保险合同免责条款效力的研究探讨

保险合同免责条款效力的研究探讨 Effect of Insurance Exemption Clause A Dissertation Submitted for the Degree of Master Candidate:Fenglin Hu Supervisor:Prof. Chunjie Wang School of Business Administration Shandong University of Finance and Economics Sponsor By: 中图分类号: 密级:公 开 学科分类号: 论 文 编 号 : FX10456200910104 硕 士 学 位 论 文 保险合同免责条款效力研究 作 者 姓 名:胡凤麟 申请学位级别:法学硕士 指导教师姓名:王春婕 职 称:教授 学 科 专 业: 法学 研 究 方 向:民商法 学 习 时 间: 自 2009 年 9 月 1 日 起至 2012 年 6 月 30 日 止 学位授予单位: 山东财经大学 学位授予日期: 2012 年 6 月 山东财经大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得山东财经大学或其它教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名: 日期: 年 月 日 山东财经大学学位论文使用授权声明 本人完全同意山东财经大学有权使用本学位论文(包括但不限于其印刷版和 电子版)，使用方式包括但不限于:保留学位论文，按规定向国家有关部门(机 构)送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查 阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用 影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名: 日期: 年 月 日 指导教师签名: 日期: 年 月 日 摘要 保险业的迅猛发展和垄断地位的优势导致保险业中广泛运用格式化合同条款，这 固然有便利和经济的优势，但同时这些格式合同都十分的专业化，保险相对人由于知 识以及认知水平的缺乏在此处于十分弱势的地位，保险公司很可能会利用自身的技术 优势在保险格式合同中订立很多隐蔽的免责条款，在发生保险事故时以此为由拒绝承 担保险责任。因此，为了均衡保险双方当事人的势力，保护弱势一方的合法利益，法 律势必要介入其中对保险合同中关系双方当事人重大利益的免责条款的效力进行规 制。但是我国目前关于保险合同免责条款的效力问题有很多地方不明确，导致实践中 很多纠纷的发生，所以对于该问题的研究实为必要。 本文结合我国保险业立法及理论研究的实际，通过历史 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 、比较分析以及理论 与实践相结合的分析方法，研究总结我国关于保险合同免责条款效力的法律规定及研 究成果，借鉴西方发达国家的成功经验，进一步探讨理论和实践中关于这个问题的争 议，以求对实践有一定指导作用。 关键词:保险合同 免责条款 明确说明义务 规制 i Abstract The insurance industry and the rapid development of the insurance industry monopoly advantages lead to extensive use of format contract terms, this is a convenient and economic advantage, but at the same time, the format of the contract are very professional, insurance counterpart due to lack of knowledge and cognitive level of this in a very vulnerable position, the insurance company may use its own technology in the insurance form contract many hidden disclaimer, in the event of accident insurance when denied responsibility of insurance. Therefore, in order to balance the insurance parties forces, to protect the weak side of the legitimate rights and interests, the law intervene to the insurance contract between the parties of major interest exemption clause in the effectiveness of regulation. But our country present about insurance exemption clause in the contract to question the effectiveness of many places is not clear, cause many disputes in practice, So it is necessary to study the problems . The combination of China's insurance legislation and theory research, through the historical analysis, comparative analysis and the combination of theory and practice method of analysis, research summary our country insurance on the exemption clause in the contract law provisions and research, draw lessons from the successful experience of western developed country, to further explore the theory and Practice on this issue the dispute, in order to have a certain role in guiding practice Key words: Insurance Contract Exemption Clause Clear Explanation Obligation Rule and Regulation ii 目录 第 1 章 绪论 ..................................................... 1 1.1 研究的背景及意义 .............................................. 1 1.1.1 研究的背景 .................................................. 1 1.1.2 研究的意义 ......................................................... 2 1.2 国内外研究现状及评价 ......................................... 2 1.2.1 保险责任免除的理论研究 ....................................... 2 1.2.2 保险合同免责条款订入合同 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf .................................. 3 1.2.3 明确说明义务研究............................................. 3 第 2 章 保险合同免责条款基本问题研究 ......................... 5 2.1 保险合同免责条款的概念 ........................................ 5 2.2 保险合同免责条款的分类 ........................................ 6 2.3 保险合同免责条款的合理性 ...................................... 6 2.4 保险合同免责条款的特殊性 ..................................... 7 第 3 章 保险合同免责条款的订入及生效要件..................... 9 3.1 保险合同免责条款的订入规则 .................................... 9 3.1.1 免责条款订入合同的规则....................................... 9 3.1.2 保险合同免责条款订入合同规则 ................................ 10 3.1.3 空白期免责条款............................................. 12 3.2 保险合同免责条款的生效要件 ................................... 14 3.2.1 免责条款必须公平合理 ............................................. 14 3.2.2 不能排除故意或重大过失 ........................................... 15 3.2.3 不能排除基本义务 ................................................. 16 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析.......................... 17 4. 1 保险合同免责条款的明确说明义务 .............................. 17 4.1.1 明确说明义务的法理分析 ...................................... 17 4.1.2 明确说明义务的对象 .......................................... 24 4.1.3 明确说明义务的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 .......................................... 25 4.1.4 明确说明义务的方式 .......................................... 27 4.1.5 明确说明义务的后果 .......................................... 28 iii 4.2 保险合同免责条款的效力形态 ................................... 28 4.2.1 可撤销的保险合同免责条款 .......................................... 29 4.2.2 无效的保险合同免责条款 ............................................ 31 第五章 保险合同免责条款效力的规制........................... 33 5.1 司法手段 ..................................................... 33 5.2 行业自律 ..................................................... 33 5.3 行政监管 ..................................................... 34 结 论 .......................................................... 37 参考文献 ......................................................... 38 致 谢......................................................... 39 iv 山东财经大学硕士学位论文 第一章 绪论 1.1 研究的背景及意义 1.1.1 研究的背景 中国保险业经过 30 多年的发展，走出了一条立足国内，面向世界的改革之路， 取得了令人瞩目的成绩。十一五期间，我国保险业经历了深化改革、全面开放、加快 发展的新阶段，在保费收入、赔付支出、承保收益率及资产总额等方面发生了明显变 化。衡量一个国家保险业总体发展水平的两个重要指标是保险密度和保险深度。2006 年,2010 年，我国保险密度从 429.18 元上升到 1068.23 元，增长了 2.489 倍;保险 深度从 2.61%上升到 3.65%，增长了 1.388 倍。这表明在我国保险业的总体规模不断 发展壮大的同时，广大社会公众接受和运用商业保险的程度也在不断提高。尽管如此， 近年中国保险业得到了迅猛发展，但与发达国家相比，我国保险业还存在着很多差距， 保险业的发展仍有极大空间。美国、日本、法国等保险业较发达国家的保险深度为 8%左右(1997 年世界平均水平为 7.3%)保险密度超过 200 美元(1997 年世界平均 423 美元)。不难看出，我国保险业整体规模仍然较小，面临着空前的发展机遇。因而， 保险业被认为是 21 世纪的朝阳产业。 然而，我们在为保险业的高速发展欢欣鼓舞之际，也应看到种种制约保险业持续、 健康发展的不利因素。由于保险业发展时间短，一方面，保险市场竞争机制还不完善， 保险监督管理体系还不健全。保险公司纷纷林立，为争抢市场份额违规操作、恶性竞 争;保险业务员、代理人盲目拉保，对保险产品的虚假宣传与误导性说明。另一方面， 中国的老百姓对保险知识的掌握和了解十分有限，且保险业作为一门专业性、复杂性、 技术性学科，许多保险术语和保险专业知识还不能为一般的保险消费者所理解，其往 往依赖保险业务员、代理人对保险产品的介绍说明。两方面同时作用导致投保人在不 明其理或者盲目信任的情况下投保，从而不能“如期”获得保险赔偿。这对投保人造 成损害，使得投保人对保险失去信任，而且从长远来看保险人之间的无序竞争、保险 代理人的短期利益行为，引起了公众的信任危机，将抑制保险市场的进一步拓展，甚 至影响到保险业的兴衰存亡。 与保险业的发展速度和繁荣前景相比，我国法律界对保险法律制度的研究却显得 明显不足。虽然新的《保险法》已经出台，但保险市场并不规范，特别是保险人的保 险合同免责条款的相关问题，目前，并没有一个可依照执行的细则以规制保险人、被 1 第 1 章 绪论 保险人、投保人、受益人的权利义务。无论从法律、法规制定的技术水平，还是从法 律、法规本身反映金融法律实践的要求来看，尚与西方发达国家存在着不小的差距。 1.1.2 研究的意义 当前司法实践中，保险合同纠纷案件的数量逐步增多，经常出现以保险人未尽说 明义务为由否定某一免责条款效力的现象，其负面效应是一定程度上动摇了一般保险 合同免责条款应有的确定性和稳定性。长期以来，由于法律层面上规定的不明确，使 得保险合同纠纷案件涉及免责条款的问题时，往往出现无法可依，或者有法不知道如 何操作的现象，严重制约了保险业的发展，同时也影响了投保人基本权利的保护。2009 年 10 月新《保险法》施行以后，个别条款在适用中存在一些争议，司法实践中新类 型保险纠纷案件也不断涌现，造成各地法院在适用法律时出现不一致的情况。所以， 本文旨在对理论及实践中不明确的地方进行进一步的探讨，以求对实践中保险合同免 责条款效力的认定起到一定的促进作用。 1.2 国内外研究现状及评价 1.2.1 保险责任免除的理论研究 王利明、崔建远在《合同法新论》中对法律责任免除做了细致的分析。毛玉光在 他的著作《保险损害赔偿》中认为保险责任免除为除外责任，徐卫东，杨勤活，王剑 钊编的《保险法》则认为责任免除是保险合同中关于保险人在何种条件下不负赔偿或 给付责任的规定，具体包括:?除外责任;?被保险人义务;?投保人和被保险人的保 证等三个方面。翁三川《责任免除实为不承保范围》与他们又不同，他直接将责任免 除定义为保险合同之不承保范围。齐瑞宗、肖志立在《美国保险法律与实务》中认为， 凡是保险人限制自身承保风险和赔偿责任的范围、赔偿限额的,均属于免责条款,包括 保险标的限定, 承保范围、保险期限、保险金额、免赔额(率)的设定,保险人在特别 均属于免责条款。 约定栏的约定，条件与保证的设定等, 对于保险合同免责条款进行法律规制的必要性，从法律经济学方面来说，王成《侵 权损害赔偿的经济分析》认为 1、与人们的需求相比较，社会资源是稀缺的。面对稀 缺性，人们不得不做出选择。2、进行选择的过程一般是在现有的信息基础上，在各 种约束条件下，对各种备选项的成本及收益进行分析。因此，成本一收益分析是人类 基本的思维方式。3、社会及社会主体的选择标准是效用最大化或社会成本的最小化。 4、信息通常是残缺不全的，而获得信息、又是需要成本的。5、在交易成本存在的场 2 山东财经大学硕士学位论文 合，最终配置的效率将取决于法律规则的选择，使交易成本最小化的权利配置是最佳 的权利初始配置。6、许多市场都存在信息的非对称现象，如果信息不对称非常严重 就有可能限制市场功能的发挥，此时法律就有介入的必要。 1.2.2 保险合同免责条款订入合同规则 王利明在《违约责任论》中认为，“所谓订入合同，是指当事人在订约时己经意 识到某项条款的存在，并己就此达成了 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，这样，免责条款就成为了合同的部分。” 赵金龙在《浅谈免责条款的认定》一文中指出，系列交易理论以交易行为具有规 则性和一致性为要件。规则性是当事人缔结的契约所采用的定型化免责条款都相同。 相对人知悉在先前的交易中使用了免责条款,那么在这场交易中，只要使用人不排除, 免责条款就能作为该格式合同的组成部分。 英国学者 Treitel 认为:“某条款还可因构成一种交易习惯或惯例的一般交易过 程而默示地订入合同,这种默示即使是在发生争议之持定合同当事人先前从未做过交 易之场合亦能产生。” 1.2.3 明确说明义务研究 李玉泉在《保险法》中认为说明义务与告知义务并不是对等的义务，它们在内容 等方面存在着极大差异。告知义务所遵守的最大诚实信用原则并不必然的也是说明义 务的渊源。 尹田认为合同法中的诚实信用原则是保险人说明义务的依据。尽管保险法的最大 诚信原则与合同法的诚信原则有着同样的道德伦理基础，都要求当事人不得隐瞒和欺 诈，必须善意、诚实、守信，但不能简单认为最大诚信原则是诚信原则的最大化，是 诚信的功能和作用在保险法中发挥得最为淋漓尽致的体现。 周玉华在《保险合同法总论》一书中指出，诚实信用原则的基本内核是相互信赖、 相互尊重他人应受保护的利益。 许素苗、李利《保险合同法理论与实务》认为由于行业的特殊性和实践的需要， 保险合同必须采用格式合同的订立形式。但合同条款由保险人一方拟订，难免其在拟 订时更多地着眼于自身利益的最大化，忽略对投保人利益的考虑。另一方面，由于保 险合同条款的高度专业性，投保人或被保险人一般很难全面准确地理解其内容。而若 要求投保人将来承担某种义务，应该让其对现在行为造成某种后果的可能性有所认 识。这样，有利于弥补投保人或被保险人缔约能力上的弱势，加强对格式合同的约束， 3 第 1 章 绪论 平衡双方的利益。 徐卫东在《保险法论》一书中指出，说明义务的内容是有关保险合同的最基本的 内容，包括合同的性质、合同关系、合同形式、保险金额、保险费、承保范围、除外 责任、请求权行使以及合同的有效期限等。 周玉华《保险合同与保险索赔理赔》认为免责条款属合同内容的一部分，而对其 的“明确说明”则是保险人对免责条款的具体解释，不属合同的条款或合同的内容， 而是合同中免责条款生效的法定要件。 江生忠在《中国保险报告 2004 年》一书中分析了当事人合意、格式条款的要求、 解决信息不对称等方面的因素。 关于说明和明确说明的区别，孙晋坤认为，“说明”起的是一种“醒示”作用， 使投保知道某种规则的存在;而“明确说明”则是一种“醒意”作用，不仅使投保人 知道种规则的存在，还要求其理解规则的具体内容。温世扬认为，所谓“说明”即“醒 意”，意为揭示或阐明合同条款的含义;所谓“明确说明”，则包括“醒示”和“醒意” 两层含义，保险人首先负有采取合理方式提请投人注意该条款的义务，即醒示，在此 基础上，在对条款进行说明，即醒意。 对于明确说明义务的标准，有学者提出了客观标准，所谓客观标准是以投保人对 合同的理解为标准，在实务中，客观标准又有个别标准与一般标准之别。而覃有土主 张修正的一般标准，所谓“修正的一般标准”是指，对保险合同免责条款的说明，原 则上遵从一般标准，但是如果保险人明知投保人的理解水平低于一般水平，那么应该 采取特殊标准。 邹海林《保险法教程》最后对违反保险合同的后果作了探讨。《保险法》并没有 对保险人违反说明义务的法律后果作出明确规定。不过，作出规定也很难，因为违反 该项义务的具体程度差别很大。但既然是法定义务，违反义务就应该承担相应的后果， 如禁止保险人行使解约权和丧失要求增加保险费的权利。至于什么情况下承担这两种 责任，必须依照违约给投保人造成的误导性质的严重性，以及造成的后果是否重大加 以衡量。 4 山东财经大学硕士学位论文 第二章 保险合同免责条款基本问题研究 对于保险合同免责条款的基本问题，理论和实践中也有较多的争议，尤其是保险 合同免责条款的概念，理论界更是众说纷纭。 2.1 保险合同免责条款的概念 免责条款(Exemption clause)，是根据法律规定或双方当事人约定，旨在限制或免 除一方合同义务的条款。对于何为保险合同的免责条款，《保险法》17 条有一个笼 统的定义，即“保险合同中免除保险人责任的条款”。 对于保险合同中的免责条款具体包括哪些内容，理论界众说纷纭，主要有三种观 点:一种是最广义的理解,即凡是保险人限制自身承保风险和赔偿责任的范围、赔偿 限额的,均属于免责条款,包括保险标的限定, 承保范围、保险期限、保险金额、免赔 额(率)的设定,保险人在特别约定栏的约定，条件与保证的设定等,均属于免责条款 【1】 。第二种是较狭义的理解,认为免责条款通常仅指在保险条款中以 “免责条款” 名义出现的条款【2】。第三种则是一种较为折中的理解,认为免责条款指保险合同中所 载明的保险人不负赔偿责任或给付保险金责任的条款。该条款不仅指保险合同中“责 还包括散落于其他地方的限制或免除保险责任的条款。但不包括 任免除”中的条款, 保证与条件条款、承保风险和承保标的等条款【3】。 有些保险公司认为，保险合同免责条款仅仅包括“责任免除”部分的条款，其余 部分纵使包括免除或减轻保险公司责任的内容，也不能属于免责条款，对该部分条款 保险公司不具有提示说明义务。笔者认为，对于保险合同免责条款的范围应从实质上 去理解，即符合免责条款本质的均应划入免责条款的范畴。而免责条款的本质在于， 保险责任范围内的保险事故发生后，保险公司本应当赔付的保险金，由于某种特定事 由的出现，保险公司赔付保险金的责任完全或部分免除。判断一个条款是否属于免责 条款，不能仅仅看它是否被冠以“责任免除”的名号，而要深入分析它规定的权利义 务关系，如果该条款符合免责条款的本质，那么则属于保险法规定的免责条款，而如 果不具有其的特征，则不属于免责条款。由上述分析可知，保险合同中的免责条款不 仅仅包括责任免除部分的条款，还包括保险合同中其它部分减轻或免除保险人责任的 条款。 5 第 2 章 保险合同免责条款基本问题研究 通过新旧保险法中关于免责条款内容的规定对比，也能得出这一结论。旧保险法 中使用的词语是“责任免除条款”，而新保险法使用的是“免除保险人责任的条款”。 立法者对词句的修订表明，“免除保险人责任的条款”不仅包括 “责任免除”条款， 也包括合同其他部分免除或者减轻保险人责任的条款。 2.2 保险合同免责条款的分类 理论上根据不同的标准可以对保险合同免责条款作出很多不同的分类: 1、根据保险免责条款的效力来源不同,可以将免责条款分为法定免责条款和约定 免责条款。法定免责条款即基于法律的直接规定而免责，很多法定免责条款也以在保 险合同免责条款中体现了。约定免责条款,是指双方当事人在保险合同中约定何种情 形下保险人减轻或免除保险责任。 2、根据免责条款是由保险人一方制定还是双方共同协商确定，,免责条款可以分 为格式合同中的免责条款和非格式合同中的免责条款。 3、有学者将保险免责条款分为:保证免责条款、费用免责条款、近因免责条款。 保证免责条款是指只要被保险人违反了保险合同中的保证条款,无论事故的近因是否 属于保险责任的范围,保险人都不承担赔偿责任，目前保证条款又被滥用的趋势。费 用免责条款是指保险人在保险合同中明确规定，被保险人在保险事故发生后所承担的 部分费用不予赔偿的条款。近因免责条款是指被保险人的行为符合保险合同中规定的 除外责任,保险人无须承担赔偿或给付保险金的责任。 4、根据保险合同免责条款的表现形式,免责条款可以分为除外责任条款以及其他 表现形式如免赔额条款、自负额、观察期条款等。除外责任是指在保险合同中集中规 定的保险人不负担赔偿责任的事故及其损失的范围。自负额、免赔额条款是指投保人 自负额部分以及属于免赔额范围内的损失,由投保人自己承担。观察期条款是指在合 同成立后至保险责任生效之前,即观察期内所发生的事故,保险人不负赔偿责任。 2.3 保险合同免责条款的合理性 保险合同属于射幸合同，这是保险合同免责条款合理性的根源。所谓射幸合同是 指合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会。具体到保险合同，对投保人而 言，他可能获得的远大于所支付的保险费的效益，也可能根本没有利益可获;对保险 人而言，他所赔付的保险金可能远大于其所收取的保险费，但也有可能只收取保险费 6 山东财经大学硕士学位论文 而不承担支付保险金的义务。保险合同的射幸性质是由保险事故的发生的偶然性决定 的。 保险合同的射幸性，蕴藏了巨大的风险。在一般合同中，如果当事人认为不履行 合同比履行合同对自己有利，可能选择不履行，从而带来道德风险。而在保险合同中， 由于保险人是否会支付保险金由不确定的因素决定，且一旦保险事故发生，会对投保 人带来巨大的收益，所以投保人可能会为了获取巨额的保险金赔偿而孤注一掷，制造 保险事故或者对保险事故疏于防范来达到自己的目的，这样保险分散风险的作用就形 同虚设，反而会从制度上助长道德风险。保险合同应该是最大诚信合同，绝对不能允 许这种情况的发生，所以需要在合同中规定免责条款，来防范道德风险。 免责条款作为保险合同的一部分，也应该适用一般合同的基本原则，即意思自治 原则。如果双方达成合意，同意免责条款订入合同并生效，那么国家也不应该强行干 涉其效力，当然前提是该免责条款不损害国家和社会的公共利益，不损害第三人的利 益。 2.4 保险合同免责条款的特殊性 对于保险人来说，保险合同免责条款可以有效保护保险人的合法利益。保险人作 为风险经营的单位，其经营的目的不仅仅是为规避大众的风险，同时也要合理规避自 身的风险。通过设计责任免除条款以及通过免赔额(率)的设定等要求被保险人承担了 一定的风险管理的义务，可以有效的维护保险人的合法权益，对于保险人自身的健康 运营是十分必要的。而我国《保险法》也规定了许多法定的免责情形。 但是由于保险合同的特殊性，使得保险合同免责条款不同于一般的免责条款。保 险合同是附和合同，即合同一方当事人独享制定合同主要条款的权利，而另一方当事 人则只能作出是否接受的决定。造成这种状况的原因在于主要是因为保险行业的专业 性较强，而一般公众对于保险业务知之甚少，随着保险事业的迅猛发展，保险合同逐 渐出现技术化、定型化和标准化的趋势，保险合同由保险人事先拟定，这种作法省时 省力，有利于保险的普遍推行和保险行业的发展。但是对于被保险人来说，只能被动 的选择接受或不接受，对保险合同内容的了解有限，在合同中处于劣势的地位，保险 公司很可能会利用自身的技术优势在保险格式合同中订立很多隐蔽的免责条款，在发 生保险事故时以此为由拒绝承担保险责任。现实中此类案件已经频繁发生，在许多保 险合同中，投保前，许多投保人不完全了解保险条款的所有内容，等到理赔才发现“这 个不行，那个不行”。很多投保人投保时对专业性很强的保险概念、条款比较生疏， 7 第 2 章 保险合同免责条款基本问题研究 对于保险责任和免除责任往往并未了解清楚就签字盖章，直到保险事故发生后索赔时 才理解条款含义，进而抱怨未能在投保时得到保险人的明确解释，造成扯皮争议。 小结 本章对保险合同的基本问题进行了探讨，保险合同免责条款的理解不能过于狭 义，不利于投保人利益的保护，对其理解不能拘泥于形式，而要从实质上去理解，即 凡是限制保险人保险义务的，都应该被视为保险合同免责条款，对免责条款的正确界 定，有利于投保人利益的保护。 8 山东财经大学硕士学位论文 第三章 保险合同免责条款的订入及生效要件 保险合同是格式合同，免责条款如何订入保险合同,使其成为保险合同的一部分, 与订入普通合同存在着区别。格式合同中的免责条款是一方制定的，而不是双方协商 确定的，所以会有一方对免责条款毫无所知的情况，并且制定条款的一方处于绝对的 优势地位，格式合同免责条款的订入规则存在着特殊性。 3.1 保险合同免责条款的订入规则 3.1.1 免责条款订入合同的规则 所有的合同条款都并不能够独立于合同之外单独存在，没有合同也就没有合同条 款。因此，免责条款发生法律效力必须以订入合同为前提。“所谓订入合同，是指当 事人在订约时己经意识到某项条款的存在，并己就此达成了协议，这样，免责条款就 成为了合同的部分【4】。”如何确定免责条款已经订入合同?对于这个问题，众说纷纭。 韩世远认为应该着重考察合同当事人是否意识到了免责条款的存在，并且对于免责条 款有合意。王利明认为，对于免责条款，是否订入合同，应从两个方面来考察，一是 签字，二是提示。英国法规定，免责条款双方当事人签字后即发生法律效力，当然也 有除外情况，即因为印刷等原因，是当事人在正常主义条件下产生了误解。但是，很 多国家规定，免责条款的订入需要经过当事人特别程序的认可。《 德国民法典》第 305 条规定:“只有在下列情形，一般交易条款才构成合同的组成部分:使用人在订约时 明确向另外一方当事人指明一般交易条款，或者因订约性质只有在克服巨大困难的情 况下才可以明确指明时，以在订约地清楚陈列的方式指明一般交易条款;并且使用人 在订约时以可苛求的方式使另外一方当事人取得知悉一般交易条款内容的可能性，同 时应当适当考虑为使用人识别的另外一方当事人的身体障碍，而且另外一方当事人同 意使用一般交易条款的”。美国《统一商法典》第 2 一 316(2)规定，适当品质保证 请求权的放弃，必须经消费者以书面明示为之。签字视为同意的规则，有利于提醒当 事人注意，防止不公平的免责条款出现。还有些国家，对于免责条款订入合同，设置 了更严格的条件，例如韩国《约款规制法》规定，对于一般格式条款，使用者需提醒 格式条款的存在，对于免责条款，则必须说明。 具体到我国的情况，虽然《合同法》对这个问题有相应的规定，但是比较笼统， 缺乏可操作性。如何判定免责条款订入了合同，我认为可以从以下几个方面考虑。首 9 第 3 章 保险合同免责条款的订入及生效要件 先，作为使用免责条款的一方，需要对合同相对方提醒其注意免责条款，尽到提醒义 务。英国法律规定，免责条款所免责的范围越大，使用人提请相对人注意的义务也越 大。其次，免责条款的提供者应给予相对人合理的机会和充分的时间，使其能充分的 了解条款的内容，并且通过思考来决定能否接受该条款。”最后，免责条款的提供方 应按照另一方当事人的要求，对免除己方责任的免责条款予以说明。 3.1.2 保险合同免责条款订入合同规则 “传统的个别商议合同本即证明了当事人对其内容的理解。但在事先印制好并代 表了卖方愿望的标准合同场合却不能如是说,仅仅因为买方签署了标准合同,这并不 必须意味着他已了解合同的全部条款并因而接受了他们。”判断保险合同免责条款已 经订入了合同的标准，可以参照免责条款订入一般格式合同的标准，综合国外经验， 以下几点: 1、签字:英国判例法曾经确立了一种“签名即视为已经同意”的原则,包含免责 条款的法律文件经他方签名之后,无论是否曾经阅读,都应受该条文件的约束,除非有 欺诈或不实之陈述的情况导致其签名。但是这种模式在我国未必可行，在保险合同中， 由于合同文本繁多负杂，专业性强，由于专业知识存在差距，使投保人不能很好地理 解其中免责条款的内容，如果保险人再避重就轻的解释免责条款，极容易使投保人在 不了解其真实含义的情况下就签字了，导致纠纷的发生，违背了保险合同的最大诚信 原则和公平公正原则。 2、系列交易:系列交易指当事人连续地进行某种交易,采用的定式合同是相同的, 采用的免责条款也是一致的。系列交易会使相对人产生同种交易必然适用相同的免责 条款的信赖。因而,英国法认为,在系列交易的场合,即使没有采取将免责条款订入合 同的步骤,该免责条款仍然可以适用于某特定交易。系列交易理论以交易行为具有规 则性和一致性为要件。规则性是当事人缔结的契约所采用的定型化免责条款都相同。 相对人知悉在先前的交易中使用了免责条款,那么在这场交易中，只要使用人不排除, 免责条款就能作为该格式合同的组成部分【5】。 3、商业惯例:如果在合同正式订立时,某免责条款作为交易的惯例或行为的规则 已存在,那么也应视为这项免责条款已经纳入合同。如英国学者 Treitel 所言:“某条 款还可因构成一种交易习惯或惯例的一般交易过程而默示地订入合同,这种默示即使 是在发生争议之持定合同当事人先前从未做过交易之场合亦能产生【6】。”在这种情形 下,只要条款提供一方可以证明该免责条款是以往交易的惯例或者行为规则,无论相 10 山东财经大学硕士学位论文 对人是否知悉,均应该视为该免责条款已经订入合同。 4、书面承诺:如 1942 年的《意大利民法典》第 134 条规定，一方提出的定型化 契约条款，只有在订约时为他方所明知才发生拘束力，定型化契约的免责条款只有在 消费者以书面特别承诺时才能生效。 我国对这个问题也有相应的规定，《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同 的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合 理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以 说明。但是该条款内容过于简单、抽象，在司法实践中难以操作。我国《保险法》第 17 条第 2 款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当 在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款 的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条 款不产生效力。 由上面的条款可以知道，我国在保险合同免责条款的订入方面，规定了更严苛的 条件，仅仅签字、系列交易、商业惯例都不能代表免责条款已经订入合同，保险人对 免责条款必须履行提示和明确说明义务，否则，该免责条款不能视为订入合同。即在 具体的缔约过程中，投保人投保后，保险人在接受投保人的要求，作出承诺之前，要 向投保人提示保险合同免责条款，并向投保人明确说明免责条款的具体内容和含义。 对于提示和明确说明义务应该是成立要件还是生效要件，可谓众说纷纭。我国《保 险法》第 17 条第 2 款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合 同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并 对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明 的，该条款不产生效力。这一说法很模糊，并未体现保险合同免责条款订入合同需要 提示和明确说明的规则。笔者认为提示和明确说明义务应该属于成立要件。没有经过 提示和明确说明的免责条款，其实是投保人被动认可的，在不了解的情况下做的决定， 所以投保人认可该免责条款的行为时欠缺意思表示的。此外，有些免责条款不是公正 的合理的，如果投保人真正了解了其含义，不会允许订入合同的。另外，如果承认提 示和明确说明义务是生效要件的话，有违免责条款订入保险合同的规则，因为提示和 明确说明义务应为缔约前保险人必须履行的义务，如不履行会造成条款不能订入的后 果。 保险合同免责条款的订入与保险合同的成立不具有同步性。实践中也有可能因为 11 第 3 章 保险合同免责条款的订入及生效要件 保险产品的常规化，或者保险产品通俗普遍，保险人处于自身展业经营的考虑等，投 保人提出保险意思后，保险人同意，在缔约环节未向投保人明确说明免责条款，或者 在缔约后向其说明的。根据《保险法》13 条规定，投保人提出保险要求，经保险人 同意承保，保险合同成立。关于保险合同成立，我国采取的是投保人要约，保险人承 诺的方式。具有较浓郁的学术性质，保险人是否向投保人说明了格式条款的内容，不 影响保险合同的成立。但是其中的免责条款因为没有履行相应的义务，不具备成立条 件，所以免责条款不成立。保险合同中免责条款的成立同合同本身的成立不具有同步 性，分为两种情况，第一，免责条款的成立晚于合同本身的成立，第二，免责条款的 成立早于合同本身的成立。第一种情况，一般是在缔约之前，保险人未向合同相对方 提示和明确说明免责条款的内容，而后有补充说明的，那么免责条款在履行了明确说 明义务后成立。第二种情况是常态，但是有一种特殊情况，有一种免责条款订入合同 远远早于合同的成立，这种免责条款成为空白期免责条款。 3.1.3 空白期免责条款 2001 年 10 月 5 日，原告的长子谢权在被告的保险代理人黄某的介绍下，与黄某 共同签署了《信诚人寿保险有限公司人寿(投资连结)保险投保书》一份，投保书注 明:被保险人谢权;受益人孙某;主合同为信诚智选投资连结保险，缴费年期终身， 基本保险金额 100 万元;附加合同为附加提前给付长期疾病保险(附加于主合同，最 高不超过王合同保险金额的 80%)、附加住院津贴长期医疗保险、附加手术津贴长期 医疗保险、附加长期意外伤害保险(基本保险金额 200 万元)、附加意外伤害医疗保 险;缴费方式为半年缴一次等内容。谢权在签署上述投保书的次日，依据黄某的建议 及计算，向被告缴纳保险费 11940 元，由黄某向谢权倒签一份开具日期为 2001 年 9 月 30 日的被告的临时收款凭证给谢权(该临时收款凭证注明须于 2001 年 9 月 30 前 开具，逾期无效)。被告收到谢权的投保书及 11940 元保费后，即安排谢权于 2001 年 10 月 17 日进行体检。2001 年 10 月 l7 日，谢权到被告指定的广州市东山区人民 医院进行了体检[谢权乙肝表面抗原(HBsAg)报告、梅毒抗体测定(VDRL)及艾滋病 毒测定(HIV)报告、尿 RL 报告均在 2001 年 10 月 18 日 8 时至同日 1O 时 23 分期间由 广州市东山区人民医院出具]。2001 年 10 月 18 日凌晨，投保人谢权被人杀害。被告 在 2001 年 10 月 18 日收到谢权的体检报告后，即安排黄某通知谢权办理保险的财产 告知手续。黄某在通知过程中，得知谢权已于 2001 年 10 月 18 日身故，即向原告告 知谢权向被告投保了人寿(投资连结)保险及其附加险。2001 年 11 月 13 日，原告 12 山东财经大学硕士学位论文 向被告提出索赔申请。原告在索赔过程中，于 2002 年 1 月 lO 日向被告补交了谢权的 财务证明资料(含房产证、存款证明等)。2002 年 1 月 14 日，被告向原告发出函件 一份，同意赔付信诚智选投资连结保险金 100 万元人民币给原告，不同意赔付附加长 期意外伤害保险金 200 万元给原告。2O02 年 1 月 15 日，被告赔付保险金 l00 万元给 原告。原告不同意被告拒付附加长期意外伤害保险金，于 2002 年 7 月 16 日向法院提 起诉讼。 上述案例在当时轰动一时，引起了很多人的关注，其中所描述的就是空白期免责 条款，所谓空白期免责条款是指保险人以格式条款的形式规定，在保险人同意承保前， 保险人预先收取了保险费，在投保人遭受了保险合同所列的保险事故的，保险人不承 担保险责任。空白期免责条款具有一定的特殊性，空白期免责的格式条款经保险人提 示和明确说明的，并且投保人愿意预先交付保费的，该条款具有订入的效力，尽管保 险合同尚未成立，但是不影响该条款成立。也就是说该条款独立于保险合同，即使保 险合同最终没有成立，该条款也能约束双方当事人。 依据《保险法》第 14 条规定，“保险合同成立后，保险人按照约定交付保险费， 保险人按照规定的时间承担保险责任”。交付保险费虽然不意味着保险责任的开始， 但是实践中却是因保险合同成立而产生的投保人的义务。所以，实践中经常把交付保 险费看做保险人承担保险责任的前提条件，是有法律依据的。那么，如果投保人已经 交付了保险费，而保险人还么有同意承保，那么在此期间，发生了保险事故，保险人 是否应该承担责任呢,这个问题在保险法中没有明确的规定。从法律本身来分析，虽 然投保人已经交付了保险费，但是保险人还没有同意承保，合同还没有成立，那么保 险人不应该承担相应的义务。但是从公平角度来分析，一旦投保人交付了保险费，那 么保险合同能否成立就取决与保险人，如果保险人迟迟不同意承保，那么保险人占有 了投保人的保险费而不承担义务，明显是不公平的。可是如果规定在空白期内，保险 人应该承担保险义务的话，那么对于保险人来讲风险又太大，毕竟不经过审查，仅仅 投保人缴费就确定保险合同成立，对保险人也是不公平的。 应该如何确定空白期内的权利义务呢,笔者认为，根据合同法的一般原则，应该 首先遵从双方的约定，双方可以通过合同来确定空白期内应该履行的权利义务。如果 没有约定，就应该使用法律的规定。根据《合同法》第 36 条规定，可以推定支付保 险费为保险合同的主义务，投保人支付保险费可以认定为要约，保险人接受保险费可 以认定为承诺，投保人支付了保险费的，合同成立。在其他国家，均对投保人支付保 13 第 3 章 保险合同免责条款的订入及生效要件 险费后保险合同成立前的空白期提供了相应的保障。美国寿险业，为防止投保人在交 付保险费后合同成立前发生意外而产生纠纷，保险人一般在收到保险费后为投保人在 空白期内提供免费的保障【7】。英国判例规定，如果保险人收了保险费，那么就应该承 担责任。即便没有收保险费，那么跟投保人之间是债权债务关系，也不能否定合同的 成立。韩国保险法规定，投保人支付保险费后，保险人要及时承保，在规定的时间内 没有承保的，推定保险合同成立，在空白期内，保险人也要承担保险责任。在日本的 人寿保险中，投保人第一次缴纳的保费，均不作为保费，而成为“充当首期保险费金 额”，保险人收到后，开具“充当首期保险费金额保管证”，等合同成立后，在充当首 期保险费。并且在空白期内，一旦发生保险事故，保险人的保险责任追溯到投保人第 一次缴费时【8】。 确定约定优先于推定原则，有利于保护投保人的合法权益。如果不确定这么一个 原则，保险人很有可能对空白期问题只字不提，而投保人也没有想到，一旦发生纠纷， 保险人就援引《保险法》13 条，申明合同未成立，保险人不承担责任。确定了约定 优先于推定的原则，保险人和投保人可以就空白期约定权利义务，投保人也可以考虑 是否提前交纳保险费，当然保险人会利用自己优势地位制定格式条款，但是对于格式 条款，保险人要尽到提示和说明义务，这样可以最大限度的保护投保人的利益，也符 合公平公正和诚实信用原则。 3.2 保险合同免责条款的生效要件 保险合同免责条款的生效是指，免责条款订入合同后，对保险合同法律关系当事 人产生法律上的约束。结合国外立法及我国立法实践，保险合同免责条款生效的要件 可以概括为: 3.2.1 必须公平合理 英国《不公平合同条款法》中第二条规定,免责或限责条款只有符合“合理性条 件要求”时才能具有效力。所谓“符合合理性要求”是指“根据订约当事人意图已经 考虑到或者应该考虑到的一切情况看,该条款是公平合理的。”德国《一般合同条款法》 第 9 条规定,如果合同条款违反诚实信用原则，那么该条款无效。认定免责条款是否 符合公平合理的要求，要考虑如下因素:(1)双方在缔约过程中，是否有自主选择是否 缔约的权利;(2)在订约过程中当事人是否曾受到劝诱,是否已经知道或者应该知道该 条约;(3)如果准许违约方援引免责条款，对另一方而言是否公正合理。我国台湾地区 14 山东财经大学硕士学位论文 的保险法规定，保险契约如有下列情事之一，依订约情形显失公平者，该部分约定无 效:一是免除或者减轻保险人依法应负之义务者;二是使投保人、受益人或者被保险 人抛弃或者限制其依照本法所享之权力者;三是加重投保人或者被保险人之义务者; 四是其他于投保人、受益人或者被保险人有重大不利者。新《保险法》第 19 条也有 类似规定:"采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:(一)免 除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(二)排除投保人、被 保险人或者受益人依法享有的权利的。"这写规定与我国《合同法》中提供格式条款 的一方免除其责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利的合同条款一律无效的规 定也相吻合。我国《民法通则》第 58 条、第 59 条规定了民事行为无效和可撤销的情 形,对免责条款缺乏公平合理性的，理应依法确认无效或者可撤销。这些条款都体现 了法律对利益失衡的情形予以纠正的精神。 3.2.2 不能排除故意或者重大过失 “故意或重大过失责任不得免除”规则来源于罗马法,为大陆法国家的民法广泛 接受。《德国民法典》第 276 条第 2 款规定:“债务人因故意行为而应负的责任,不得 预先免除。”德国《一般合同条款法》第 11 条规定,“排除或限制条款利用人因重大 过失或因其法定代理人或履行辅助人的故意或过失而违约时应负之责的条款无效”。 英国《不公平合同条款法》规定免除或者限制人身损害责任的条款无效,免除或者限 制故意和重大过失财产责任的条款无效。 我国也有类似的规定，规定免责条款不能免除人身伤害责任和因故意或重大损失 造成财产损失的责任。我国《合同法》第 53 条规定,合同中的免责条款免除造成对方 人身伤害的责任是无效的,免责条款不能免除人身伤害的责任。之所以对免除人身伤 害的责任的免责条款认定无效，而不加上故意或重大过失的限制条件，是因为人最重 要的利益当属人身的安全,生命健康权是人权中最核心的权利,而保护公民人身安全 应当是法律最重要的任务。如果允许当事人任意通过免责条款免除造成人身伤害的责 任,那么将使侵权法中规定的不得侵害他人财产和人身权利的强制义务行同虚设,从 而使法律对于人身权利的保护难以实现,并且将会危及社会秩序和社会的公共道德。 我国以法律的形式，明确规定合同中的免责条款免除人身伤害的责任的条款无效,说 明我国法律体现了重视人身权利的保护的这一价值取向。 我国《合同法》第 53 条规定,合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对 方财产损失的,该条款无效。这一条款立法的依据在于:因故意或者重大过失导致财产 15 第 3 章 保险合同免责条款的订入及生效要件 损失的，造成损失的一方一定有重大过错，甚至有违法行为，如果援引免责条款来免 除责任显然是不合适的。 3.2.3 不能排除基本义务。 对此德国《一般合同条款法》第 9 条第 2 款规定:“一般合同条款中之约定限制 基于合同之本质而生之基本权利或义务,致使该合同目的之达成受危害者,有疑义时, 推定其有不合理之利益,因而无效”。该法第 11 条第 10 款并规定:“在以新产品及给 付为标的的合同中,约定排除条款利用人的瑕疵担保责任的免责条款无效”。英国《不 公平合同条款法》第 6 条规定,在货物买卖和分期付款的 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 中,卖方对其所有权 的法定默示担保,不能被排除或限制,在买卖和分期付款的消费合同中,卖方或所有人 对于货物的质量使用和指定目的的默示担保,不能够被排除。通过前述法律规定可知, 如果合同的免责条款，免除了当事人的义务，会危及合同目的的实现，那么该免责条 款排除了当事人的基本义务，无效。 小结 本章对保险合同免责条款订入合同的规则以及生效要件进行了分析，订入合同是 生效的前提，如果免责条款没有订入合同，不能谈及是否有效地问题。本章分析了一 般免责条款的订入合同的规则，同时结合保险合同的特殊性，提出了保险合同免责条 款订入合同的规则。保险合同免责条款订入合同后是否生效的问题，本章从一般的规 定入手进行了分析归纳。 16 山东财经大学硕士学位论文 第四章 保险合同免责条款的效力分析 免责条款订入保险合同并不会必然生效，订入保险合同仅仅是生效的前提。免责 条款的生效还必须符合一定的条件。德国民法有依据诚实信用和公序良俗确定免责条 款效力的前例。德国《一般合同条款法》第 9 条第一款规定:“一般合同之条款规定 违反诚实信用原则，而不合理地不利于条款相对人的，无效。”我国也有“民事活动 应遵守城实信用原则”“民事活动应尊重社会公德，不损害社会公共利益”的规定。 4.1 保险合同免责条款的明确说明义务 由上一部分的分析可知，保险合同免责条款的明确说明义务是免责条款是否订入 合同的依据，很多保险合同纠纷中，保险人是否履行了明确说明义务成为案件判决的 关键，但是在立法中，对这项义务的规定不甚明晰，导致实践中也存在了不少问题， 给保险纠纷的顺利解决造成了困扰。下面我就从立法及实践两个方面，分析一下明确 说明义务。 4.1.1 明确说明义务的法理分析 (1)保险人明确说明义务的法理基础 保险合同，众所周知，属于格式合同，保险人预先拟定了格式条款，表面上投保 人是自动投保，其实质上，对保险条款的知晓情况和选择权利有限，导致了信息的不 对称，投保人常常处于劣势。如果保险人处于公平正义的立场，公正的制定合同条款， 那么可以防止这种不公平的现象发生。然而实际情况是，很多保险人为了自身利益， 制定对自己有利而加重对方义务的条款，很多投保人签订合同时浑然不知，而一旦纠 纷发生以后才如梦初醒，尤其对于免责条款，这种情况尤为严重。投保人如果对免责 条款没有注意到或者不了解其内容和含义，很容易在订约过程中受蒙蔽，这也违反了 合同自由只要求。我国法律制定了保险合同免责条款的明确说明义务，旨在促进投保 人利益的保护。这一义务的法理基础有:诚实信用原则、公平公正原则、意思自治原 则和格式合同要求。 ?明确说明义务是最大诚信的要求 《中华人民共和国民法通则》中第 4 条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、 等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第 42 条规定，“当事人在订 立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一) 17 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 ( “ 虚假情况; 三)有其他违背诚实信用原则的行为。”我国《保险法》第 5 条规定: 保 险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”我国《合同法》很多条 文中都体现了诚实信用原则。可见，诚实信用原则是民法中的一项基本原则。保险合 同不同于一般的合同，保险合同的格式性极容易导致信息不对称，保险合同中的免责 条款尤其容易导致保险人在对方不知情的情况下，规避自身义务，加重对方义务，限 制投保人权利的实现，所以在保险合同的订立过程中，要对诚信原则提出更高的要求。 英国前大法官曼斯费尔德勋爵在“Carter v?Boehm”(1766)案中指出:“诚信义 务对保险人和被保险人均有拘束力，诚信义务禁止任何一方隐瞒其单方面知道的信 息，如果保险人隐瞒重要信息，被保险人同样得解除或撤消保险合同，请求返还保险 费【9】。”他指出，最大诚信义务在保险人和被保险人(投保人)之间是“相互性”的。 但是，保险的发展在实务中确立了投保人(被保险人)的诚信义务，而对于保险人，这 种要求无异于是纸上谈兵，在实践中，“可以将最大诚信原则看作单纯是加给被保险 人的，或者，更准确的说是加给投保人的义务【10】。”但是多年来，最大诚信原则在普 通法系国家，大多是约束投保人的，很少有保险人因不遵守诚实信用的原则而被判罚 的案例。而诚信原则要求合同双方要相互尊重，信息互通，所以，如何加强对保险人 的诚信约束是各国共同面临的问题。 ?明确说明义务是公平原则的要求 公平原则要求参与民事法律关系的主体要做到:参与民事法律关系的机会均等， 因民事法律关系而产生的利益在各方公平的分配，各方平等的承担民事责任。保险合 同是典型的附和合同，投保人知识有限，对保险了解甚少，对密密麻麻的保险合同条 文中的免责条款，知之更少。况且，保险合同又具有很强的专业性，保险人很容易通 过自身的专业知识，设定利于自己的免责条款而使投保人毫不知情，这极大地违背了 合同订力的公平原则。所以，对免责条款设定明确说明义务，是公平原则的要求。 ?明确说明义务是当事人意思自治原则的要求 根据《合同法》的一般原则，合同需要双方意思表示一致才能成立。《民法通则》 第 4 条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。“当事 人合意的基础是人的自由意志本质和立法者认识能力的局限。契约自由原则是当事人 合意原则的最经常的运用形式，在现代社会，它正受到格式合同和各种法律规定的限 制【11】。”对于保险合同，当事人的合意体现在双方在充分理解合同的基础上，做出缔 18 山东财经大学硕士学位论文 结合同的意思表示，这个过程建立在对合同的充分理解的基础上。但是，保险人作为 合同的拟定者，对合同有深入的理解，但是对内容没有制定权且专业知缺乏的投保人 对合同却不了解。保险合同的免责条款往往隐藏在众多的合同条文中，投保人不容易 注意到。即便注意到，保险人也常常会避重就轻的解释，是投保人发生误解。投保人 在不了解的基础上，在保险代理人的劝说下订立合同，显然违背了意思自治原则的要 求。明确说明义务是当事人意思自治原则的要求。 ?保险合同的格式性 保险合同是由保险人拟定的，投保人没有更改的权利，尤其是免责条款，极容易 被保险人利用来免除自身责任，使投保人的权利得不到保障，所以对于保险人的免责 条款，尤其具有明确说明的必要。很多国家都规定，没有明确说明义务，免责条款不 生效。 投保人对保险人提供的保险条款只能概括的接受或不接受，而不能就合同条款讨 价还价。因此，他们在合同关系中处于附从地位【12】。保险合同的订立，缺乏双方协 商的过程，势必产生不公。且保险合同面对不特定的相对人，很多人对保险合同不甚 了解的。保险人利用自身优势，拟定有利于自己的条款，甚至拟定免责条款来免除自 身应承担的义务，势必会损害投保人的利益，导致纠纷，所以对免责条款设定明确说 明义务是保险合同格式性的必然要起。 ?保险人的强势 按美国著名的控制论学者罗卜特?韦纳的解释，“法律责任不应当具有这样的 性质:一方被迫行动，而另一方却是自由的。这一法律控制理论要求:一是双方实力 平等，二是语义公平【13】。”他还以印地安人和殖民者们签订的契约为例，他认为， “在这些情况下，即使貌似公平的东西也不可能存在的，更不用说公平这种东西。” 应用这一理论来反思我们的保险合同，发现保险合同中存在着不公平的因素。保险 公司存在着实力上的强势。如《保险法》第 69 条规定，设立保险公司，其注册资本 的最低限额为人民币二亿元。此外，保险人还有语言上的强势，保险业具有较高的 专业性，而保险人拟定的保险合同完全是用保险业的专业语言来表述的。 据北京市的一项调查显示，有 47%的人未看过保险合同条款，有 27%的人虽看过 合同条款，却并不了解其含义【14】。因此从现实来看，对于免责条款明确说明义务的 设定，有助于缩小双方的差距，保障被保险人的利益。 (2)明确说明义务与说明义务的区别 19 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 我国《保险法》第 17 条用“说明”和“明确说明”两个不同的法律术语规定了 对于一般保险合同条款和免责条款说明义务的不同。但由于立法并未明确“说明与” “明确说明”的含义，不少学者认为，“说明”起的是一种“醒示”作用，使投保知 道某种规则的存在;而“明确说明”则是一种“醒意”作用，不仅使投保人知道种规 15】。韩国《约款规制法》即把一般条款与 则的存在，还要求其理解规则的具体内容【 免责条款的说明或者提醒义务区别对待，对于一般格式条款，使用者需提醒该条款的 存在，对于免责条款必须说明【16】。而我国的司法解释也认为， 明确说明”是指， 保 “ “ 险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的 免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免条款的概念、内容及 其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人出解释，以使投保人明了该 条款的真实含义和法律后果【17】”。笔者认为，说明不能说是一种醒示作用，说明义务 不仅仅是提醒投保人保险条款的存在，还要向投保人进行说明，如果理解为仅仅提醒 投保人条款的存在，就降低了保险人说明的标准。还有学者认为，所谓“说明”即“醒 意”，意为揭示或阐明合同条款的含义;所谓“明确说明”，则包括“醒示”和“醒意” 两层含义，保险人首先负有采取合理方式提请投人注意该条款的义务，即醒示，在此 基础上，在对条款进行说明，即醒意【18】。此观点的进步之处在于，对说明义务的内 涵理解较为准确，但是在阐释两者关系的问题上有些逻辑不清，“醒意”包含了“醒 示”的含义，这种说法实际上把两个概念混为一谈，没有区分开来。实务界又提出所 谓“明确说明”是对免责条款的“相关不利后果”的说明【19】。该观点认为两者的区 别在于说明对象不同，但是犯了循环论证的错误，最终没有说明何为明确说明。 依照《最高人民法院研究室关于对《保险法》第十七条规定的“明确说明”应如 何理解的问题的答复》(2000 年 1 月 24 日 法研[2000]5 号):〈中华人民共和国保险 法〉第 17 条规定:“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人 明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”是 指保险人在与投保人签订保险合同之前签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的 免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容 及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明 了该条款的真实含义和法律后果。 笔者认为，说明和明确说明都是保险人必须履行的义务，不能因为没有“明确” 二字就认为说明义务是可履行可不履行的。说明和明确说明的区别在于说明的程度不 20 山东财经大学硕士学位论文 同，所谓说明是指说明保险人拟定的合同中格式条款的含义，同时将需要说明的条款 列于保险单。明确说明指保险人要采取合理的方式提请被保险人注意免责条款的存 在，而不是仅仅将免责条款列于保险单，还要向投保人逐条认真解释说明条款的含义， 将免责条款的概念、含义、法律后果逐条向保险人说明白，用书面或者口头形式作出 解释，使投保人了解理解条款的含义和相应的法律后果。明确说明义务对保险公司提 出更高的要求，要求保险人的说明能够引起投保人的重视，从而认真考虑该条款，做 出是否缔约的决定。 笔者认为还可以通过对说明义务的设计来区分这两个概念。说明和明确说明之所 以说明程度不同，原因在于两种说明条款的重要性不同。保险人的说明义务具有主动 性和积极性的特点，但是保险合同中并非所有条款投保人都看不懂，相反，大多数条 款保险人是可以看懂的，只有少数条款比较晦涩难懂。并且要求保险人说明所有条款， 对保险人提出了太高的要求，无形中增加了保险人运营的成本，最终还是消费者对这 些成本买单。因此，可以规定，一定范围内的事项，保险人主动说明，而针对某些事 项，由投保人主动询问，如果投保人不询问，那么承担法律后果。 但是，如果所有条款都要投保人询问，那么投保人由于缺乏专业知识，往往不知 道该问什么，不利于投保人的保护。我们可以针对不同条款适用询问回答与主动说明 制度。对于一般人容易有理解偏差和免责条款等，保险人要主动说明，一旦发生纠纷， 需提供相应的证据;对于其他较易理解的条款，可以依投保人的询问解答，这里所说 的较易理解以一般人的理解能力为准。有些条款即使投保人不理解也不会造成任何影 响，相反过多的解释反而会影响投保人对免责条款等重要条款的理解。因此，我们可 以区分说明义务和明确说明义务，使保险人和投保人的权利义务达到平衡。 (3)明确说明义务比较法考察 在德国法律中，提示和告知义务非常重要，很多判决中，履行告知义务与否，决 定着判决的结果。尤其在现代德国保险法上的“全部—或没有的原则”(Aller— 【20】 orderNichts—Prinzip)(德语) 。这一原则的是指，一方自身的权利的实现，必 须以履行了所有应履行的义务为前提。具体到保险合同，如果保险人未履行告知义务， 那么一旦发生纠纷，保险人就丧失了抗辩的权利。但是，德国法律没有明确区分“通 知”和“告知”的区别，很多时候两个词在一起使用。例如，《德国保险契约法》第 21 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 ? 6 条规定引出的义务:保险人应当告知要保人有关不正确损害报告的法律效果 。在德 国法律实务界，“说明义务”统称为“通知及告知义务”。 根据普通法规则，法律仅干涉诈欺行为，但并不会强制当事人提供信息【21】。一 般情形下，允许当事人保持沉默，即使给予错误的原因。换句话说，法律允许合同当 事人利用对方的无知，尤其对方亦有能力有途径获得事实真相时【22】。但是在美国， 这个原则有所改变。美国法上存在着强化经营者信息提供义务的规定，例如，如果交 易关系中，当事人之间存在信义关系，专业经营者有注意义务，不管对方是什么人， 营业者都有充分的信息提供义务，否则便会构成诈欺。更有甚者，依据美国的某些法 律，即使没有注意义务，经营者也负有信息提供义务，但需要满足以下条件:一方当 事人在信息上较另一方当事人拥有较为优越的专业知识;这方面的专业知识另一方当 事人不易获得;有较多专业知识的当事人知道他方当事人的决策源于错误的信息【23】。 在英国，当事人在签订合同的过程中，沉默或者不主动披露信息的行为不认为是 诈欺，也就是说当事人一般没有主动披露信息的义务，但是这一原则也有例外的情形。 在下列情况下，当事人也负有信息披露义务:一是沉默能曲解一个积极的陈述，在订 立合同之前的陈述必须完整坦率，如果遗漏重要细节则构成虚假陈述。二是合同要求 最大诚信，合同当事人负有告知合同所有重要事实的义务。三是当事人之间存在信托 关系，特定的信托关系要求当事人在交易中负有完全并坦承的告知义务。 法国长期以来不承认沉默构成欺诈，即“不说话就不存在欺诈”。但是，现在法 国法学界越来越提倡专业经营者负有信息提供义务的理论，这种义务要根据特殊情 况，个别判断，判断的一般原则是:第一，当事人的身份。如果发生在经营者与消费 者之间，消费者基于对经营者的信赖而缔结契约，那么经营者无论是故意还是过失， 都构成违约责任。对于双方都是非专业者或者都是专业者的情况，各自负责收集交易 信息，法律仅仅依照诚实信用原则，对提供虚假信息或者故意隐瞒信息的行为管制。 ?《德国保险法》第 6 条:若契约订定，保险人于被保险人或要保人在保险事故发生时违反对保险人应尽之义务 时免给付之义，此约定在其违反的义务不可归责于要保人或被保险人时，不发生法律效果。保险人可在其知道对 方违反此义务一个月内，不依终止期限终止契约，但这种违反不可贵子于要保人或被保险人的除外。若保险人不 在一个月内终止契约的，则不得主张免除给付义务。若要保人或被保险人违反减少危险或防止危险增加的义务时， 保险人得主张赔偿给付之免除，但对方违反义务不影响保险事故的发生或增加其负担时，不在此限。若双方当事 人约定，要保人或被保险人在保险事故发生后违反特定的义务时，则此约定的法律后果于此义务违反非因故意或 重大过失而造成时，不发生法律效力。若义务违反对保险事故的确定，或保险人应负担的范围不生影响时，保险 人仍负给付之义务 22 山东财经大学硕士学位论文 第二，交易类型。例如在格式合同中，如格式条款的使用者是专业经营者的话，那么 对格式条款负有说明义务，即便是非专业经营者使用格式条款，也要对足以影响对方 是否缔约判断的资料，予以说明【24】。 (4)我国关于明确说明义务规则的演进 1995 年 10 月 1 日实行的我国《保险法》第 17 条规定:“保险合同中规定有关于 保险人责任免除的条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确 “ 说明的，该条款不产生效力。”该规定有如下特点， 明确说明义务”不是被动的义务， 而是保险人应该主动履行的，即使投保人没有提任何的要求，且说明对象是保险人责 任免除的条款，不履行的后果是该条款不产生效力。该条款对于如何履行明确说明没 有界定，并且对于何为保险人责任免除条款也没有说明，导致以后一些司法解释及部 门规定出台，进一步解释该问题。 中国人民银行《关于在车辆保险业务经营中对明示告之含义等问题的复函》，其 中规定“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备 案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保 险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行 为。”该条款采取了形式主义的原则，已签字作为是否明确说明的判断标准。 《合同法》(1999)第 39 条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一 方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意 免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该条款标明， 提示义务是格式条款提供者应该主动履行的，而说明义务是应对方要求履行的，是被 动的。说明义务的对象是免除或者限制其责任的条款，对于这类条款没有要求明确说 明，仅仅要求要说明。 《最高人民法院研究室关于保险法第十七条的“明确说明”应如何理解问题的 答复》指出，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合 同之时，对于保险合同中所约定的免责，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当 对有关免责条款的概念、内容及法律后果等以书面或口头形式向投保人或其代理人作 出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。 2002 年修改《保险法》时，第 18 条规定“保险合同中规定有关于保险人责任免 除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款 不产生效力。 23 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第 6 条规定“提供格式条 款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方 注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的， 人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称„采取合理的方式?。提供格式条款一 方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。” 第 9 条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示 和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请 撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 第 10 条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并 具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 《保险法》2009 年第 17 条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的， 保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内 容。 对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险 单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或 者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 该条第一款的规定是一种创新，对保险人的说明义务进行了进一步的规定。该条 规定明确了，提示和明确说明义务均是主动性义务，即便投保人没有要求，也要明确 说明。此外，对明确说明的方式进行了规定，虽然不明确，在实践中也有很多争议， 但是是一个突破。对于明确说明义务的对象第一次表述为“免除保险人责任的条款”， 与之前的规定相比，范围有所扩充。 4.1.2 明确说明义务的对象 按《中华人民共和国保险法》第 10 条规定，对保险合同中免除保险人责任的条 款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投 保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未 作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。由此可见，明确说明义务的对象是免除 保险人责任的条款，分为几个层次:第一，由法律规定的免除保险人责任的条款，也 称为法定免责条款，无论该条款是否订入合同，均对合同双方当事人有约束力。第二， 双方当事人约定不由保险人承担保险责任的条款。这类条款必须在合同中明确约定， 需经过保险人的提示和明确说明，并经投保人确定，才能达到订入合同的效果。 24 山东财经大学硕士学位论文 在本文的第一部分已经分析过保险合同免责条款的概念和范围，判断条款是否属 于免责条款不能看它是否是被冠以免责条款的名义，而是要从它的权利义务关系入手 去分析，看它内容是否是免除保险人责任的，如果是那么该条款属于免责条款。 (1)对于法定免责条款是否需要履行明确说明义务。 我国《保险法》中关于免责条款的规定，没有对免责条款进行分类，容易使人们 理解为所有免责条款都需要履行明确说明义务。其实，对于法定的免责条款，即便没 有明确说明，也具有订入合同的效力，对双方当事人有约束力。因为法律的规定应该 约束全体公民的，即便保险人没有将法定免责条款订入合同，仍然可以援引该规定来 免除或者减轻自身应承担的义务。法定的免责条款一般是为了维护正常的交易秩序， 维护社会的公序良俗而制定的，如果因为保险人没有明确说明，投保人就认定该免责 条款无效，进而做危及他人或社会利益的事情， 这也和法律的本义背道而驰。 (2)保险人对“酒后驾车”免责条款是否要履行明确说明义务。 一种观念认为，对于酒后驾车应该履行明确说明义务。另一种观念认为，保险人 对于“酒后驾车”免责条款不应当履行明确说明义务。笔者同意后面一种观点，因为 酒后驾车是法律禁止的行为应该是众所周知的事实。保险公司只要对这种条款进行提 示即可，即便保险人没有解释什么是酒后驾车，作为公民也应当对这个行为非常了解。 如果投保人酒后驾车，以保险人未明确说明为由要求赔偿，并且获得了法院的支持的 话，这无疑会助长酒后驾车的风气，有违立法的初衷。 (3)条件与保证条款是否需要履行明确说明义务 保险上的保证条款，是指投保人在与保险人签订合同时向对方保证做或者不做某 一事情，或保证某种状况存在或不存在【25】。国外的学者一般认为条款与保证是可以 【26】 互换的一对概念 。条件和保证不直接排除保险人的责任，而是要求投保人履行一 定的义务，如果违反则会阻碍权利的实现。实务中很少直接使用保证或者条件的字眼， 而是从投保人义务的角度对投保人提出要求，一旦投保人没有履行义务，则阻碍权利 的实现。主要包括投保人通知义务、减少防损义务等等。《保险法》36 条也规定了这 种情形。笔者认为，应当把保险合同中的保证条款做一下区别，如果属于《保险法》 规定的情形，那么无论是否订入合同，保险合同双方都应该遵守，不需要保险人履行 明确说明义务，只是提示该条款的存在即可。如果属于保险人自己制定的保证条款， 那么就需要向投保人明确说明，因为保证条款从形式上不是免责条款，而从实质上看， 确实会起到免除保险人的责任的效果，如果保险人制定不合理的保证条款，而投保人 25 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 不理解其含义，盲目签字，势必会损害自身利益。所以为了保护投保人的利益，根据 保险合同的最大诚信原则，保险人应当履行对保证条款的明确说明义务。 4.1.3 明确说明义务的标准 关于“明确说明”判断标准，是实践中争论的焦点。对此，保险监管部门以及最 高法先后有三种处理意见:(1)中国人民银行的答复:“保险公司在机动车辆保险单背 面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履 行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险 条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为【27】。”依据该规定对免责条款的明确 说明义务履行时间在保险单签发之后，明显违背了《保险法》的要求。(2)最高人民 法院研究室的批复:“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投 保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头 形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果?。 (3)最高 人民法院关于保险纠纷解释第 11 条:“保险法第 18 条中的“明确说明”是指，保险 人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款， 应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意 的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释?。” 在学术界这个问题也是众说纷纭，对于如何认定明确说明，主要有主观标准和客 观标准两种观点。 (1)主观标准 主观标准是以保险人的理解为标准，即只要保险人认为对条款已经进行了明确说 明，那么即履行了明确说明义务。这种标准有违法律的公平原则，把保险合同和普通 合同混为一谈，把投保人想象成和保险人一样处于同等的地位，忽略了投保人在语言 和专业知识方面的劣势，忽略了保险合同的特质，即附合性和语言的标准化。这种标 准加剧了投保人的劣势地位，更容易使保险人滥用自身的优势地位损害投保人的利 益。 (2)客观标准 客观标准，是以投保人对合同的理解为标准。从保险人明确说明义务的立法宗旨 ?《最高人民法院关于对(保险法》第 17 条规定“明确说明”应如何理解的问题的答复》，(法研 2005 第 5 号) ? 《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》，(2003 年 12 月) 26 山东财经大学硕士学位论文 来说，应当采取客观标准，即以投保人对合同条款的内容及含义是否理解为标准。在 实务中，客观标准又有个别标准与一般标准之别【28】。 ?个别标准，强调保险人在进行明确说明时，要考虑投保人个体的差异，务必使 每个具体保险合同的投保人都清楚明白条款的具体含义和法律后果。这种做法存在弊 端，由于投保人个体的差异，同样的说明会产生不同的效果，这无疑会加大保险人说 明的难度和成本。这种做法很难操作，甚至会诱发投保人的道德风险，与立法的初衷 背道而驰。 ?一般标准，不考虑具体合同中投保人的理解能力差异，而是以具有一般知识的 保险人对条款的理解为标准。如果具有普通知识的外行人，在保险人对该保险条款进 行说明后，能理解该条款的含义和法律后果，那么保险人的说明是明确的。这种标准 是以一般水平为判断根据，有客观合理性。 ?也有学者提出来修正的一般标准?。所谓“修正的一般标准”是指，对保险合 同免责条款的说明，原则上遵从一般标准，但是如果保险人明知投保人的理解水平低 于一般水平，那么应该采取特殊标准。这种标准加大了保险人的说明义务，由于保险 合同是面向大众的，每个人的理解能力都存在差异，如果判断具体投保人的理解水平 高于或者低于平均水平，以及如何证明保险人是明知投保人理解水平低，都是很难操 作的问题，所以这个标准可操作性不强。 也有人把说明义务的判断标准，从另一个角度区分为实质判断标准和形式判断标 准，实质判断标准是指，保险法对保险人说明义务的履行要从实质上进行说明，解释 其含义和法律后果，而形式判断标准指在形式上保险人印制了解释内容，投保人签字 认可即认为是履行了明确说明义务。最高人民法院的《保险纠纷解释》第 8 条(保险 人对保险合同条款内容的说明义务)保险人根据我国《保险法》第 17 条第 1 款的规定， 向投保人说明保险合同条款内容时，应当以普通人能够理解的程度为限，但是可以根 据投保人的投保经验作不同程度的解释。我国立法实践中倾向于采取一般标准。 4.1.4 明确说明义务的方式 对于免责条款说明的方式，我国《保险法》有专门的规定，保险人可以采用口头 或者书面方式对免责条款进行明确说明。这两种方式各有优缺点。口头说明的优点在 于比较简单快捷，并且可以结合不同投保人的实际，有针对性的进行说明，但由于口 头说明很难举证，一旦发生纠纷，保险人往往举不出有力的证据导致败诉。书面说明 ?此理论为覃有土、樊启荣主张，见覃有土、樊启荣著《保险法学》，高等教育出版社 2003 年版 27 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 的优点在于规范化和成文化，一旦发生纠纷很容易举证，但是该履行方式成本较高， 并且由于其规范化和成文化的特点，无法根据具体的情形来进行有针对性的说明。并 且保险条文长篇大论，投保人经常没有兴趣全部阅读，或者没有办法读明白，在这种 情况下让投保人签名，并不能以为着保险人说明义务的履行，不利于投保人的保护。 在实践中，保险人的明确说明义务的履行往往不尽人意，保险人对保险合同没有 尽到明确说明义务，在纠纷发生后根据免责条款主张免责，不能得到法院的支持。为 了切实保护投保人的知情权和选择权，避免保险事故发生后保险人的举证不利，也为 了避免免责条款的不说明或者说明的流于形式化，如何才能有效履行明确说明义务 呢,笔者认为，应该做到以下几点: (1)对保险合同免责条款进行明确的书面解释。保险人除了提供保险合同的文本 以外，还需要提供充分免责条款进行明确解释的文本，该文本要用通俗的语言来解释 专业的问题，保证一般知识文化水平的人能够看懂，理解其法律含义和后果，尤其对 于不易理解的专业术语要逐个解释清楚，说明务必要严谨准确。 (2)对免责条款要特别提示。对于保险合同中的免责条款要印的醒目些，应加大、 加黑或者采用不同的颜色印制,与其他条款相区分,以引起投保人的特别注意。因为免 责条款容易分散在合同的各个地方，所以要单独印制一份免责条款，由投保人签字， 声明同意将其订入合同，投保人的声明由保险人留存。 (3)获得投保人声明。根据以往保险业务实践，笔者认为声明应该标明保险人已 经对免责条款进行了明确的说明，投保人已经理解条款的法律内容和含义，愿意接受 免责条款义务的约束。如印制如下声明:本人已获得并非常详细阅读了本保险合同的 免责条款，保险人已经采用书面及口头方式进行了明确说明，本人对此内容有充分了 解。 4.1.5 保险人违反明确说明义务的后果 关于保险人违反明确说明义务的后果，理论和实践中有不同观点，有人认为对保 险人违反免责条款明确说明义务的，应使其承担缔约过失责任。保险人应该无条件退 还保险费并且承担缔约过失责任，但是保险人不应当支付保险金给投保人。其理由是: 因保险人未尽说明义务，导致重大误解的，符合《合同法》中撤销权的行使条件;免 责条款是保险合同中的主要条款，对整个合同起着至关重要的作用，对于保险公司正 常经营，合理规避风险都起着至关重要的作用，对于保险合同中的权利与义务的约定 合理与否，起着至关重要的作用;投保人如果明知有这样一个免责条款订入合同，可 28 山东财经大学硕士学位论文 能会选择不投保;如果只认定保险合同免责条款无效，而认定保险合同其它部分仍然 有效，那么判决结果明显会对保险人不利，这种做法在合同权利义务的分配上存在不 公正的情形。另有观点认为，保险人违反免责条款明确说明义务的，只能使免责条款 无效，而保险合同其他条款仍然是有效的。 笔者同意第二种观点，问题的关键在于免责条款的无效是否会影响整个合同的效 力。保险人作为格式合同的拟定者，如果没有履对免责条款的提示和明确说明义务， 那么依照《保险法》的规定，该条款必然会不产生效力。由此可见，免责条款的无效 是保险人未履行明确说明义务的结果，那么不利后果应该由保险人承担，而不是投保 人，因此保险人不能因为自身的原因，解除保险合同，损害投保人的利益。免责条款 虽然无效，但是合同其他条款是双方合意的结果，仍然应当有效。因此保险人不履行 明确说明义务，只能使免责条款本身无效，不能使整个合同无效。 4.2 保险合同免责条款的效力形态 关于民事行为效力的形态，依据其行为是否合法，以及瑕疵的严重程度，可以划 分为四种形态，有效行为，无效行为，效力待定行为以及可撤销可变更行为。民事行 为生效即在该行为的要素分析上，主体资格、意思表示、行为内容、行为形式等方面 完全符合法律要求，能够产生行为人预期的法律效果。无效主要是在该行为要素分析 上，因其行为要素不符合法律某一特定的强制性规范的要求，或者行为根本违反法律 的基本原则、基本精神，从而致使该行为在整体上被法律所否定，该行为不能产生当 事人预期的法律后果。效力待定是指该行为主体资格要素上有欠缺，不完全符合法律 规范的要求，需要经过一定程序的补救，该行为才能符合当事人的预期，如果不予以 补救或者补救不当，该行为该行为最终将会归于无效。可变更、可撤销主要是指行为 的意思表示、行为内容上有所欠缺，但不违反法律强制性规范的要求，行为当事人在 其生效后可以行使变更权或者撤销权。我国《合同法》中对于合同的效力的法律形态， 也是划分为以上四种形态。但是民事行为或者合同的法律效力形态，是法律对民事行 为或者合同的全面的审查评估，包括行为主体、主体意思、行为内容、行为形式等多 个方面;而有关格式条款的效力形态，主要是针对订入保险合同中的格式条款的内容、 形式进行审查，有别于保险合同效力的评估判断，因而，格式条款的效力形态并不具 有民事行为或者合同行为效力的全部形态。从我国目前对保险条款规制的法律规则来 分析，保险合同格式条款的效力形态主要有三种:有效、可撤销、无效。保险合同格 式条款不存在效力待定这一情况，因为效力待定主要针对的行为主体资格存在瑕疵的 29 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 民事行为，而不针对行为内容存在瑕疵的民事行为;而格式条款的效力则是法律对订 入保险合同的格式条款的合法性审查评估，审查的对象是格式条款的内容，也即行为 的内容，不对保险合同行为主体资格进行审查。保险合同行为主体资格的审查评估属 于保险合同效力方面的问题，不属于格式条款的效力形态应审查评估的内容。 4.2.1 可撤销的保险合同免责条款 关于可变更、可撤销的免责条款，我国相关法律并没有明确规定其可变更、可撤 销的情形。从法理上分析，保险合同格式条款属于保险人事先制定的条款，其订入到 保险合同中双方对其内容并未协商，对于某一特定的格式条款，如果法律设定其为可 变更，则如何变更，其具体内容还需要保险人与投保人、受益人、或被保险人来具体 磋商。对于为保险人单方确定内容的格式条款而言，磋商后对其内容进行变更非常难 以操作，也不符合格式合同订入合同的实际。我国《合同法》第 54 条规定，因重大 误解订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人 之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人有权请求人民法院或者仲 裁机构变更或者撤销(以欺诈、胁迫的手段趁人之危情形下，违背真实意思，则只有 受损害方有权)。如果是保险合同格式条款，存在重大误解的或者显失公平的情形， 是否适用可变更、可撤销的规定呢, (1)重大误解。 重大误解是指对格式条款误解者对于条款的内容、含义和法律后果存在认识上的 错误，如果该条款订入合同将会使误解者的利益遭到损失，或者达不到订立合同的目 的。误解影响到当事人应享有的权利和承担的义务，与行为人原来的真实意思不相符 合。误解的产生是由于自己行为人自己的大意、缺乏经验或者信息不通造成的;并不 是由于对方的欺诈、胁迫或者乘人之危造成的。因重大误解而可撤销的格式条款一般 具有以下几个要件:一是由受害人自己的过失产生的，二是对格式条款的内容理解错 误，这个错误的产生必须会影响当事人的权利和义务，三是重大误解同合同的订立存 在因果关系。 这种错误可以分为两个部分，一是投保人对保险合同中免责格式条款的内容发生 了错误的认识，在这种情况下，因为投保人缺乏相关的知识和经验，极容易发生这种 错误，而基于错误的理解来接受保险合同，明显石油为民法的基本精神和原则的，所 以如果投保人基于对格式条款的错误理解而主张合同的撤销是有法律依据的。二是免 责条款的使用人，对免责条款的理解发生 30 山东财经大学硕士学位论文 (2)显失公平。 格式条款显失公平是指有关当事人权利、义务的分配等方面，存在严重失衡的情 形，违反了公平合理的原则。显失公平的构成要件包括，客观上当事人的权利义务规 定不平衡，如投保人承担了较大的义务，而保险人承担了较少的义务，获得更大的利 益等等，主观上讲，保险人故意利用投保人的无知、专业知识缺乏等情形，而制定显 失公平的条款。误解的产生是由于自己行为人自己的大意，而不是格式条款提供方存 在欺诈的情形，重大误解是属于条款可撤销的情形，一般有以下要件:一是由受害人 自己的过失产生的，二是对格式条款的内容理解错误，这个错误的产生必须会影响当 事人的权利和义务，三是重大误解同合同的订立存在因果关系。这是根据民法的基本 原则和保险合同的要求，而确定的，是不能违反的，如果违反了公平的条件，那么根 据合同自愿原则，如果双方依然要履行，那么有效，如果受损害的一方要结束合同关 系，法律应当支持。 4.2.2 无效的保险合同免责条款 免责条款订入合同中并不会必然有效，如果存在无效的情形，那么该条款是无效 的。这些情形主要包括，违反了法律、行政法规的强制性规定，或者损害了国家、社 会的公共利益，因此其成立不具有法律拘束力。无效的免责条款往往具有如下特征: 无效的免责条款具有违法性;无效的免责条款往往是自始无效，当然绝对无效。无效 的免责条款与可变更可撤销的区别在于，后者可以在一定情形下转变为有效，而前者 在任何情形下都不能变为有效。当然免责条款的无效并不会导致合同的无效，因为免 责条款的无效是对保险人不履行相关规定的制裁，而如果因此导致整个合同无效的 话，会反而损害投保人的利益，不符合立法的目的。我国《保险法》规定的免责条款 无效的情形，主要有以下几个方面:一、免除侵权责任的格式条款无效，很多国家也 都有类似的规定，主要包括免除造成对方人身伤害的责任无效，因故意或者重大过失 造成对方财产损失的，免除责任无效。二、免除法定合同责任的条款无效。如果免责 条款免除了保险人以合同应该承担的主要义务，在这种情形下，免责条款无效。这是 为了防止保险人滥用免责条款，而制定的，虽说契约自由，但是如果不规制，同样会 造成对投保人利益的损害。无效的免责条款往往具有如下特征:无效的免责条款具有 违法性;无效的免责条款往往是自始无效，当然绝对无效。无效的免责条款与可变更 可撤销的区别在于，后者可以在一定情形下转变为有效，而前者在任何情形下都不能 变为有效。 31 第 4 章 保险合同免责条款的效力分析 免责条款无效的情形是指，这些情形主要包括，违反了法律、行政法规的强制性 规定，或者损害了国家、社会的公共利益，因此其成立不具有法律拘束力。无效的免 责条款往往具有如下特征:无效的免责条款具有违法性;无效的免责条款往往是自始 无效，当然绝对无效。违反了强行法的规定主要是指，违反了强行法的强行规定，这 种情况下，条款当然无效。强行法是对免责条款效力的审查标准之一。无效的免责条 款往往具有如下特征:无效的免责条款具有违法性;无效的免责条款往往是自始无效， 当然绝对无效。无效的免责条款与可变更可撤销的区别在于，后者可以在一定情形下 转变为有效，而前者在任何情形下都不能变为有效。 小结 本章从两个方面分析了保险合同免责条款的效力问题。首先对明确说明义务进行 了阐述说明。保险合同免责条款的订入规则没有固定的结论，但是在订立保险合同时， 各国法律不约而同地规定了明确说明义务，以明确说明义务为依据对免责条款进行界 定时，要注意从说明标准和说明方式等方面进行考察。接着又分析了保险合同免责条 款的效力形态，有效地情形没有进一步论述，对无效和可撤销的情形进行了阐述。 32 山东财经大学硕士学位论文 第五章 对保险合同免责条款效力的规制 要保障保险合同关系中当事人权利和义务的对等，实现保险合同中免责条款的合 法性和公正性，除了当事人之外，还需要立法、司法、行政力量和社会力量等多方面 的规制。对保险合同免责条款效力的监管和规制与当事人权利的保障息息相关，应该 加以重视。对保险合同的监管可以分为两类，一类是公力监管，另一类是非公力监管， 两类监管各有特点，但是其功能都在于保障保险条款的公正合理，保障保险公司以公 正合理的条件提供保险服务。目前，各个国家对保险合同免责条款的规制主要存在三 种模式:即司法手段、行业自律以及行政监管。 5.1 司法手段 司法手段包括立法和司法两个方面。在立法方面，我国《合同法》以及《保险法》 还有一些司法解释对保险合同免责条款的效力问题均有规定，从上文的立法演变过程 来看，立法一步步趋向合理，更符合实际，具有可操作性。但是也存在一些不足，从 立法形式看，规制保险合同免责条款的法律内容很分散，散落在不同的法律文件中， 并且这些法律文件的时间跨度也很大，不利于公众了解法律和法官适用。从内容上看， 这些法律之间存在矛盾的地方，给适用法律带来了难度，比如《合同法》第 40 条和 第 39 条就存在矛盾的地方。根据第 39 条规定，只要在订约时已经提请对方注意的免 责条款都可以生效，第 40 条却将 “免除提供条款一方责任、加重对方责任、排除对 方主要权利的条款”都定为是无效的。有些法律概念也存在模糊的情况，比如对于免 责条款怎么界定，对于明确说明如何理解等在实践中容易引起争议的问题，在法律规 定上存在模糊的现象。司法救济方面，法院可以对保险合同免责条款的纠纷进行判决， 保护投保人的利益，但是诉讼本身费时费力，成本太高，其它监管手段比较适合也非 常必要。 5.2 行业自律 “行业自律模式”主要通过使用保险合同的保险人、行业协会以及行业组织等对 合同条款的合法性和合理性进行自我监管和自我审查，包括保险人自律和保险行业协 会自律。保险行业协会在目前竞争的条件下有两种职能，一种是纽带只能，行业协会 一方面可以督促本行业的企业履行政府监管部门的政策，认真执行相关的规定，制止 33 第 5 章 对保险合同免责条款效力的规制 违法违纪的行为发生，保障政府的政策切实得到落实，另一方面，对于本行业内的企 业的诉求反映给政府部门，维护本行业保险人的合法权益。第二种是协调职能，保险 业协会可以很好地化解本行业内部的矛盾冲突，可以制定本行业内部的规定和守则 等，规范行业秩序，促进本行业健康有序的发展。保险行业主管部门可以联合行业协 会，在深入调查保险行业市场情况的基础上，组织资深的律师，根据行业特点和相关 法律规定，制订统一的规范的格式合同，对保险合同中的免责条款进行统一的规定， 合理分配、各方的权利义务，尽量减少纷争。 “自律模式”要求各主管部门发挥协 调监督作用，避免产生行业保护主义，协助本行业自觉的遵守公平信用原则，维护消 费者合法权益。行业自律是内部的监管方式，具有外部监管方式所没有的优势，比如 比较切合实际，高效及时等。但是行业自律在实践中也存在一些问题，比如行业协会 还是倾向于代表保险人的利益，让它放弃保险人的利益而保护投保人的利益较为困 难，如果保险人联合起来，成立“条款同盟”，一起使用一些损害投保人利益的条款， 那会造成更严重的后果。 5.3 行政监管 在几类监管模式中，行政监管是核心，它具有其他监管模式不具有的优点，比如 行政监管模式具有强制性，因而监管更加有效，此外行政监管模式更倾向于保护投保 人的利益，保证了监管的公正性，符合最大诚信原则等。行政模式已演变为被各国普 遍认可并且日益受到重视的监管模式。英国《1999 条例》第 11、12 条规定，标准贸 易部、信息部、消协等机构或团体有义务在事先通知公平贸易总管的前提下受理消费 者投诉，或向法院申请禁止令，要求法院阻止某不公平条款继续使用。此外，公平贸 易总管以及上述各机构还有权力要求商家提供其格式合同的副本供检查，若发现不公 平条款，有权要求其更正或剔除。2003 年上半年，在公平贸易署的直接干预下，英 国各大垄断行业对一些不公平条进行了修改和删除。法国《民法典》中授权不公平条 款委员会对格式合同的条款进行连续性检查，以确定其中是否含有“霸王条款”，并 且将检查结果以年度报告的形式呈交政府相关部门。 就我国对保险合同中免责条款的监管而言，监管主体主要是工商行政管理部门和 保险业监督管理委员会，我国采取的二元监管模式，二者都有监管的权力，都属于行 政监管，但是二者在很多方面存在着区别。 )监管主体 (1 工商行政管理部门的监管主体是各级工商行政管理部门，其监管主体多层次，分 34 山东财经大学硕士学位论文 布广，优势在于分布于各个层面，监管力量强，劣势在于监管能力参差不齐，难以形 成统一的监管规则，易受外来因素的影响，监督成本比较高。中国保险监督委员会对 保险业进行监管，其派出机构只在省一级，监管的纵深能力较差，但是它将保险合同 格式条款的监管权集中于一体，游离于监管规则的统一实施，有利于推进保险行业的 公平和公正。 (2)监管内容 工商行政部门的监管侧重于对公共利益和国家利益的维护，对免责条款的监管侧 重于对其有效性进行规制，是否违反强行法的规定，内容是否合法等等，工商行政部 门就目前来看只评价保险条款合法性的问题，对合理性不予评价。保险监督管理机构， 依据保险法第 134 和第 136 条的规定，及对保险合同免责条款的合法性进行监管，也 对合理性进行监管，由此可见保险监督管理机构的监管深度要强于工商行政部门。 (3)监管方式 工商行政监管部门和保险监督管理机构的监管方式都可以分为事先监管和事后 审查的方式，事先监管是指在格式条款使用之前，监管机关介入监管。我国保险合同 的事先监管主要包括事先备案、事先审查等。工商行政部门的事先监管主要包括事先 备案，而保险业监督管理委员会的事先监管包括事先备案和事先审核。事后检查，是 指监管机关对于免责条款的使用情况进行监督检查。监管机关通过检查，发现又不合 法或者不合理的条款，要求提供者进行修改，如果拒不修改的，监管机关会对社会发 出公告，警示消费者。 (4)监管效力 保险合同的条款是双方合意的结果，是私法的范畴，而工商行政部门及保险监督 委员会对保险条款的监管并不会对合同和条款的效力产生最终的影响，如要确认条款 的效力，仍要通过双方协商达成合意或者向法院起诉来确定，行政监督作为一种公法 上的规范不会影响私法上的权利义务，这使行政监管的威慑力受损，但不能因此而不 重视行政监管，因为保险合同中的格式条款引起纠纷是偶然的，而问题的存在是长久 的，也是必然的，行政监管可以事先发现问题，防患于未然，所以行政监管和司法救 济相比，能大大降低监管的成本和有效性。 鉴于不合理、不公平的保险合同免责条款在我国有愈演愈烈之势，为了规范市场 秩序，切实保护投保人的权益，我们要综合运用多种监管模式，从多方面对保险合同 免责条款进行有效的规制，建立起一个既有利于经济发展，又有利于投保人保护的科 35 第 5 章 对保险合同免责条款效力的规制 学的监管体系。同时要加强宣传，提高公众的法律意识、自我保护的意识和辨别能力， 并且帮助公众利用适当有效的方法来维护自己的合法权益。 小结 本章对保险合同免责条款的规制方法进行了研究，对于保险合同免责条款的规 制，主要以行政监管为主，也最为有效，因为司法手段往往实践中成本很大，并且不 会针对整个行业，行业自律又缺乏强制力，所以行政监管最为可行，也最为有效。当 然，在目前形势下，要综合运用多种规制方式，对保险合同免责条款进行有效规制。 36 山东财经大学硕士学位论文 结 论 近年来，保险业发展迅猛，保险人在保险合同中处于垄断地位，这导致保险业中 广泛使用格式化条款，这虽然会使交易便捷和高效，但是这些格式条款都十分的专业 化，投保人不容易理解和把握，保险人可能会利用自己的专业优势和地位优势，在保 险合同中订立许多隐蔽的免责条款，保险事故发生时以此为理由拒绝去承担责任。现 实中此类案件已经频繁发生，在许多保险合同中，投保前，许多投保人不完全了解保 险条款的所有内容，等到理赔才发现“这个不行，那个不行”。许多投保人在投保时 对于专业性非常强的保险概念和条款很生疏，而对于保险责任以及免除责任在并未了 解清楚的情况下就签字盖章，等到保险事故发生了，索赔时才理解了条款含义，因而 抱怨在投保时未能得到保险人的明确解释，造成扯皮争议。许多投保人还在诉讼中提 出保险人利用其优势地位欺骗、隐瞒和误导客户。 本文从保险合同免责条款的相关理论入手，分析其法律制度的现状，发现该问题 在实践方面存在的缺陷，通过分析从三个方面提出对保险合同免责条款进行监管的具 体方法。然而，由于自身知识水平的限制，在诸多问题的研究过程中还存在着许多的 不足之处，有些问题研究的不够透彻。比如，明确说明义务与说明义务的区别等，很 多时候陷入了循环论证的怪圈;保险合同免责条款规制的改进和创新等讨论的不够全 面透彻，真诚期待各位专家学者的指正批评。 37