合同管理辅导讲义 水利监理工程师考试资料

2006年全国水利工程建设监理工程师资格考试 考前辅导讲义 科目2：建设项目 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 管理 二〇〇六年八月 科目2 建设项目合同管理 2.1 合同管理概述 了解：建设工程合同管理的意义。 熟悉：合同管理在工程项目建设中的地位和作用。 掌握：合同与法律的关系。 2.1.1 合同法律关系 （1）合同法律关系的概念 法律关系是一定的社会关系在相应法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的调整下形成的权利义务关系。法律关系的实质，是法律关系主体之间存在的特定的权利义务关系。合同法律关系是一种重要的法律关系。 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。 （2）合同法律关系主体 合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。 ① 自然人 作为合同法律关系主体的自然人，必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。我国《民法通则》规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 ② 法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 法人应当具备下列条件： （a）依法成立； （b）有必要的财产或者经费； （c）有自己的名称、组织机构和场所； （d）能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 ③ 其他组织 法人以外的其他组织也可以成为民事法律行为的主体，如企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。 (3) 合同法律关系的客体 合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。 ① 物 法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可分为动产、不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、工程设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。 ② 行为 法律意义上的行为是指人的有意识活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等，这些行为都可能成为合同法律关系的客体。 ③ 智力成果 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、计算机软件等。都可能成为合同法律关系的客体。 (4) 合同法律关系的内容 合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。 ① 权利 权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同约定有权按照自己的意志做出某种行为。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。 ② 义务 义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。 (5) 民事法律行为的产生 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律主体的权利、义务关系成立生效之日起，民事法律关系随之产生。 民事法律行为的成立条件: ① 行为主体具有民事权利能力和民事行为能力； ② 行为人的意思表示真实； ③ 行为内容和法； ④ 行为形式合法。 (6) 有关建设工程合同管理的法规体系 建设法规是指国家立法机关，或其授权的行政机关制定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律法规的总称。 建设法规体系包括以下几个层次： ① 建设法律 是由全国人大常委会制定颁发的，属于国务院建设行政主管部门主管业务范围的各项法律。它是建设法规体系的核心和基础。 ② 建设行政法规 由国务院制定颁发的，属于建设行政主管部门主管业务范围的各项法规。 ③ 建设部门（行业）规章 由国务院建设行政主管部门或其他相关部门联合制定颁发各项规章。 ④ 地方性建设法规及规章 由省、市人民代表大会及其常委会制定颁发或经其批准颁发的有下级人大制定的建设法规。以及由地方人民政府制定颁行或经其批准所辖市、政府制定的建设规章。 2.1.2 民事代理的基本概念 （1）代理的概念 代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 （2）代理的种类 以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 ① 委托代理 委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。授予代理权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 水利工程建设项目中涉及的代理一般为委托代理，通常采用书面形式授予代理权。 ② 法定代理 法定代理是指依照法律的直接规定而产生的代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。 ③ 指定代理 指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 （3）代理的民事责任 ① 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 ② 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 ③ 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 ④ 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 ⑤ 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 ⑥ 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。 （4）代理权的终止 ① 有下列情形之一的，委托代理终止： (a) 代理期间届满或者代理事务完成； (b) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (c) 代理人死亡； (d) 代理人丧失民事行为能力； (e) 作为被代理人或者代理人的法人终止。 ② 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： (a) 被代理人取得或者恢复民事行为能力； (b) 被代理人或者代理人死亡； (c) 代理人丧失民事行为能力； (d) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； (e) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 2.2 合同法的基本概念 了解：格式条款；缔约过失责任；代理关系。 熟悉：合同的形式和合同的主要内容；无效合同与可变更、可撤销合同；合同的变更、合同变更后的法律后果；合同履行的原则和抗辩权、代位权、撤销权。 掌握：合同的基本概念和法律特征；合同法基本原则；订立合同的主体资格；要约、承诺的概念及其法律特征；合同的生效；附条件合同与附期限合同的效力；无权代理合同的效力；无效合同与被撤消合同的概念及其法律后果；合同解除与合同解除后的法律后果；违约责任的概念；承担违约责任的方式。 2.2.1 合同格式条款、缔约过失责任 (1) 合同格式条款 在实际合同条款中，有些重复使用的、不是针对特定当事人提出的、不与对方协商的条款称为格式条款，也叫格式合同。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款的理解，应注意以下三点： （a）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。 （b）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （c）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 （2）缔约过失 缔约过失是指在合同未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致使对方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。 构成要件：一方的过失行为是发生在合同谈判磋商过程中，缔约一方有故意或其他违背诚实信用原则的。 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： ① 假借订立合同，恶意进行磋商； ② 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； ③ 有其他违背诚实信用原则的行为。 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 2.2.2 合同变更与合同履行 （1）合同形式与合同的主要内容 ① 合同形式 合同的形式可分为：书面形式、口头形式、法律法规规定的其他形式。法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 ② 合同的内容 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （a）当事人的名称或者姓名和住所； （b）标的； （c）数量； （d）质量； （e）价款或者报酬； （f）履行期限、地点和方式； （g）违约责任； （h）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 (2) 无效合同及可撤销合同 ① 无效合同 无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反法律、法规或者社会公众利益，不具备合同有效条件，应当由国家予以取缔的合同。 （a）有下列情形之一的，合同无效： • 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； • 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； • 以合法形式掩盖非法目的； • 损害社会公共利益； • 违反法律、行政法规的强制性规定。 （b）合同中的下列免责条款无效： • 造成对方人身伤害的； • 因故意造成对方财产损失的； • 因重大过失造成对方财产损失的。 （c）无效合同的效力 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 ② 可变更或可撤销合同 可变更或可撤销合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。 （a）下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： • 因重大误解订立的； • 在订立合同时显失公平的。 显失公平的合同构成要件：一方当事人的意思表示不是出于真正自愿；对一方当事人造成重大不利后果；不对等的条件为法律所不允许。 （b）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 （c）撤销权的消灭 有下列情形之一的，撤销权消灭： • 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； • 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 （3）合同变更与转让 ① 合同变更 合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。 当事人协商一致，可以变更合同。但只对变更后有效。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 合同一方当事人提出变更合同要求，在双方就变更内容协商期间，合同应继续有效。 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 ② 合同变更后的法律后果 合同变更的法律效力应当包括以下几个方面： （a）变更后的合同部分，原有的合同内容失去效力，当事人应当按照变更后的合同内容履行。 （b）合同的变更只对合同未履行部分有效，不对合同已经履行的内容发生效力。合同的当事人不得以合同发生了变更，而要求对已经履行的部分归于无效。 （c）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。 合同变更以前，由于一方的原因而给对方造成损害的，对方有权要求责任方承担赔偿责任，并不因合同发生了变更而受影响。 合同的变更本身给一方当事人造成损害的，另一方当事人也应对此承担赔偿责任。 一方当事人要求变更合同，经双方协商达成协议，由于该变更导致对方的经济损失应由有过错的一方承担该损失。 ③ 合同转让 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： ••• 根据合同性质不得转让； • 按照当事人约定不得转让； • 依照法律规定不得转让。 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 （4）合同履行 ① 合同履行原则 (a)亲自履行原则，指由合同当事人本人履行，不能由第三人履行。 (b)全面履行原则，就是对合同的所有条款，特别是实质条款都要履行，包括：标的物、期限、质量、价款、材料供应等等。 (c)实际履行原则，是指当事人按合同所规定的标的履行，如不按照标的履行合同就会产生连锁反映，不能以支付罚款的形式代替合同履行。 ② 合同履行中不明情况的处理 （a）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 （b）当事人就有关合同内容约定不明确，适用下列规定： • 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 • 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 • 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 • 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 • 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 • 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （c）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。 逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。 逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 （d）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 ③ 抗辩权 抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。 （a）债务人履行抗辩权 在合同履行过程中，若合同双方均负有相互的债务债权关系，合同法中对债务人赋予了三项权力。 • 同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后顺序，应当同时履行，一方在对方履行之前，有权拒绝其履行的要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 行使的条件：必须是双务合同；当事人互负的债务在履行顺序上并没有先后；相对人未履行债务或未提出履行债务；相对人客观上有履行的可能。 • 后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。 行使条件：必须是同一双务合同；合同约定由一方当事人先为履行；应当先履行的当事人不履行合同或履行合同不符合规定；先履行的一方当事人先履行的债务是可以履行的。 • 不安抗辩权 先履行债务的当事人掌握了后履行债务一方当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据时，暂时停止履行到期债务的权利。 证据包括：a.经营状况严重恶化；b.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；c.丧失商业信誉；d.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 行使条件：须双方当事人的债务因同一双务合同而产生；必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权，先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人又不能对等给付的现实危险。 （b）债权人的三项权利 • 债权人的代位权 债权人为使其债权免受损害，代为行使债务人权利的权利。 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权行使的条件：债权人与债务人之间的债权债务关系依法成立；债务人对第三人享有债权；债务人怠于行使其到期债权；代位权的行使范围以债权人的债权为限。 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 • 债权人的撤销权 指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求法院予以撤销的权力。 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 • 债权人的抗辩权 指债务人履行债务不符合合同约定，债权人可以拒绝债务人履行的权利。 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。 2.2.3 合同效力与合同解除 （1）合同的概念及法律特征 ① 合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 ② 合同的法律特征： （a）合同是一种民事法律行为。目的在于设立、变更、和终止民事权利义务关系； （b）合同是双方或多方的法律行为； （c）合同是在平等互利基础上进行的法律行为，是平等主体间的一种协议； （d）合同是基于双方当事人自愿的意思表示而成立的法律行为，因此合同必须是由双方当事人协商一致才能成立。 （2）合同法的基本原则 ① 平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。合同是平等的双方各自确定履行的义务、承担相应的责任。 ② 自愿原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 ③ 公平原则 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 ④ 诚信原则 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 ⑤ 合法原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。合法包括合同主体资格合法、合同形式合法、合同内容合法。 （3）合同主体资格 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 （4）合同的订立 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 ① 要约 （a）要约是希望和他人订立合同的意思表示。 该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 具有法律效力的要约发出后，对要约人具有法律约束力。 （b）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 要约到达受要约人时生效。 （c）要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 （d）要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销： • 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； • 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 （e）有下列情形之一的，要约失效： • 拒绝要约的通知到达要约人； • 要约人依法撤销要约； • 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； • 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 ② 承诺 （a）承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 （b）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达的时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 （c）承诺生效时合同成立。 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 （d）承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 （e）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 （f）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 （5）合同效力 ① 合同成立的条件 （a）当事人有相应的民事权利能力和民事行为能力，主体合法。 （b）合同当事人意思表示真实、自愿； （c）不违反法律或者社会公共利益； （d）合同程序、形式、内容合法。 ② 合同生效 依法成立的合同，自成立时生效。对双方当事人具有法律约束力。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 （6）无效合同可撤销合同的法律后果 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 在建设工程领域中，无效建设工程合同的确认权为人民法院或仲裁机构。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 （7）效力待定合同 合同虽已签订，但因其不完全符合合同生效条件，必须经权利人追认方可生效的合同。 ① 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。 但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 ② 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 ③ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ④ 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 ⑤ 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 （8）合同的权利义务终止 《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （a）债务已经按照约定履行； （b）合同解除； （c）债务相互抵销； （d）债务人依法将标的物提存； （e）债权人免除债务； （f）债权债务同归于一人； （g）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 （9）合同解除 ① 合同解除的概念 合同解除，是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而是债权债务关系提前归于消灭的行为。 合同解除分为约定（协议）解除和法定（单方）解除。 ② 约定解除 约定解除是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 ③ 法定解除 法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。当法律规定的解除条件具备时，当事人可以解除合同。 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （a）因不可抗力致使不能实现合同目的； （b）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （c）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （d）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （e）法律规定的其他情形。 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 ④ 合同解除后的法律后果 当事人一方依照法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （a）债权人无正当理由拒绝受领； （b）债权人下落不明； （c）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （d）法律规定的其他情形。 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。 （10）违约责任 ① 违约 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ② 承担的责任： （a）继续履行合同 继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者其他形式的违约责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履行。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： • 法律上或者事实上不能履行； • 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； • 债权人在合理期限内未要求履行。 （b）采取补救措施 受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 （c）赔偿损失 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 违约当事人在承担给付违约金责任的同时，对方仍然要求继续履行，违约方应继续履行。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 ③ 违约责任免除的情形 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 2.3 施工合同文件与合同条款 了解：合同文件的主导语言；国际咨询工程师联合会及其所编合同条款。 熟悉：合同文件的内容；合同文件的适用法律。 掌握：合同文件的优先次序；合同文件的解释原则；《水利水电土建 工程施工 建筑工程施工承包1园林工程施工准备消防工程安全技术交底水电安装文明施工建筑工程施工成本控制 合同条件(GF-2000-0208)》适用范围。 2.3.1 基本概念 （1）建设工程合同的概念 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 建设工程合同应当采用书面形式。 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 在建设工程合同中，按付款方式可将合同分为：总价合同、单价合同、成本加酬金合同。 （2）FIDIC简介 ① FIDIC国际工程师联合会的法文字头缩写。制定推广的合同条件主要为： （a）《土木工程施工合同条件》-------------“红皮书” （b）《电器和机械工程合同条件》 -------------“黄皮书” （c）《发包人/咨询工程师标准服务协议书》 ----- “白皮书” （d）《设计----建造与交钥匙工程合同条件》 “桔皮书” 其中：《土木工程施工合同条件》“红皮书”，就是我们通常说的FIDIC条款，四个合同示范文本之一；主要适用于“传统项目管理模式”（发包人、工程师、承包人）下的单价合同。 FIDIC于1999年出版了《施工合同条件》，对上述合同条件进行了修改。同时还出版了《EPC/交钥匙项目合同条件》、《工程设备和设计----建造合同条件》（适用于总价合同）、《合同简短格式》等。 ② 合同文件的主导语言 在国际工程中，当使用两种或两种以上的语言拟定合同文件时，或用一种语言编写，然后译成其他语言时，则应在合同中规定据以解释或说明文件以及作为翻译依据的一种语言，称为合同的主导语言。一旦出现不同的文本有不同的解释时，则应以主导语言编写的文本为准。 ③ 其他国外合同条款 （a）EDF合同条款---是欧洲发展基金会所编写的合同条款。 （b）ICE合同条款---是英国土木工程师学会所编写的合同条款。 （c）AIA合同条款---是美国建筑师学会所编写的合同条款。 （d）AGC合同条款---是美国总承包人协会所编写的合同条款。等等。 2.3.2合同文件的内容及适用法律 （1）合同文件的内容 合同文件一般指发包人和承包人签订的为完成本合同规定的各项工作所需的全部文件和图纸，以及在协议中明确列入的其他文件和图纸。对施工合同而言，一般包括下列内容： ① 合同条款 一般包括两部分：第一部分——通用条款，第二部分——专用条款。专用条款是对通用条款的修改和补充。 ② 规范和技术条款 ③ 图纸 一般包括：招标图纸、投标图纸和施工图纸。 ④ 工程量清单 ⑤ 投标书 ⑥ 投标书附件 ⑦ 中标函 ⑧ 合同协议书 ⑨ 其他 （2）合同文件的适用法律 在国际工程中，应在合同中规定一种适用于该合同并据以对该合同进行解释的国家或州的法律，成为该合同的使用法律。 2.3.3合同文件的解释及优先顺序 （1）合同文件的优先顺序 构成合同的各种文件，应该是一个整体，他们是有机结合，互为补充、互为说明。但是由于合同文件内容众多、篇幅庞大。因此合同条款中应规定合同文件的优先顺序，即当不同文件出现模糊或矛盾时，以哪个文件为准。一般说来，构成合同的各种文件的优先次序按如下排列： ①合同协议书 ②中标函 ③投标书 ④合同条件第二部分（专用条件） ⑤合同条件第一部分（通用条件） ⑥规范 ⑦图纸 ⑧已标价的工程量清单 列入合同文件的招标图纸仅作为承包人投标报价和在履行合同过程中衡量变更的依据，不能直接用于施工。 （2）合同文件的解释 对于合同文件的解释，除应遵循上述合同文件的优先顺序、主导语言原则和适用法律原则外，还应遵循国际上对工程承包合同文件进行解释的一些公认原则，主要有以下几点： ① 诚实信用原则 对合同文件的解释应做到： （a）按明示意义解释，即按照合同书面文字解释，不能任意推测或附加说明。 （b）公平合理的解释，对文件的解释不能导致明显不合理甚至荒谬的结果，也不能导致显示公平的结果。 （c）全面完整的解释，即对某一条款的解释要与合同中其他条款相容，不能出现矛盾。 ② 反义居先原则 如果由于合同中有模棱两可、含糊不清之处，导致对合同的规定有两种不同的解释时，则按不利于文件起草方或提供方的原则进行解释，也就是以与起草方相反的解释居于优先地位。 ③ 明显证据优先原则 如果合同文件中出现几处对同一问题有不同规定时，则除了遵循合同文件优先次序外，应服从以下原则：即具体规定优先于原则规定；直接规定优先于间接规定；细节的规定优先于笼统的规定。 ④ 书写文字优先原则 书写条文优先于打字条文；打字条文优先于印刷条文。 （3）水利水电土建工程施工合同条件的适用范围 我国水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局联合编制，于2000年正式出版的《水利水电土建工程施工合同条件（GF—2000—0208）》，适用于国家或地方建设计划的大中型水利水电工程，小型水利水电工程可参照适用。 2.4 合同策划与合同分析 了解：合同策划的重要性；承包人的合同策划的内容；合同文字唯一性和准确性。 熟悉：发包人合同策划的内容；合同分析的重要性。 掌握：合同分析的内容；合同合法性分析的主要内容；合同完备性分析的主要内容；合同整体性分析的主要内容；合同应变性分析的主要内容。 2.4.1合同策划及内容 （1）合同策划的重要性 合同总体策划的目标是通过合同保证项目目标的实现，其重要性表现在： ① 它决定项目的组织结构及管理体制。 ② 它决定合同各方的责任、权利和义务。 ③ 它确定并协调工程中各方的重大关系。 ④ 它保证并促使各合同的完善与协调，以顺利实现工程项目的整体目标。 （2）承包人的合同策划 承包人合同策划的主要内容一般有以下几个方面： ① 投标项目的选择 承包人应根据投标项目的政治文化环境、经济环境、自然环境、项目发包人的情况、承包人自身的情况、竞争对手的情况来决策是否参与投标、投什么样的标、如何投标等。 ② 合同风险评价 合同风险评价主要是风险辨识和风险评估。风险辨识主要是分析合同中存在哪些风险，风险评估主要是分析这些风险发生的可能性多大，发生后造成的损失有多大，以便制定风险应对措施。 ③ 分包的选择 通常根据工程项目技术上的需要、经济上的目的、尽量转嫁或减小风险，结合发包人的要求选择分包及分包商。 ④ 联合承包的选择 2.4.2发包人的合同策划及合同分析的重要性 （1）发包人合同策划的内容 发包人合同策划，必须要确定以下若干问题： ① 确定合同范围与分标 根据工程项目的情况，确定将工程分成几个标，或者采用总承包。 ② 选择招标方式和合同类型 根据工程项目的具体情况，国家相关法规的规定，选择是公开招标或者约请招标，是采用单价合同，还是采用总价合同或者是成本加酬金合同。 ③ 选用合同条款 一般均采用合同范本形式，但要根据工程的具体情况，特别要注意适合合同关系的法律、付款方式、合同价格调整等重要条款。 ④ 合同间的协调 主要考虑工作内容的完整性和技术上的协调等内容。 技术上的协调主要是指： （a）技术标准的一致性。采购合同的技术要求须符合承包合同中的技术规范的要求。 （b）建筑物结构界面间、建筑物结构与永久设备界面间的衔接吻合性。 （c）设计要求的一致性。土建、设备、材料、安装等，应有统一的技术、质量标准及要求，各专业工程（结构、建筑、水、电、通讯、机械等）之间应有良好的协调。 （2）合同分析的重要性 合同分析是指从履行合同的角度对合同文件进行一次全面的审查分析，如发现问题，发包人方应及时予以修正，承包方应及时要求发包人解释澄清，使合同目标能落实到履行合同的具体事件和工作上，最终形成一个完好的合同。 2.4.3合同分析的主要内容 合同分析一般应包括合法性分析、完备性分析、公平性分析、整体性分析、应变性分析以及文字唯一性和准确性分析等内容。 （1）合同合法性分析 主要包括：①当事人资格。是否具备相应的资质、权能；②工程项目是否具备招投标和签订合同的条件；③合同内容及其所指行为是否符合法律要求；④需要合同公证或需要及官方批准方可生效的合同是否履行并完成了相关手续。 （2）合同完备性分析 主要为合同所包含的各种合同是否齐全、完备；合同条款对各有关问题的规定是否齐全、统一、一致。 （3）合同公平性分析 主要包括：①双方的权利和义务应该是对等的、公平合理的；②合同规定一方一项权利，则同时应考虑到该项权利应如何制约，行使此权利应承担的责任；③合同规定一方一项义务，则同时应相应规定其完成该项义务所必须的相应权利；④合同规定一方一项义务，应分析承担这一项义务的前提条件，若此前提条件由对方提供，则应同时规定为对方的一项义务。 （4）合同整体性分析 合同条款是一个整体，各条款间有着一定的内在联系和逻辑关系。各条款间必须相互配合、相互支持，共同规范一个事件，而不能出现缺陷、矛盾或逻辑上的不足。 （5）合同应变性分析 主要应从以下几个方面进行分析：①合同文件变化，如设计文件修改、发包人对工程的新要求、合同文件的缺陷等；②工程环境变化，如工程所在国法律和法规变化、物价变动、出现不可预见的外界条件和障碍等；③实施 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 变化，如工程变更、修改进度计划等。 2.5施工合同管理的一般问题 了解：发包人的一般权利和义务；承包人的一般权利和义务；风险的概念和风险的种类；工程保险的概念；工程担保的概念；担保的方式。 熟悉：承包人和发包人的风险；工程保险的种类及工程保险的一般规定；履约担保证件的有效范围和兑现条件。 掌握：担保合同与被担保合同的关系；施工合同的转让；施工合同的分包；监理人对分包的管理职责；监理人的职责和权力。 2.5.1 施工合同管理的基本概念 （1）发包人的一般权利和义务 ① 向监理人授权。为了工程师能完成其监理任务，发包人应赋予监理人相应的的权力。一般说应包括以下几方面： （a）技术上的核定权； （b）材料、设备和工程质量的确认权和否决权； （c）工程进度与工期的确认权及否决权； （d）工程计量和工程款支付与结算的审核权和否决权； （e）对工程变更、索赔和合同争议的处理权； （f）组织协调权。 ② 批准合同的转让，指定分包商，批准履约担保证件，批准承包人提交的保险单。 ③ 完善履行合同及索赔权。如承包人未按合同履行或未完全履行合同规定的义务，又不按监理人指令改正的情况下，发包人可自行或授权他人去完成此项工作，并在应向承包人支付的价款中扣回为此所花的费用。 由于承包人的原因出现工程质量事故，承包人无力修复，发包人有权雇佣他人来完成，其费用应由承包人承担。 ④ 承包人违约，发包人有权解除合同。 ⑤ 遵守适用于本合同的有关法律和法规，并承担违反上述法律法规的责任。 ⑥ 完成工程征地和移民工作，按合同规定及时向承包人提供施工用地和合同规定由发包人提供的部分准备工程，如道路、房屋、供水、供电、通信等。 ⑦ 向承包人提供所有的与本合同工程有关的水文和地质勘探资料，并对列入合同文件的