可以在其他仲裁机构仲裁。所以,本案中在中国或日本进行仲裁都可以。 根据《中外合资经营企业法实施条例》第12条,合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。《合同法》第126条,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所使用的法律,但法律另有规定的除外。当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。所以,本案中,争议应适用中国法律。 第三章案例分析 1. A公司(中方)和B公司(外方)签订一份中外合作经营企业合同，成立美力达合作有限责任公司。合同规定:合作公司注册资本为800万美元，其中A公司以提供土地使用权、资源开发权、建筑物等方式出资400万美元，B公司以提供资金、设备、技术等方式出资400万美元。各方出资不折算投资比例，按各自向企业提供的合作条件确定利润分享办法，并各自承担责任，合作企业实行统一管理，独立经营，统一核算。合作届满，企业的财产不作价归A公司所有。B公司出资的400万美元及利息，以合作企业缴纳所得税前的利润提取2%作为合作企业的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金后，60,偿还B公司的投资，其余部分由A、B两公司协商分配。合作企业设立董事会，企业注册登记之日为董事会正式成立之日。董事会会议应当有2,3的董事出席方能举行，不能出席董事会的董事可以书面委托他人代表其参加董事会。未出席董事会的董事不计入出席人数。董事会决议须经全体董事过半数通过。 思考:本案中的合同哪些方面违反了我国的法律规定, 本案中,“B公司出资的400万美元及其利息,以合作企业缴纳所得税前的利润提取2%作为合作企业的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金后,60,偿还B公司的投资”的做法不正确,其上述做法的实质是外资先行回收行为,《合作企业法实施细则》规定先行回收的条件表明,先行回收只限于本金,不包括利息,而本案中却先行回收包括了利息,因此不正确。 本案中,“未出席董事会的懂事不计入出席人数”这种做法不正确。《中外合作经营企业法实施细则》第28条第二款,董事会会议或者联合管理委员会会议,应当由2/3以上董事或者是委员出席方能举行,不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者是委员应当书面委托他人,代理其出席和表决。董事会会议或联合管理委员会会议作出决议,须经全体董事或者委员的半数通过,董事或者委员无正当理由,不参加又不委托他人代表其参加董事会和联合管理委员会的,视为其出席董事会或联合管理委员会会议并在表决中 弃权。而其只是将未出席的董事不计入出席人数,做法显然不对。 2. A公司(中方)与市建行签订一份联建“银河大厦”的协议约定;一期工程建设费用由该建行承担，竣工后其工程总面积的50,归该建行所有;二期工程由该建行贷款1800万至2000万元人民币给A公司，自合同签订起3年还清。A公司以二期工程的全部房产权作为贷款抵押。A公司取得资金后开始“银河大厦”施工。为使整个工程尽早完工，以A公司为中方，美国B公司为外方，在北京签订了合作建设、经营银河大厦合同。A公司以当时建有的大厦入资，合计1200万元人民币，占注册资本的50,。合作企业名称为“银河有限公司”，董事长由美国人约翰担任。双方合作中的纠纷管辖，交由奥地利维也纳商会仲裁。 A公司以合作企业经营有亏损为由，委托某信托投资公司负责合作企业的经营管理，遭到外方的反对。 建行要求A公司偿还贷款及利息共2300万元人民币。后来双方经调解，A公司将银河大厦交建行所有，用以抵偿全部贷款及利息。此后，建行查封了银河大厦的全部门厅。银河大厦董事长约翰以银河大厦名义向法院提起诉讼，认为A公司和建行查封银河大厦属侵权行为。 思考: 1、本案中银河大厦董事长能否采取诉讼的争端解决方式, 2、银河大厦董事长的诉讼请求能否得到支持, 3、本案的合同中哪些方面违反了我国法律规定, 4、本案中还有什么事情违反了我国法律规定, 【评析】本案涉及到四个法律问题: ?法院对该案的管辖权问题。 ?合作者能否以设置抵押的财产出资的问题。 ?委托第三者经营管理合作企业的条件。 ?合作者能否以已投入合作企业的财产偿还自己债务的问题。 法院对该案的管辖权问题。依据A公司与B公司在合作经营企业合同中的约定、合作中的纠纷管辖，由奥地利维也纳商会仲裁。此约定对中国法院管辖有无约束力呢?根据《中外合作经营企业法》第二十六条及《民事诉讼法》第二百五十七条的规定，如果当事人之间在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，当事人即不得向我国法院提起诉讼;如果当事人提起诉讼，人民法院也应以上述规定为理由不予受理。但是，上述规定的适用有两个先决条件:一是当事人之间的纠纷应属于合同范围的纠纷;二是发生在合同双方当事人之间的纠纷。在本案中，因为A公司擅自以其在合作企业中的财产偿还其债务，侵犯了合作企业基于使用权而享有的权益，故银河公司以自己的名义向A公司提起侵权诉讼。这显然不属于合作经营合同双方当事人之间的纠纷，也不是该合同范围内的纠纷(不是属于履行合作企业合同、章程发生的纠纷)。因此，原合作合同中的仲裁条款对中国法院受理本案没有约束力。如果本案是以B公司的名义对A公司提起的诉讼，则合作合同中的仲裁条款也许会对中国法院的管辖有约束力。 第四章案例分析 外国投资者甲拟在我国某市经济特区投资设立一公司，2004年5月1日向审批机关报送了法定文件，在其提交的外资企业章程中列明了如下条款:(1)甲认缴的全部出资额为300万美金，采用分期缴付的方式，首次于2004年10月28日缴付，金额为50万元美金;末次于2007年12月3日缴付;(2)经营范围为加工制造某种类型的摩托车零部件，并在该市开设三家营销点。审批机关经过审查后，认为符合我国法律规定，遂于2004年9 月1 日批准设立该公司 。甲收到批准证书后便向工商机关申请登记，营业执照签发之日为2004年9月28日。甲在缴付了首期款项后，聘请其本国注册会计师乙验资并出具验资报告。 思考:上述案例里哪些做法违反了外资企业立法, 1(《外商独资企业法实施细则》30条 外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起,年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的,,,，并应当在外资企业营业执照签发之日起,,天内缴清。 外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照;不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。 本案中，营业执照签发日为2004年9月28日，而企业最后一次出资在外资企业章程中说明是2007年12月3日，违反了最后一期出资应当在营业执照签发之日起,年内缴清。 2.《实施细则》32条 外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。 本案中，甲在缴付了首期款项后，聘请其本国注册会计师乙验资并出具验资报告，而没有聘请中国注册会计师验资，违反上述规定。 3.《实施细则》11条 审批机关应当在收到申请设立外资企业的全部文件之日起,,天内决定批准或者不批准。审批机关如果发现上述文件不齐备或者有不当之处，可以要求限期补报或者修改。《中华人民共和国外商独资企业法》6条 设立外资企业的申请，由国务院对外济济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起90天内决定批准或者不批准。 本案中，外国投资者甲与2004年5月1日向审批机关报送了法定文件，而审批机关于2004年9月1日批准设立该公司，超过了法定期限90天。 第五章案例分析 英伊石油公司案中，国际法院裁决:伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议是一个政府同一个外国公司之间的协议，不产生国际法上的权利和义务关系。 思考:你如何看待国际法院关于特许协议的法律性质的裁决, 特许协议是国际合作开发的基本模式之一,指一个国家同外国私人投资者,约定在一定期间,在指定地区内,允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利,投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动,基于一定程序,予以特别许可的法律协议。 ?协议的一方是主权国家,协议的内容是国家特许外国私人投资者享有专属国家的某种权利,表明国家默认另一方外国公司为国际法主体， ?协议中通常订有选择国际法或一般法律原则为准据法的条款,或附有国际仲裁条款,事实上是把协议"国际化"了。 1、当特许协议是由东道国政府同外国投资者签订时。在这种情况下,存在着国际协议与国 内法契约之争。主张国际协议的人认为:(1)协议中常订有选择国际法准则或一般法律原则为准据法的条款,或附有国际仲裁条款,因而它在事实上是将协议国际化了;(2)协议的一方为主权国家,协议的内容又是国家特许外国私人投资者享有的专属于国家的某种权利,这就表明作为国际法主体的国家一方,基于协议的签订,已默示地承认了另一方外国个人或法人为国际法主体,从而使协议具有国际协议的性质。 本人认为,国家固受其同外国投资者所订立特许协议的拘束,但只依国内法负责,不负国际责任,其理由是, ,1，根据联合国国际法委员会有关国际责任公约草案规定,国际责任的构成必须具备三个要件,第一,国际不当行为或国际法不加禁止的造成危险结果的行为，第二,造成实质损害，第三,上述两方面存在因果关系。从国际责任的构成要件分析,东道国政府违反特许协议并不当然引起国际责任,因为特许协议是国内法契约,不是国家间协定,对它的违反不属于国际不当行为,更无法归类于国际法不加禁止的造成危险结果的行为,因此引起国际责任的前提并不存在。 ,2，关于违反特许协议应负国际责任的理论是错误的。首先,从“契约必须信守”的原则看,适用这一原则,使外国私人投资者上升到主权国家的地位,是违背国际法的结构的。即使这一原则可以适用于特许协议,它也须受“情势变迁”等原则的制约。即若协议订立时存在的情况发生基本变更,从而根本改变依协议尚待履行的义务时,可以终止或改废协议。其次,用以论证国家负国际责任的一些所谓“一般法律原则”,均是西方国家传统的司法原则,这些原则对国家基于公权力及从公共利益出发的行为和措施,是难于适用的。[3]显然,国家为了公共利益,有权自由地或有效地直接变更或废除特许协议的全部或一部分,这既不是侵害既得权,更谈不上权利滥用、禁止悔言,不能依据传统的私法原则让国家承担国家责任。 ,3，国家对其自然资源永久主权原则。国家对其自然资源享有永久主权,这是现代国际法的基本原则之一,是强行法。国家的这一权利不可转让、不可剥夺,当然也不受国家与私人间契约的限制。国家为了公共利益,变更或废止特许协议,是其主权权利的正当行使,根本不存在违法的问题,更谈不上国际责任。 第六章案例分析 1、在Tippetts诉伊朗案中，仲裁庭在判定政府措施对投资者的干涉程度是否达到征收的程度时特别指出:“政府的目的不及措施对财产的影响效果重要，措施的形式不及其实际产生的效果重要。”PhelpsDodge诉伊朗案的仲裁庭也指出国家行为的合法性(符合国内法的规定或合法的政治、经济目的)不影响国家征收责任的成立。 在S. D. Myers诉加拿大案中，仲裁庭明确指出:“仲裁庭依据国际法对政府采取的措施的目的和效果进行调查是恰当的，„„必须考虑相关的真正利益和政府措施的目的及效果。” 思考问题:Tippetts诉伊朗案和S. D. Myers诉加拿大案中，仲裁庭采取了何种 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 认定间接征收,你如何看待两案仲裁庭关于间接征收的认定标准及其选择 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 , 第七章案例分析 日本、欧共体、美国诉印度尼西亚影响汽车工业的措施的纠纷 从1993年起，印尼就开始积极推行汽车国产化政策。1993年的激励计划规定，根据整 车的国产化率和汽车的类型对汽车中使用的进口汽车零部件减免进口关税;根据零部件的国产化率和汽车的类型对用于生产这些零部件的配件的进口减免关税。1996年的国产汽车计划规定，对设备的所有权、商标使用及技术方面达到规定标准的公司，授予“先锋”公司或国产汽车公司的称号，具有这一称号的公司可以免除国产汽车奢侈品税和进口零部件的关税。但要保持这一称号，就必须在获得称号后3年内增加国产化程度。1996年计划还规定，由印尼国民在外国制造的、满足国产化率的国产车，可享受与在印尼生产的国产车相同的待遇，即免除进口税和奢侈品税。即如果外国生产的汽车中使用的印尼生产的零部件达到汽车价格的25,以上，可以视为满足了20,国产化率的要求。 印尼的汽车国产化政策遭到了许多国家的反对。1996年10-11月，欧盟、美国和日本先后指控印尼的汽车产业政策违反了1994年GATT第3条及《与贸易相关的投资措施协议》第2条等等规定，给这些国家的汽车工业造成不利影响。 思考:印度尼西亚的有关法律是否构成了违反GATT1994第3条第4款之国民待遇的投资措施, GATT 1994第3条第4款,一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时,在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例、规定方面,所享受的待遇应不低于相同的国产品所受的待遇。但条款的规定不应妨碍国内差别运输费用的实施,如果实施这种差别运输费用纯系基于运输工具的经济使用而与产品的国别无关。 GATT1994第11条第1款,任何缔约国除征收税捐或其它费用以外,不得设立或维持配额、进出口许可证或其它措施以限制或禁止其它缔约国领土的产品的输入,或向其它缔约国领土输出或销售出口产品。 《与贸易相关的投资措施协议》第2条第1款规定,在不损害1994年《关贸总协定》项下的其他权利的和义务的前提下,任一成员不得实施任何与1994年《关贸总协定》第3条或第11条的规定不相符的TRIMs. 第二款规定,与1994年《关贸总协定》第3条或第4款规定的国民待遇义务以及1994年《关贸总协定》第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不相符的解释性TRIMs清单列在本协议的附件中。 《与贸易有关的投资措施协议》解释性清单,l,与1994关贸总协定第3条第4款规定的国际待遇义务不相符的投资措施包括那些在国内法或行政命令下强制或可强制执行的措施,或为取得优势地位而必须服从的措施,以及有下列要求的措施,,1，企业购买或使用国内原产品或来源于国内任何渠道的产品,无论对特定产品、产品的数量或价值,或其数量或价值在当地生产中所占的比重是否有具体说明，或,2，将企业购买或使用进口产品将限制在与该企业出口当地产品的数量或价值相关的数量上。2,与1994关贸总协定第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不符的投资措施包括那些在国内法或行政命令下强制或可强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施,以及对以下进行限制的措施, ,1，一般地限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口,或将其限制在企业出口在当地生产中所占数量和价值的数量上，,2，通过将该企业的外汇使用权限制在与其创汇额相关连的数量上,限制企业用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口，,3，限制企业产品的出口或出口销售,不论这种限制对特定产品、产品数量或价值、或其数量或价值在当地生产中所占比重是否有具体说明。 本案中,首先,要看是否是投资措施。印尼的的有关政策具有投资目标、投资计划等特点,属于投资措施。其次,要看措施是否与货物贸易有关。本案中,印尼政府要求当地成分,鼓励使用国内产品并将其与税收优惠挂钩,对进口产品施加影响,因此措施与货物贸易有关。最后,还要看其是否违反《TRIMs协议》第二条和GATT1994第三条第四款。在解释性清单中明确列举。