转 理解工程分包与转包

转 理解工程分包与转包 好多同学问到工程肢解和分包、转包，下面来理解一下哦: 建设工程转包是违法的，法律严格加以禁止; 施工 文明施工目标施工进度表下载283施工进度表下载施工现场晴雨表下载施工日志模板免费下载 分包法律是允许的，可分包又有合法和违法之分。由于转包与分包、分包合法与违法有时并非泾谓分明，这就需要对其进行正确的界定与区分。 一、建设工程施工的转包与分包 1.1转包的概念及基本形式 1.1.1转包的概念 工程转包，依《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款的规定，是指"承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为"。 1.1.2转包的基本形式 根据《建设工程质量管理条例》对"转包"的定义，可以知道工程转包的基本形式包括: (1)将承包的全部建设工程转给他人承包; (2)将承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包。 1.2分包的概念、法定要求及基本形式 1.2.1分包的概念 分包，是指"工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包"。[1]《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:"本办法所称施 工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。" 因此，分包一般指施工分包。施工分包包括专业工程分包和劳务作业分包。 1.2.2分包的法定要求 《建筑法》第二十八条、第二十九条，《合同法》第二百七十二条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条对工程分包均规定了相应的要求。 1.2.2.1专业工程分包的法定要求 (1)主体要求。专业分包工程发包人必须是总承包企业;专业分包工程承包人必须是具有相应资质的建筑业企业。 (2)对象要求。专业分包的工程只能是专业工程。建设工程的主体结构只能由总承包单位自行完成，不得分包。 (3)程序要求。专业工程分包除在施工总承包合同中已有约定的外，必须经建设单位认可。 (4)管理要求。专业分包工程发包人应当设立项目管理机构、派驻相应人员，负责施工现场的统一管理，监督检查分包单位的施工现场活动，负责编制施工组织 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 或者分阶段施工组织设计。 1.2.2.2劳务作业分包的法定要求 (1)主体要求。劳务作业发包人必须是施工总承包企业或者专业承包企业;劳务作业承包人必须是具有相应资质的劳务分包企业。 (2)对象要求。劳务作业分包的只能是工程施工中的劳务作业。 (3)管理要求。劳务作业发包人应当设立项目管理机构、派驻相应人员，组织管理所承包工程的施工活动，监督检查分包单位的施工现场活动。 1.2.3分包的基本形式 1.2.3.1合法的分包形式 (1)专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。[2] (2)劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。[3] 1.2.3.2违法的分包形式 《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定"违法分包"是指下列行为: (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 二、建设工程施工转包与分包的区别与转化 2.1转包与分包的区别:是将全部工程"肢解"发包，还是只发包其中的"专业工程" 转包，除"将其承包的全部建设工程转给他人"这种形式与发包有明显的区别外，另一种形式即"将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包"与分包有共同之处:二者都是分别把建设工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下，"转包"与"分包"就容易混淆。 根据转包和分包的定义，笔者认为，区分二者的关键有两点: 一是审查承包人发包的是"全部"工程还是其中的"部分"工程。"全部建设工程"肢解以后分别转给他人的是转包，如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;如果发包给他人的是肢解以后的部分工程，那也并非转包，而属分包，只不过属于违法分包。 二是审查承包人是将承包的工程"肢解"发包，还是将"专业工程"发包。即其发包的对象是"肢解后的工程"还是"专业工程"。所谓"肢解发包"，是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包，该"肢解"的各个部分并非都是"专业工程";"专业工程"是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。"专业工程"具体种类可参照建设部《专业承包企业资质等级标准》对" 的列举。 专业工程" 2.2分包与转包的转化:发包人是否对分包进行现场组织管理 一般人只注意到分包与转包的区别，极少人知道分包还可以转化为转包，即"视为转包"。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条第一款规定:"分包工程发包人应当建立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。"第二款规定:"项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。"第十三条规定:"违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。" 因此，根据上述规定，分包工程发包人将工程分包后，未按规定在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对工程的施工活动进行组织管理，则视同转包，即由"分包"转化为"转包"。 三、建设工程施工分包合法与违法的区分 3.1专业工程分包是否合法的区分 《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定"违法分包"的四种情形，其他三种情形不难认定，只有其中的第三种情形"将建设工程主体结构的施工分包给其他单位"与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定的合法分包形式"将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程…发包给其他建筑业企业完成"难以区分。其中，如何区分"建设工程主体结构"和"专业工程"成为区分工程分包是否合法的关键。 3.1.1"主体结构" 现行建筑法律、法规、规章尚未对"主体结构"进行定义。笔者也未在建筑 主体结构"的术语解释。这里，笔者引用两则"主体结构"的学理工具书中查到" 解释，以说明建筑工程"主体结构"的大致含义: "建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。"[4] "主体结构是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，它和地基基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分。它的基本功能包括三部分:一是主体结构本身形成一个有机联系的系统整体，有效地协调工作，承受主体结构部件本身相互传递的荷载，发挥主体框架支撑功能;二是附着于其体系 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 面的所有维护结构、装饰面层、相关设备重量及其施工和使用期间的活荷载、以及在设计 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 限定范围内的相关风载、尘载、雪载、地震荷载等自然力通过主体结构体系有效地承担，使建设工程能正常发挥各部分的使用功能;三是与地基基础可靠地联系，将其自身荷载和承受荷载系统地、有效地、稳定地传递给地基基础结构体系，并能与地基基础结构形成协调工作的整体结构体系，和谐地工作以共同维护建设工程整体安全和使用安全。"[5] 根据上述学理解释，可以通俗地认为:建筑工程的主体结构是建筑的"骨骼"，是建筑工程的主要承重及传力体，是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板，屋面梁及屋面板，就是建筑工程的主体 结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程，楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程，屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等，则不属于工程的主体结构。 3.1.2专业工程 专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。参照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，可以分包的专业工程包括如下六十种: 、土石方工程，3、建筑装修装饰工程，4、建筑幕墙工1、地基与基础工程，2 程，5、预拌商品混凝土，6、混凝土预制构件，7、园林古建筑工程，8、钢结构工程，9、高耸构筑物工程，10、电梯安装工程，11、消防设施工程，12、建筑防水工程，13、防腐保温工程，14、附着升降脚手架，15、金属门窗工程，16、预应力工程，17、起重设备安装工程，18、机电设备安装工程，19、爆破与拆除工程，20、建筑智能化工程，21、环保工程，22、电信工程，23、电子工程，24、桥梁工程，25、隧道工程，26、公路路面工程，27、公路路基工程，28、公路交通工程，29、铁路电务工程，30、铁路铺轨架梁工程，31、铁路电气化工程，32、机场场道工程，33、机场空管工程及航站楼弱电系统工程，34、机场目视助航工程，35、港口与海岸工程，36、港口装卸设备安装工程，37、 、通航设备安装工程，40、水上交通管制工航道工程，38、通航建筑工程，39 程，41、水工建筑物基础处理工程，42、水工金属结构制作与安装工程，43、水利水电机电设备安装工程，44、河湖整治工程，45、堤防工程，46、水工大坝工程，47、水工隧洞工程，48、火电设备安装工程，49、送变电工程，50、核工程，51、炉窑工程，52、冶炼机电设备安装工程，53、化工石油设备管道安装工程，54、管道工程，55、无损检测工程，56、海洋石油工程，57、城市轨道交通工程，58、城市及道路照明工程，59、体育场地设施工程，60、特种专业工程。[6] 但需注意的是，上述有的专业工程在有的情况下就是建筑工程的主体结构。如，对某一合同段的公路工程、铁路工程来说，桥梁工程、隧道工程有时就是该合同段建筑工程的主体结构工程。因此，主体结构工程、专业工程还要视工程的具体情况进行判断。 3.2专业工程分包与劳务作业分包的区分 由于法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格，对劳务作业分包的规定又十分宽松，导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义，或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此，区分"专业工程分包"与"劳务作业分包"在实践中显得十分重要。 笔者认为，区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有二点: 一是区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是"将劳动和建筑 ，[7]而且承包人要对施工的工程质量、安全、材料等物化到建筑产品的过程" 工期负责，即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期;但劳务工作是"将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动"，[8]劳务作业承包人提供的仅仅是劳务，不负责投入建筑材料，且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》，但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期，那就是名为"劳务作业分包"，实为"专业工程"或"肢解工程"分包。 二是区分专业工程与劳务作业。可以分包的"专业工程"，建设部在《专业承包企业资质等级标准》中已有规定，如上已述。可以分包的"劳务作业"，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2000年3月8日)中也有规定，共有十三种:一、木工作业，二、砌筑作业，三、抹灰作业，四、石制作，五、油漆作业，六、钢筋作业，七、混凝土作业，八、脚手架作业，九、模板作业，十、焊接作业，十一、水暖电安装作业，十二、钣金作业，十三、架线作业。 只有当事人签订的"劳务作业分包合同"约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的十三种劳务作业，才属于真正的劳务作业分包;如果当事人签订的"劳务作业分包合同"约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的"专业工程"，那就属于名为合法的"劳务作业分包"，实为违法的"专业工程分包"。 四、避免建设工程施工分包违法的合法转化方式 法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定;只要不符合法定的分包条件，即被视为转包或违法分包，就应承担极为不利的法律后果。但一个施工企业在承揽工程以后，由于施工力量不足，无法严格履行施工合同、完成 施工任务时，既不能实施非法转包或违法分包行为，又不能"坐以待毙"，就需要运用化解问题的智慧，以不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定的方式分解施工任务，达到全面履行合同，实现经济效益和社会效益的目的。因此，探讨避免施工分包违法的合法转化方式，具有十分重要的现实意义和实务价值。 笔者认为，避免工程施工分包违法的合法转化方式，可以包括以下几种: 4.1未经认可的分包寻求追认 除总承包合同已有约定外，总承包单位分包专业工程必须得到业主(建设单位)的认可是分包的法定要求，否则即属违法分包。因此，对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的，分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重要方式。 4.2分包改为联营 当总承包单位需要将不是专业工程的施工任务分解施工，或专业工程分包单位又需要把部分施工任务分解施工时，运用分包方式显然是违法的。在这种情况下，可以考虑将需要分解施工的部分工程与有资质、能胜任的施工单位进行联营施工。企业法人之间联营属于《民法通则》第五十二条、第五十三条规定的合法行为，建筑法律、行政法规对联营施工也未加以禁止。 4.3分包改为企业内部承包 建筑业企业施工力量不足时，可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员，与其签订聘任合同，并签订企业内部承包经营责任制合同，明确双方的权利、义务，由其完成约定的施工任务，并在施工中对其实施质量、安全等方面的监管。实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为，不属法律规定的违法分包。这种做法可以避免承担违法分包的风险责任。 4.4分包改为劳务承揽 施工企业也可以把施工工作分解成若干工序，并将某工序中的劳务工作交由企业外具有技术专长的单位或人员承揽完成，与其签订承揽合同，约定施工材料、设备、机具由施工企业负责，承揽人只对承揽的劳务工作的质量、期限、 安全负责，并且施工企业有权按约定对承揽人的工作进行监督、检查。劳务承揽合同属于劳务合同，劳务作业分包合同属于工程施工合同，二者具有明显的区别。因此，施工企业把工程施工中的某些劳务工作交由他人承揽，不属违法分包。 综上所述，正确界定建设工程转包、分包，需要依据法律的规定，也离不开建设工程实务的支撑。掌握工程转包、分包评判规则和避免分包行为违法的合法转化方式，不仅有利于处理工程施工合同纠纷，而且对工程施工实践也不无裨益。 特别声明: 1:资料来源于互联网，版权归属原作者 2:资料内容属于网络意见，与本账号立场无关 3 :如有侵权，请告知，立即删除。