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2010司法考试论述题热点预测系列（十五）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-26 10:35:46 点击： 125
例十五：
现年60岁的蒋某与黄某于1963年经恋爱登记结婚，婚后夫妻关系一直较好。1996年，年近六旬的黄某与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活，其居住地的周围群众都认为二人是老夫少妻关系。2001年初，黄某因患肝癌晚期住院治疗，爱姑去医院准备照顾黄某，但遭到蒋某及其亲友的怒骂，并相互发生抓扯。黄某后于2001年5月17日立下遗嘱，将其所有的总计6万元的财产赠于“朋友”爱姑。2001年6月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，爱姑偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。蒋某和亲友们感到十分震惊，气愤之下，双方再发生争吵。当日下午，爱姑以蒋某侵害其财产权为由，诉讼至该市九江区人民法院，与黄妻争夺遗产。爱姑诉称，原告与遗赠人被告蒋某之夫黄某是朋友关系。黄某立下遗嘱，将价值6万元的财产在其死亡后遗赠给原告，并将该遗嘱进行了公证。遗赠人黄某因病死亡，遗嘱生效，但被告控制了全部财产，拒不给付原告受赠的财产，现请求法院判令被告给付原告遗嘱中的财产，并承担本案诉讼费用。被告蒋某辩称，遗赠人黄某生前与原告爱姑长期非法同居，黄某所立遗嘱系违反社会公德的无效遗赠行为，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。九江区法院经审理认为，《中华人民共和国民法通则》第七条明确规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。遗赠人与被告蒋某系结婚多年的夫妻，无论从社会主义道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告爱姑以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第一条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄某基于与原告爱姑有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与原告爱姑，是一种违反公共秩序和社会公德的行为，应属无效，判决驳回原告爱姑的诉讼请求。宣判后，1500名旁听群众掌声雷动。
作为一名法律职业者，请根据法学基本原理对上述事件加以评论。
答题要求：
1．运用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；
2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；
3．答题文体不限，字数不少于500字。
【考点】本题背景是在2001年轰动一时的“二奶继承权”案件，时至今日，案件中争执的财产可能已经不再重要，但它留给中国法学界关于“徳法之辨”的思考，却依然在延续。我们已经谈到过，司法考试对于最近的热点问题，大多不会以论述题的形式来考察。但是对本题这样的曾经的热点问题，却不乏出题的可能。这一案件在2001年宣判后，经过《今日说法》等媒体的报道，迅速引起了全社会的关注。以女性为代表的社会公众对这一判决是持支持态度的，而法学界的看法则基本是持相反观点，许多法学家都曾撰文批评判决抹杀了法与道德的区别，以徳入法，是十分危险的信号。但由于这些讨论都基本限于学术界内部，所以并没有引起后来“刘涌案”那样严重的学界与公众的分野和对抗。对于考生来说，参加司法考试的目的就是为了取得法律从业资格，成为一名职业法律人。因此虽然这是一道自由型评论式论述题，但在立论上最好与法学界的主流保持一致，而不宜因为自身的角色或观念认同做出相反的立论。在具体的评论上，可以采用前面总结的法与道德的套路。当然，如果考生确实认为自己的说理足够充分，可以将阅卷老师说服，也可以尝试着作一些“另类”的立论。其实在这一案件上，何海波博士和范愉教授都曾选择了与法学界主流观点不尽一致的观点，有兴趣的考生可以找到它们的文章来拜读学习一下。
【参考答案】把法律还给法律，把道德还给道德“二奶”是否有继承权？九江区法院的法官做出了否定的回答。当公共道德与法律条文发生矛盾和冲突的时候，他们将社会公德置于了第一位，做出了让“旁听群众掌声雷动”的判决。而我则认为，在中华民族法治意识不断加强的今天，法律人（尤其是法律的适用者——法官）应当将道德和法律区分开，再不能让我们的法律，成为泛道德化的产物。
首先，原告所主张的财产权利来自遗赠人的遗嘱，经过公证的遗嘱是遗赠人明确有效的意思表示，具有法定的效力。法院仅仅以违背社会公德就推翻掉遗赠人的意思表示，宣告遗嘱无效。而事实上，违反社会公德并不是法定的导致民事行为无效的事由。
其次，遗赠人的遗赠行为和遗赠人生前的其他行为应当是互相独立的。遗赠人与原告同居的行为是不道德的，甚至是违法的，但是它并不构成遗赠人其他民事行为是否有效的要件。法官将这二者捆绑在一起，导致遗赠行为从一个法律规定的无因行为变成了一个有因行为，而这个原因，就是不违反社会公共道德。这显然又是将道德代替了法律，将价值判断代替了法律适用。
这一案件提示我们，正确处理法律与道德的关系，是我们在建设法治国家进程上不容忽视的问题。法与道德都是社会
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，因此具有一定的一致性。譬如，两者有共同的经济基础和思想基础，有共同的本质，都担负着确立和维护一定的社会关系和社会秩序的使命，法既体现某些道德精神，又直接赋予某些道德以法的效力，使其既是道德规范又是法的规范。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所遣责的行为，违反了法往往也违反了道德；法所要求的行为，往往也是道德所鼓励的行为。
但是，法与道德也有明显的区别：第一，表现形式不同。法以国家政权意志表现出来，是明确、肯定、普遍的行为规范，一般有宪法、法律、法规等具体表现形式。道德不以国家政权意志形式表现出来，一般较笼统、概括和抽象，没有确定的成文形式，大多存在于社会舆论和人们的信念之中。第二，调整范围和内容不同。法从制度上规范人们的行为，以权利和义务为主要内容，表现出强烈的外在性。而道德从观念上规范人们的精神和行为，其内容主要是个人对社会、对他人应履行的义务。第三，实施方式不同。法主要以国家政权的强制力保证实施。道德则依靠人们的内心信念、社会舆论、以及传统习俗的影响，以精神的强制来保证实施。
马克思曾说，“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”而本案的法官正是因为没有将道德和法律区分开来，才引德入法，以德代法，使道德成为了限制法律独立适用解决纠纷的樊篱，成为了限制公民取得合法权利的障碍。法律是最低限度的道德，但是，道德却不应该成为高位的法律。我们应该把法律还给法律，把道德还给道德，让他们在各自的领域中和谐的发挥各自的作用。
2010司法考试论述题热点预测系列（十二）
例十四：
请结合社会主义法治理念谈谈应如何理解社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想。
答题要求：
1、观点正确，表述完整、准确；
2、不少于400字
【答案】
1.历史和实践告诉我们，法治是迄今为止人类社会探索出来的治理国家的最合理模式。
2.社会主义法治理念作为指导社会主义法治实践，保证社会主义法治国家建设顺利进行的思想和观念体系，对中国特色社会主义法治建设具有重大而深远的影响。在现阶段，社会主义法治理念科学回答了建设什么样的法治国家以及怎样建设社会主义法治国家的问题，是社会主义民主法治建设的内在精神和灵魂。
3.党的十七大报告中强调，发展社会主义民主政治，要坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一。这一论断，突出了我国社会主义政治制度的特点和优势，是我们党对社会主义民主政治建设的规律性认识。党的领导、人民当家做主、依法治国三者紧密联系、不可分割，离开了党的领导，人民民主和依法治国就没有领导核心；离开了人民当家做主，党的领导和依法治国就失去目标和法理依据；离开了依法治国，党的领导和人民民主就不能有序进行。三者的有机统一，正确地解决了发展社会主义民主政治的根本保证、本质要求、基本方略三者的关系问题。坚持把这三者统一于社会主义民主政治建设的实践，是我们党开创中国特色社会主义民主政治道路的宝贵经验，是社会主义民主政治健康发展、充满活力的根本保证。
例十三：
河南省灵宝市24岁的青年王帅，因为在网上发帖批评家乡政府违法占地的问题，被当地公安部门派人到上海捉拿“归案”。在上海和灵宝两地的看守所，他一共被关押了8天。
王帅的帖子以讽喻的手法，把灵宝农民毁掉被占耕地上的青苗和果树，戏称为“抗旱绝招”。他的这番言论，被当地政府看做造谣、污蔑和诽谤，败坏了政府的名声。于是当地决定出动执法人员，给发帖的人一点教训，好让他以后“不再犯错误”。2009年3月6日，办案民警在上海将王帅抓获并刑事拘留。
运用社会主义法治理念对上述材料进行分析。
【答案】宪法明确规定：国家的一切权力属于人民。在人民和国家的关系中，人民应该处于主导地位，人民通过税收供养国家及其执行各种职能的人员，国家存在的目的是为人民谋福利，基于此，执法为民是社会主义法治的本质要求。执法为民要求，在执法的过程中应该以人文本、保障人权、文明执法。从限制公共权力保障人权的角度来说，在执法过程中应该坚持依法行政原则，而依法行政原则，必然要求：合法行政、合理行政、高效便民、权责统一、政务公开。
任何人都有滥用权力的冲动，这是万古不易之真理，为了防止权力的滥用，公共权力必须接受监督，正是在这个意义上，社会主义法治理念要求在进行社会主义法治建设的过程要加强制约监督。这种监督不仅仅来源于国家有关机关，更来源于作为权利最终所有者的人民，基于此，我《中华人民共和国宪法》第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”公民的批评建议权、申诉、控告、检举权的行使有一个暗含的前提，即公民应该有足够的空间来表达自己的意愿，即公民应该享有充分的表达权，除非会带来清楚现存的危险，否则公民的表达自由（特别是言论自由）不应该受到任何限制。
上述材料中王帅因在网上揭发当地政府违规征地，属于一个公民行使其宪法赋予的表达自由权，对于王帅在网上所披露的情况，灵宝的地方政府本应坚守“政务公开”这一行政的准则，把这桩征地行为的来龙去脉公之于众，满足公民的知情权，但却以诽谤这个莫名其妙的罪名构拘留王帅，有违依法行政和文明执法的原则，是对社会主义法治理念的严重背离。灵宝政府不公布其行为的前前后后，侵犯了公民的知情权；对批评建议者使用警力强行拘留，侵犯了王帅作为一个公民的言论自由、批评建议权以及人身自由。
之所以有灵宝政府这种公权力的傲慢及对人民权利的漠视，其原因在于社会主义法治理念落实的不够彻底，对人权、宪法和法律没有敬畏之心，否则就不能解释这些老爷们为何罔顾宪法言之凿凿的公民权利于不顾，而强行使用警力而强行追捕一个仅仅在网上揭露其行为的公民了。故，为了杜绝类似的情况再次发生，贯彻以人文本的科学发展观，我们一定要坚持落实社会主义法治理念，用它来指导我们的法治建设的一切环节，树立宪法和法律的权威。
例十二：
材料1：马某与赵某系生意上的朋友。2002年7月8日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难做，不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说：“老兄，凭咱们的关系，我就给你张借条玩玩都放心。”马某随即写了“今借赵某人民币6000元”的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借款6000元。法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，故双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。
材料2：在艺术界小有名气的陈鹏好心为朋友的亲戚签名，没想到朋友在签名上面打印出23万元的欠条，凭空生出无端巨债。而这位朋友却称陈鹏四年来一直向自己借钱，双方各执一词。法院根据双方当事人提供的证据，判定双方债权债务关系成立，判决陈鹏偿还借款23万。
请根据法理学的有关知识和原理，谈谈你对法院判决的认识。
【答案】上述两则案例中法院的判决符合法律规定，可以成立。
根据责任法定原则，追究行为人的法律责任应当根据法律，而且只能根据法律。既然在法律上可以认定马某与赵某存在债权债务关系，因此马某、陈鹏作为债务人，应当对此承担法律责任。
司法机关以事实为根据，是指司法机关对案件作出处理决定只能以被合法证据证明的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。合法证据证明的事实可能与客观事实存在一定的差距．但是它属于法律认可的客观事实。既然上述两案中的证据证明了双方债权债务关系的存在，自然被证据证明的债务人马某、陈鹏应当承担相应的法律责任。
法的作用是有限的，不是万能的。法律是概括性规范，进行规范性调整，关注是各种情况的共性，可能会牺牲个案的正义。本案中证据证明的事实与客观事实是不同的，这说明了法的作用的局限性。但不能因为本案中个别正义未能实现而否认法院判决的合法性。
法律与道德是不同的。违反道德的行为不一定违法，甚至是符合法律规定的。法律只是把道德的最低要求转化为法律。材料中中，赵某、陈鹏朋友的行为是不道德的，但在法律上却是可以得到支持的。不能因为他们的行为不道德，而否认法院判决的合法性。
根据法治的权利保障原则，对公民权利自由的保护必须依法进行。马某、陈鹏在客观事实上，并非真正的债务人，但要保护马某、陈鹏的权益，必须有法律依据；既然马某、陈鹏不能根据法律提供证据证明自己具借条非出于真实意思表示，那么其权益就无法得到法律的保护。
2010司法考试论述题热点预测系列（十一）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-16 10:34:20 点击： 255
例十一：
河南周口益民公司成立于1999年，经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房地产。2000年，原周口地区建设局批准该公司为周口城市管道燃气专营单位。在取得该文后，益民公司先后取得燃气站与燃气管网铺设的许可证等批文。到一审判决为止，该公司依据实际铺设了一些管道。2003年11月，周口市建设委员会以原周口地区建设局的授权益民公司专营缺乏法律依据为由，撤销了该批文。2003年4月26日，河南周口计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标并制定具体
方案
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。该方案规定，投标人应按时将5000万保证金打入周口指定帐户，用于周口天然气项目建设。益民公司因在报名后未能缴纳5000元保证金而没有参加最后的竞标活动。同年5月，举行正式招标。6月19日确定亿星公司中标。6月20日，市政府作出决定：由亿星公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程（54号文件）。益民公司对《招标方案》、《中标通知》和54号文件的合法性均提出质疑，向人民法院提起行政诉讼。
2003年4月24日，周口市政府办公室将“西（天然）气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目，此前河南省政府办公厅也将“西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。亿星公司由此在答辩中称，如果撤销具体行政行为，将给周口市的公共利益带来重大损害，甚至丧失掉周口市天然气接口的机会。
根据以上基本案情，运用行政法的基本原理、原则分析该案政府违法性的实质。
【答案】本案可以从行政法上的诚实信用、正当程序、权责统一三个原则来分析和掌握。
从诚实信用来看，政府活动应该对其做出的行为负责，遵守和履行诺言。已经给了益民公司专项经营权，就不应该随便的收回和剥夺。政府肩负公共利益维护的重要使命，但在做出一定行为之前，应该谨慎思考，一旦做出决定，就不应该随便改变。
从正当程序来看，一个具体行政行为只有被撤销了，才能做出与之内容相同的另一个行为，而不能直接用第二个行为来代替与覆盖第一个行为，这是正当程序的基本要求。在本案中。在实施招标之前，应该先告知益民公司，并先对其许可予以撤销，才能启动新的招标。直接对亿星公司授予许可，而对于有排斥内容的许可来看，显然与益民公司的许可发生冲突，不符合正当程序要求。
从权责统一原则来看，政府活动给公民合法权益造成了实际损失，应该积极承担补偿或赔偿的法律责任。本案由于政府行为程序违法，因此给益民公司带来的损失应该积极予以赔偿，而不是一撤了之；况且益民公司当年取得该许可其自身并没有过错，更应该获得政府的积极赔偿，否则公民权利就无法得到实际维护
2010司法考试论述题热点预测系列（十）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-13 10:30:09 点击： 583
例十：
案例：2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实施盗窃。楚某一人先从超市后窗户进入超市，被居住在超市内的业主刘某发现，楚某用随身携带的尖刀威胁刘某，双方发生厮打。在厮打中，被告人楚某看见于某、高某站在窗外向超市内看时便喊：“进来，快点。”于某、高某就用石头将超市前门玻璃砸碎进入超市，楚某、高某用拳头击打刘某，将刘某制服后，于某和高某将收款台内的人民币49.50元以及香烟十条（价值人民币1036元）抢走。
本案在庭审中出现了两个分歧：一种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为构成入户抢劫。第二种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为不构成入户抢劫。
请你分析哪一种意见更合理，并表明理由。
参考法条
1.《刑法》第263条：
以暴力、胁迫或者其他
方法
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抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形 之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；
2.《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条
刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。
【答案一】本案不构成“入户抢劫”。
本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫”。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪刑法定”基本原则的指引下，运用一定的法律解释方法来有效展开。本文以为，本案进入超市抢劫并非构成“入户抢劫”。
对于“入户抢劫”的解释，在本案应该严格遵循文义解释的方法。文义解释意味着法官在解释法律的时候要严格遵守法律规范与法律概念的字面含义或通常含义，尤其是当法律文本（包括司法解释）对其核心含义本身有专门明确与规定的时候，文义解释应该成为法律解释的首要方法，如此才能有效的实现罪刑法定原则，维护刑法的安定性，确保法律适用的可预测性，从而有效的保障人权。在本案来看，最高人民法院的司法解释明确了“户”这一个法律概念的核心特征：居家性与封闭性。前者是它的功能特征，后者是它的场所特征。对于具体个案事实的分析，文义解释要求我们不能超出它概念的核心特征来阐述。虽然本案的受害人当时居住在超市内，但显然超市并非是其常态性的居住场所，不符合经常性地体现和实现其生活安宁这一价值的追求，仅仅是其为了兼顾生活方便和确保超市在停业后的安全而临时性的一种处所，与日常经验中长期性满足自我生活需要与生活安宁的“住所”概念相去甚远，因此，从文义解释角度看，本文认为不应该认定为“户”。从而本案的案件事实不应该构成该罪名的法律事实。
本案不认定为“户”从根本上说是对刑法的谦抑性与形式正义的基本维护。在日常生活中在一定条件下与一定环境下临时构成住所功能的情况还很多，如果将本案超市解释为“户”，则还应该对其他临时处所也进行如此解释，才符合“同等情况同等对待”的基本形式正义，才能形成人们一般预期，而这显然并非司法实践的一般做法，同时也超出了人们一般的期待，是对法律概念一种不必要的扩张，不利于人权的保障。
【答案二】本案构成入户抢劫。
本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫”。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪刑法定”基本原则的指引下，运用一定的法律解释方法来有效展开。本文以为，本案进入业主实际居住的超市抢劫已经构成“入户抢劫”。
在罪刑法定原则的要求下，我们固然不应该突破成文法的基本含义来解释法律，但要知道“罪刑法定”中的“法”本身并非拘泥于与固定于“法律条文”，也体现在“法律目的与法律精神”。也就是说，我们同样需要结合具体案情与法律目的来解释法律概念。本案中，对于什么是“户”，最高人民法院的司法解释虽然提出了“居住性”和“封闭性”的两大特征，但从其援用的“包括渔民生活使用的渔船”等情况来看，显然其解释目的并非单纯停留在日常普通的生活居住空间这个层次，也包括了了兼顾经营与生活双重功能的场所。因此，按照这一目的进行类比推理，超市在本案中同样也是业主经营与生活双重功能的场所，应该予以适用。更重要的是，从立法目的来看，之所以“入户抢劫”要加重处罚，就在于它不仅仅是侵犯了人的财产权、生命健康权，也破坏了生活安宁权。生活安宁权是一项重要人权，是户承担的基本法律价值，在本案中，由于业主本身事实上在超市里生活与居住，超市已经构成了其生活安宁体现与维护的重要载体，因此三人进入抢劫的事实已经构成了对生活安宁的破坏，进入到了立法目的规范的范围。
为了实现“罪刑法定”背后的法律目的，加强司法能动，需要我们积极地从探究立法目的的角度来解释法律，同时，为了实现刑法的一般预防功能，积极有效的打击同类型犯罪，也需要我们更好的从目的解释出发，综上所述，本案构成了“入户抢劫”。
2010司法考试论述题热点预测系列（九）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-12 10:15:36 点击： 612
例九：
材料：党的十六届六中全会（决定）指出：要树立社会主义法制理念，增强全社会法律意思。这为我们深入开展社会主义法制理念教育、加快社会主义法制理念建设进程、建设社会主义法治国家指明了方向，“构建社会主义和谐社会”概念的首次完整提出，是十六届四中全会（中共中央关于加强党的执政能力建设的决定），（决定）将其列为中国共产党前面提高执政能力的五大能力之一。这一思想，在此前的十六大报告论述前面建设小康社会时已有体现，其中有两处比较明显：一是报告提出的到2020年前我国将要实现的小康社会比2000年有六个“更加”，其中第五个“更加”是“社会更加和谐”；二是报告第二部分论述“三个代表”重要思想时提出，随着改革的深入，我们要努力建立起“各尽所能、各得其所、和谐相处”的社会关系。根据材料，从社会主义法制理念的角度简答对和谐社会的认识。
【答案】社会主义法治理念，是以胡锦涛同志为总书记的党中央从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的。它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握，构建和谐社会是发展的基础，也是发展的目的。纵观新中国几十年的发展经历，稳定与发展无疑是重中之重。在众多因素交错、相对复杂化的现代发展背景与环境下，承袭优良的历史传统与经验，就具有极重要的现实意义。
（1）深入开展社会主义法治理念教育，是贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要保障。树立和落实科学发展观，努力构建社会主义和谐社会，是党中央在全面建设小康社会，推进社会主义现代化建设新的历史时期提出的重大战略目标和措施在法治建设和检察机关司法工作中贯彻落实科学发展观，其前提和根基是将司法为民、公平正义、保障人权、服务于党和国家工作大局等符合和体现科学发展观要求的法治理念信仰化，成为指导各机关行为的自觉意识，保证国家各项工作正确发展方向。因此，开展社会主义法治理念教育，实质上是用科学发展观统一思想的过程，是用科学发展观统领工作的必然要求。
（2）深入开展社会主义法治理念教育，是在和谐社会建设中实践为民思想，推动各项工作健康发展的必然要求。随着经济快速发展和社会日益开放，随着民主法治建设的深入推进，人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强，对国家机关的各项工作提出了新的更高的要求。不仅要求我们依法维护国家及公共利益，而且要求我们依法维护公民个人的合法权益，因此，各机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众的要求，不断端正思想、更新观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、程序正义等现代法治理念，各项工作健康深入发展。
（3）深入开展社会主义法治理念教育，是在和谐社会建设中坚定不移地坚持我国工作社会主义政治方向的需要。构建社会主义和谐社会离不开法治的保障。要准确把握和深刻认识以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为主要内容的社会主义法治理念的思想内涵和本质要求，真正从思想上树立起社会主义法治理念。以社会主义法治理念端正执法思想，真正解决为谁掌权、为谁执法、为谁服务等问题。
2010司法考试论述题热点预测系列（八）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-11 10:06:21 点击： 551
例八：
材料一：消费者傅某在B市一家精品店购买了一块镀金手表，价格40元。当时，傅某怀疑手表是假货，但精品店负责人说不会有假，并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。几天后，傅某找人鉴定认定该表为假冒，傅某即向精品店老板讨要说法，遭拒。精品店认为该承诺的最终解释权在商店，主张“十”不是“十倍”；并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第49条规定的加倍赔偿原则相抵触，所以他的承诺没有法律效力，因此，他不能作出十倍的赔偿。但他同时表示“愿意按《消费者权益保护法》加倍赔偿处理”，即退还40元货款，再加倍赔偿40元。傅某向B市消协投诉，要求精品店按“假一罚十”的承诺进行赔偿。最终，消协经过调解认为“假一罚十”承诺有效，精品店按照“假一罚十”的承诺，赔偿消费者傅某400元。
材料二：消费者马某在G市一百货商场未付款就拿走价值120元的商品，商场以店堂告示“偷一罚十”为依据，要求对马某罚款1200元，并指出这是行业常规。双方僵持到中午，马某最终同意前往银行取款接受罚款，被商场依“偷一罚十”的规定罚款1200元。后来，他以名誉权受到损害为由提起诉讼。被告主张原告自愿接受罚款，该民事法律行为合法有效，原告则坚持自己拿走商品是一时疏忽，不构成偷窃，商场无权对其进行处罚和损害其名誉。G市L区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。判处商场立即把罚款退还原告。G市中级人民法院作出终审判决，认定原告已经构成非法占有他人财物，仍判处商场立即把罚款退还原告，但是对于未付款即将商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费用以外，并不罚款或要求悔过。
从法律渊源与法律适用的有关原理角度，分析两个材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。
【答案】本题反映的实质是习惯在法律适用中的作用及其局限性的问题。本题中的“偷一罚十”与“假一罚十”都是两种经营者订立与形成的行规，社会行规属于社会习惯的一种，它们都是当代中国法的非正式渊源，在一定条件下可以转化为法律纠纷解决的重要依据，在一定范围与程度上实现法律正义。要正确分析它们的作用与局限性需要我们从习惯作为一种非正式法律渊源的基本原理出发来了解。
作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中的积极作用主要表现在填补法律漏洞、发展成文法、增强纠纷解决的理由、实现“三个效果的统一”这几个方面。从第一个材料来看，“假一罚十”通过调解予以确认，正说明了习惯可以发展成文法的目的，防止《消法》“加倍赔偿”机械理解，更好的实现“维护市场经济秩序”的立法目的。同时，通过这一行规最终达成调解协议，解决了纠纷，也说明习惯可以成为解决纠纷的理由，更好的实现了社会效果，同时也提高了纠纷解决的效率，成为一种不同于法律本身的纠纷解决工具。
作为一种非正式的法律渊源，习惯在法律适用中也是存在局限性的。最重要表现在它不能与现行成文法相违背、其内容本身要符合公平正义的要求，还需要法官的最终认可。本案“偷一发十”被法律认定为无效正体现了这些局限性。首先，这个行规本身与现行法律相违背。因为普通民事主体不能认定一个人在法律上构成了盗窃，也不能执行处罚权；另一方面，强制性地规定消费者承担过重的义务，也是对作为弱势群体的消费者的不公平，因此这个习惯没有被法官认可，说明了其自身存在不可克服的局限性。
综上所述，习惯在司法裁判中既有巨大的积极作用，也有需要注意的局限性。我们需要在制度设计上创造更多更好的条件与空间，来实现其积极的一面，抑制其消极的一面。
2010司法考试论述题热点预测系列（七）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-10 10:08:25 点击： 742
例七：
2008年8月9日至13日，最高人民法院在北戴河召开全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班，王胜俊院长在研讨班上发表重要讲话。围绕“为什么说人民性是本质属性、核心价值，人民法院工作如何体现人民性，在审判执行工作中如何保障人民性的实现”等问题开展深入研讨，切实解决“为谁司法，为谁服务”这一根本问题。司法的人民性是社会主义法治理念的必然要求，也需要通过司法能动来反映与体现。
请围绕“社会主义法治理念、司法的人民性与能动司法”谈谈自己的看法与认识
【答案】
（一）社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、党的领导与服务大局五个基本方面，它是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，也是科学化、理性化的马克思主义法律观的中国化表达。
（二）社会主义法治理念的核心特征在于人民性。所谓社会主义法治理念的人民性是指社会主义法治事业归根结底是要实现好、维护好最广大人民群众的根本利益，人民是社会主义法治事业的参与主体与推动主体，我们的社会主义法治事业并非少数精英的专门活动，而是依靠人民、属于人民、对人民负责、受人民监督。
（三）在这个人民性的根本特点下，司法活动的人民性就是这一要求的逻辑延伸与必然要求，是社会主义法治理念在司法领域中的必然表现。司法的人民性是指司法权来源于人民、属于人民、为人民服务、受人民监督。要正确实现这个特性，需要我们正确处理好司法的专业性与人民性之间的关系，而实现人民性的根本方法与途径在目前则是要大力加强司法的能动性。
（四）司法能动性表现为三个方面：
① 从人民司法的目的来看，司法不应该仅仅满足于对个案“定纷止争”的解决，而是要努力实现通过个案正义来促进社会问题的全面解决
② 从人民司法的过程来看，应该在审理过程中积极主动的为当示人提供各种诉讼服务、创造各种诉讼便利、提供各种有效的司法参与途径
③ 从司法的技术来看，应该在审理过程中突破对法律条文机械、简单的适用，强调能动的解释法律、进行法律推理，通过法律技术的运用来实现普遍正义
（五）要正确实现公平正义与执法为民的目标，最后还需要我们正确处理司法能动性与被动性的关系，它们是不矛盾的。
① 二者强调的侧重点不同。司法被动性强调的是司法的启动过程应该严格遵循“不告不理”，法院不应该主动启动争议和纠纷的解决程序；司法能动性强调的是司法过程的主动与积极
② 司法被动性是根本原则，不能动摇司法被动性是司法中立与司法公正的保证，因此带有更加根本的意义，司法即便发挥能动的功能，也要注意是否有正当的理由，是否有明显不正义的情况。
③ 司法能动不是“司法盲动”，不能逾越基本的原则。司法能动不能突破形式正义与实质正义的基本原则。一方面不能逾越司法权的功能去行使相关权力，另一方面不能背离实现正义这样一个基本的目的去主动行使职权。
2010司法考试论述题热点预测系列（六）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-9 10:22:44 点击： 630
例六：
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。但是许霆案件被提起公诉并被一审判决为秘密盗窃国家金融机构罪,然后引起社会广泛关注和轰动，然后又重审，并于3月31日公开宣判。广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。由于是在法定刑以下判处刑罚，所以还要层报最高人民法院核准。
根据以上材料，试从法律视角阐述对沉默权的看法。
【答案】
沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。沉默权是国家赋予犯罪嫌疑人在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利，也是无罪推定的一项重要内容。
沉默权在英美法系国家受到了极大的推崇，它包含了以下几方面的意义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或法院不能采用不人道或有损尊严的方法强迫他说；第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。
但是，我国刑诉法第93条明确规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。因此，我国并没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，相反，法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。
首先，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，追诉人必须充分收集证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。
其次，确立沉默权是保障公民权利的需要。在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。被追诉人在刑事诉讼中处于劣势地位，如果再赋予追诉人强迫其陈述的权力，被追诉人的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的方法，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。保障被告人沉默权，实际上是对公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。
最后，确立沉默权有助于实现程序上的公平。沉默权的设立体现现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。
总之，沉默权制度的设立，具有重大意义。我国目前的司法制度也已日益完善，96年修改后的刑诉法已经吸收了西方“无罪推定”原则的一些合理精神，沉默权作为证据立法中的重要内容应该进入我国的刑事诉讼法之中。
2010司法考试论述题热点预测系列（五）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-6 10:18:24 点击： 938
例五：
三鹿奶粉事件引起全社会关注后，曾为三鹿产品做过代言的邓婕、倪萍、薛佳凝、花儿乐队等均成为网友炮轰对象，而之前郭德纲代言“藏秘排油”、傅艺伟代言“锅王”、葛优代言“亿霖木业”、文清代言“眼保姆”……类似代言风波不断发生，明星代言问题再次被高度关注。“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这条出现在《食品安全法》中的规定，从2009年2月28日《食品安全法》被表决通过起，几乎成为人们议论最多的一条规定。
根据上述材料，从法律的角度谈谈你对明星代言广告责任问题的看法。
答题要求：
1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由。
2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，表达准确。
3.不少于500字，不必重复案情。
【答题思路】
本题的大体答题思路为：
第一，概括材料，提出论点。
第二，结合材料，分析论点。从相关法律规定的角度来分析明星代言广告是否应该承担责任。
第三，总结，升华论点。
【范文】
近日以来，“明星代言虚假广告是否须负连带责任”随着《食品安全法》的出台成为大家热议的话题。那么，明星到底应不应该为所代言的虚假广告负连带责任呢？笔者认为回答是肯定的，理由有以下几点：
第一，从法理学的角度看。权利与义务统一是公平正义价值观的核心内容之一，也是法的基本价值的体现。不管是从人类的一般认知角度，还是从权利与义务相统一的角度来看，明星代言费用动辄百千万，其在行使权利并因此而得利的同时，应当为其自身行为承担相应的法律责任。
第二，基于信赖保护原则，明星应当对其实施行为的不利后果承担相应责任。明星在广告活动中大概有三种功能：一是引起受众注意；二是诱导受众模仿；三是强化受众信任。明星的形象容易引起受众注意，进而可导向对广告所推销商品的注意，所以明星广告总是更能引聚受众的注意力。如果受众的信赖形成与明星的行为之间有相当因果关系，基于保护信赖的法理，明星应该为受众基于信赖而实施选择行为的不利后果承担相应责任。
第三，从担保关系的角度看。明星的代言行为从本质上来看，是对广告主与消费者
买卖合同
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的一种保证。依《
合同
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法》相关规定，我们可认定，明星的代言行为是向消费者发出订立保证合同的要约，消费者购买该产品的行为是对该要约所作出的承诺。当消费者作出购买行为时，其与明星之间的保证合同成立并生效。依《担保法》相关规定，当广告主违约时，明星应依保证合同对广告主的违约责任承担连带保证之责。
《食品安全法》关于明星代言的新规定，根本目的并不是为了惩罚代言明星，而是为了保护广大消费者。综上，笔者认为新《食品安全法》关于明星代言的新规定具有很重要的积极意义，这就意味着从现在开始，如果明星以辜负公众信任、牺牲公众利益来牟取私利，公众将有权追讨损害赔偿，法律将成为维护公众利益的最坚强后盾
2010司法考试论述题热点预测系列（四）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-5 10:10:07 点击： 905
例四：
材料一：2007 年底，姜某因丈夫有了第三者，便跳楼自杀。她生前写下了“死亡博客”，将自杀原因归咎于丈夫的不忠，并贴出丈夫和第三者的照片。这些内容在网上公开后，论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。在现实生活中，王菲父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满了诬陷恐吓标语；王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。
材料二：2006 年的“踩猫事件”、“铜须门”事件、2007 年的流氓外教案、华南虎事件以及2008 年的“天价头”事件等，都凸显了网络的力量，其中发挥关键作用的，就是所谓的“人肉搜索”。
材料三：《某市计算机信息系统安全保护条例》（较大市）规定，“未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000 元，情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机”
材料四：刑法第七修正案第七条第一款规定，“国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反法律规定，将本单位在履行职责或提供服务的过程中获得的公民个人信息，出售或非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”
结合上述材料，从以下角度自选一个角度进行论述
1. 自由和秩序的关系
2. 法和科学技术的关系
【答案要点】
人肉搜索：呼唤自由和秩序的最佳结合
“人肉搜索”成为人们日益关注的法律现象。这反映了“个人信息在什么程度可以自由通”这个法律难题。我认为，要解决这个法律难题，应努力寻求自由和秩序的最佳结合点。
首先，秩序凝聚着法的基础价值。法谚有云：“枪炮声中无法律”，没有秩序，根本谈不上法律的统治，自由等其他价值也会受到威胁。“人肉搜索”现象对秩序带来了冲击，法律不能置之不理。材料中无论是某市人大的地方性法规，还是刑法第七修正案，都试图对此做出规范，这符合秩序的要求。
其次，自由体现了法的目标价值。正如洛克所言：“法律的目的不是限制和废除自由，而是保护和扩大自由”。自由是人的本性，法律只有充分尊重人们的意志，才能使社会关系处于和谐的状态。因此我们要恪守权利至上，充分尊重人权。上述材料中，某市人大禁止个人信息流通的本意是为了维护秩序，但却对自由带来侵害，违反了法的目标价值。
最后，法治的理想是实现自由和秩序的最佳结合。自由带来的是生机，秩序产生的是稳定。当自由和秩序发生冲突时，我们一方面要坚持自由的最高价值，同时也要对其做出恰当限制，一般而言，秩序对自由的限制包括：（1）道德原则；（2）伤害原则以及（3）家长主义原则。上述材料中，刑法第七修正案的做法值得称道，它既没有完全禁止个人之间信息流通自由，同时又对一定范围内的信息流通做出限制，实现了秩序和自由的最佳结合。
总之，“无秩序的自由沦为一盘散沙，无自由的秩序化为一潭死水。”实践中，我们不能以自由换秩序，更不能以秩序害自由，而是努力寻找二者的结合点。只有这样，才能真正实现权利至上，才能真正贯彻法治理念，才能真正实现“人民满意”，才能最终迈向社会主义法治的光明大道。
2010司法考试论述题热点预测系列（三）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-4 10:05:04 点击： 993
例三（车辆限行的法理分析）
为保障北京奥运会、残奥会举行期间的道路畅通，北京市政府制定了《2008年北京奥运会残奥会期间北京市交通保障方案》，规定从2008年7月1日到9月20日，北京车辆实行单双号限行和黄标车禁行。2008年7月1日，北京市公布了奥运会残奥会、期间北京市机动车减征养路费和车船使用税的具体方案。对于在2008年7月1日到9月20日期间，按单双号行驶的所有社会机动车和禁止行驶的黄标车及其他机动车，享受减征3个月养路费和车船税。已缴纳的养路费和车船税可在明年缴费时抵扣。
请谈谈你对此事的看法。
答题要求：
1.用相关的法学知识对上述问题阐述你的观点和理由。
2.说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确。
3.答题文体不限，字数不少于500字。
【答题思路】
第一，概括材料，提出论点：奥运期间，北京市政府关于部分车辆禁行并给予减免费用的规定，体现了北京市政府合法行政和合理行政。
第二，结合材料，分析论点。
第三，总结，回应观点。
【范文】
为确保奥运期间的交通畅通，北京市出台了部分车辆限行和对限行车辆减免养路费和车船税的政策。上述政策是北京市政府合法行政和合理行政的具体体现。
合理行政原则，是指行政机关在实施行政管理时，尤其在作出行政决定时要合理、适当，并且要符合科学公理和社会公德。为确保奥运期间的交通畅通，北京市政府仅出台单双号轮流限行和黄标车禁行的政策，而未全面限制民间车辆的行驶，既达到了行政管理的目标又保证了市民的出行方便，是北京市政府合理行政的典型例子。
合法行政原则是指行政机关实施行政管理时，必须遵守现行有效的法律、法规和规章，并依照法律授权活动。合法行政的一个重要体现是保护信赖利益。保护信赖利益是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益，并且这种信赖利益因具有正当性而得到保护时，行政机关不得撤销这种信赖利益，一旦撤销就必须补偿其信赖利益损失。北京市的机动车所有人在取得机动车车牌后，实际上就取得了上路的行政许可。但是出于奥运会、残奥会这一公共利益的需要，北京市政府对已作出的行政许可做了部分修改，在特定时间内限制机动车上路行驶，实际上是触动了机动车主的信赖利益，为此北京市政府依据信赖利益保护的原则，减免行政相对人为获得行政许可已支付了的养路费、车船税，体现了政府合法行政原则。
社会的公平、公正的实现不仅需要行政机关合法行政，而且还要求其合理行政，也只有在合法行政的基础上合理行政，公平公正的理念才最终得以彰显。北京市政府关于奥运期间车辆限行并减免费用的政策，正是鲜明的例证。
2010司法考试论述题热点预测系列（二）
来源：中法网学校司考论坛 作者：繁星 时间：2010-8-3 10:47:28 点击： 1458
例二（社会主义法治理念）
材料1.某市交通委员会表示，要建立一套视频系统，每一台公交车的车厢内都安装摄像头，公安的网络系统连接起来，一旦发生盗抢，公安将在最短时间内赶赴现场。
材料2.为了贯彻“服务大局”的社会主义法治理念，某人民法院指出，“对于在追诉期内的犯罪，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔改表现以及所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法从轻、减轻或免除处罚”。
材料3.2009 年《最高人民法院工作报告》显示，由于采用便民立案措施，全国人民法庭共审结各类案件的比例，同比分别上升13.23％和31.47％；同时由于加大调解力度；各级法院经调解结案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86％，涉诉信访同比下降49.74％。
结合上述材料，谈一谈对社会主义法治理念的认识。
【答案要点】
社会主义法治理念，是指导社会主义法治建设的高级意识形态，内容上主要包括“依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导”。其中，依法治国是核心内容，执政为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。
首先，公平正义是社会主义法治理念对执法工作设定的价值追求。执法中坚持公平正义，就是要做到法律面前人人平等、做到合法合理、坚持正当程序、保证及时高效。该市为了及时打击犯罪，在公共交通工具上安装摄像头，符合公平正义的要求，同时也符合了执法为民的要求。
其次，服务大局是社会主义法治理念赋予司法工作的重要使命。司法工作要善于服务于中国特色社会主义的经济建设、政治建设、文化建设和社会建设。其中，经济建设为首要目标。该市法院要求
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