自考电子商务法论述题及答案汇总 必考题

第一章1.分析电子商务主要立法模式的优缺点并提出你的看法：首先介绍两个立法模式的观点，然后分析各自优缺点，最后提出你的看法，然后提出理由。对于电子商务的立法模式，我国学者历来有两种不同的观点，一种认为应当先分别立法再综合立法，另一种主张先综合立法再分别立法，即形成电子商务立法的综合思路，先出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。2.分析电子商务法的法律框架体系的基本内容：电子商务法的基本框架应当由《电子商务法》与配套的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 构成。配套法律规范大致包括以下几个方面：电子商务经营规范，电子 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法律规范，电子签名法律规范安全认证法律规范，电子支付法制规则，电子商务税收法律规范，网络商务的知识产权保护法，网络商务中的个人隐私保护问题，电子商务纠纷处理机制的法律规范。第三章1阐述电子代理人的有效要件。（1）电子代理人的主体要件：电子代理人归属者的主体要件一般应有以下方面：有自己的名称；有必要的财产；有固定的经营场所；能够独立地承担民事责任；依法成立；具备保证电子代理人正常运作的技术条件和人员条件；具备完善的网上企业信息披露制度和客户的资料保密制度；在近3年内无违法经营记录。（2）电子代理人的程序要件：电子代理人的程序要件是指电子代理人的使用不能妨碍交易真实身份和意思的表达，并应能够提供检视的手段。因此，电子代理人的程序要件至少要能实现以下功能要求：A.电子代理人应当显示的其最终支配人的基本信息。包括其归属者的名称，住所，资本情况，经营情况等。B.能提供审查要约或承诺内容的机会。美国《同一计算机信息交易法》第112条就规定了电子代理人应提供条件审查机会。我国消费者权益保护方面的法律法规在这方面应予以明确规定。在合同法方面，可以考虑通过对《合同法》第42条“有其他违法诚实信用原则的行为”进行司法解释的方式填补漏洞。C.能提供检查电子代理人归属的机会。D.能提供审查参见条款的连接机会。E.能提供交易对象中断自动交易，实行人工介入协商的机会。F.能防止交易信息进行被非法截取，修改，破坏。G.能对交易信息进行自动储备备份。H.其他按照法律法规规定或者交易双方事先约定的功能。2阐述合同成立与合同生效的区别：所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致；而所谓合同的生效，是指已成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力或称法律效力。一般认为，二者的区别表现在以下几个方面：（1）它们处于两个不同的阶段，属于两个不同的制度范畴。虽然合同的成立与生效在起始时间上往往很难区分开来，但从逻辑分析的角度来讲，它们毕竟是处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才谈得上生效问题。（2）它们的构成要件不同，合同的成立，要求具备两个或两个以上的缔约人，通过要约和承诺的程序，符合一定的形式要求，意思表示达成一致，即为成立，从本质上讲就是符合承诺生效的要件。合同的生效，应具备的条件是：A.具备合法的缔约人。B.缔约双方意思表示自愿，真实，一致；C.合同的内容和形式合法。对于有些合同的生效还须具体特殊要件，也称型形式要件。这些合同主要包括两种情形：一是当事人根据《合同法》第45条，第46条的规定所订立的合同，在所附条件成就时或所附生效时间到来时，合同才能生效，即当事人根据《合同法》第45.46条的规定：“附生效时间的合同，自条件成就时生效。”“附生效期限的合同，字期限届至时生效”；二是《合同法》第44条第2款所规定的，即依照法律，行政法规定应办理批准，登记等手续生效的，在办理，登记等手续时，合同才能生效。（3）它们产生的法律效果不同。合同的成立仅仅是反映当事人的意志，如当事人之间的合意符合国家的意志，将被赋予法律约束力；否则，不仅不能在当事人之间产生法律约束力，而且还要承担法律责任。合同不成立，是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见，对于不成立的合同，有过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的经济损失。合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任。无效合同在性质上违反了国家强制性的规定，故它不仅产生民事责任，而且还能引起其他法律责任。如民事法律制裁责任和行政责任，甚至是刑事责任。第四章论述题1.阐述我国《电子签名法》主要内容，特点和不足。（1）我国电子签名法包括五章三十六条。首次赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力，并明确了电子认证服务的市场准入制度。在第一章的总则中，对电子签名做出了规范，其中第二条指出，本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含，所附用于识别签名人的身份并表明签名人认可其中内容的数据。其中数据电文是指以电子，光学，磁或者类似手段生成，发送，接收或者储存的信息。根据中国电子商务发展的实际需要和实践中存在的问题，《电子签名法》规定电子签名具有与手写签字或盖章同等的法律效力，同时承认电子文件与书面文书具有同等效力，从而现行的民商事法律同样适用与电子文件，并且明确规定了剧本这样效力的电子签名应具备的具体条件，为规范电子签名的行为，规定了电子签名的保障措施，由于电子商务中往往需要第三方对电子签名人的身份进行认证，向交易双方提供信誉担保，这个第三方一般称之为电子认证服务机构，认证机构的可靠与否对电子签名的真实性和电子交易的安全性起着关键的作用。《电子签名法》明确了认证机构的法律地位及认证程序，设立了认证服务市场准入制度，认证机构暂停，终止认证服务的业务承接制度，明确由政府对机构试行资质管理的制度。还明确了合同双方和认证机构在电子签名活动中的权利和义务，进一步细化了各种认证服务程序，并增加了有关条款追究政府监管部门不依法进行监督管理人员的法律责任。此外，该法还对电子签名在电子政务和公用事业领域涉及的文书和电子签名做出了原则规定。我国《电子签名法》的主要特点：1内容简练；该法定位准确，立法宗旨明确，结构简单，紧凑。这部法律相当简练只有36条，它规定了数据电文，电子签名在我国的法律效力，指出了数据电文在何种条件下满足我国法律所规定的“书面形式”“原件形式”“文件保存”，明确了数据电文的发送，接收及证据力在法律上的认可方式，规范了法律对电子认证服务机构的要求和行政管理模式。作为饿哦我国第一部电子商务法，这36条及其体现出来的原则基本上奠定了我国电子交易与电子商务的法律基础。2可扩展性；虽然都叫做电子签名或数据电文，但由于技术解决 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的多样性，导致由不同技术解决方案生成的电子签名和数据电文在表现形式上也由很大的差别，因而对其法律效力的认定也无法“一刀切”。该法在一定的程度上强调了立法本身的可扩展性。3灵活自知原则；该法没有严格限定电子交易参与者的自由选择权利，从而给予当事人自行约定的权利，如“自然人，法人或者其他组织可以约定适用或者不用电子签名数据电文”，“当事人也可以选择适用符合其约定的安全条件的电子签名”等，这是因为《电子签名法》遵循“最少干预，必要立法”的原则，制定《电子签名法》的主要目的是为数据电文，电子签名的法律有效性消除法律障碍，至于具体方法充分尊重当事人自知，政府尽量少地干预，为信息技术时代网络立法的这一原则奠定了基础。4与国际接轨。在确保与我国法律体制相容的前提下，初步完成与世界的衔接，并具有一定的开放性。信息网络要最大程度的发挥作用，就需要强调整体规则的和谐和统一。互联网之所以能够普遍，一个关键的因素就在于其采用的是全球统一的技术协议。同样的，对于电子签名法律制度而言，也必须最大可能的做到全球的统一协调。如果一个法域内有效的电子签名在另一个法域不被承认，那么其作用将大打折扣。这就是为什么联邦制的美国，国家间的联盟乃至国际组织联合国都较快地制定处统一的法律或示范条款的原因。同样的，我国的电子签名法制度也必须在总的原则上与国际的规则相一致。这一点在法律中也由突出的表现。法律中借鉴联合国电子商务示范法，可以说现在的这个法律一方面较好的融入到我国既有的法律体系中，另一方面也具有相当的国际性。当然，也要看到它的不足之处。就目前的法律而言，至少有以下几个方面需要完善：一是关于电子签名的适用范围问题，目前的法律仅仅将其限制在电子商务和电子政务领域中，不能涵盖电子签名的所有功能，目前我国的电子签名主要应用于两大领域，即电子商务与电子政务，而在电子政务中，又有政府间电子政务及政府与企业、政府与个人之间电子政务的区分。虽然在这些领域电子签名的适用方式不会有太大的区别，但其应用的范围、对安全性的要求程度及所引发的法律关系形态却有明显的差别，一部简练的电子签名法很难同时调整这些不同类型的法律关系。二是法律中对交易主体的民事责任规范较少，整个法律存在偏重行政责任，忽视民事责任的问题，目前我国的这部《电子签名法》至少还缺乏三个领域的基本内容：电子合同、电子商务消费者保护与电子商务经营者的法律责任。也就是说，虽然目前我国的这部电子签名法相当简练，但还不是一部全面的电子商务基本法，数据电文、电子签名之外的其他电子商务法律基本问题还需要通过其他法律予以解决，关于用户隐私和商业秘密的保护方面的内容也还有待补充。三是电子签名认证机构的条件过于笼统，可能引起行政自由裁量权过大的问题，如其17条规定了提供电子认证服务应具备的五个条件，但过于笼统，关于许可过程的具体细则有待完善，我国电子签名法的出台是在国内已经有了70多家的电子认证机构以及已发出去上百张数字证书后的，这些认证机构有行业的，区域的、也呦完全市场化的；这些数字证书有发给企业的、个人的、也有发给服务器的，因此还应该有更详细的细则或司法解释来支撑。多个认证机构间的交叉认证等行为也未纳入法律视野。第五章论述题1.简述我国《电子签名法》规定对电子认证服务采用强制性许可制度的理由。答：目前，国际上对电子认证服务的管理大概分为三种模式，一是强制性许可制度。对认证机构的许可做出了规定，认证机构必须通过了许可才能开展业务。第二类是非强制性的许可制度。经政府认证的认证机构，政府会给很多的优惠，如部经过政府认证，没有优惠好处，但仍可以运营。第三种是对市场完全依靠市场调节，通过行业自律予以规范。我国在对电子认证机构的管理方面，在审议《电子签名法》过程当中也有两种意见，一是根据发达国家的经验，发挥市场引导和行业自律，依靠市场竞争促使认证机构提高认证服务质量和信誉，政府不应过多的介入；第二种意见是为了认证机构的管理关系到整个电子交易的公正性和安全性，应加强政府的主导作用。由于中国认证机构主要靠市场引导行业自律不太具备，政府核准的依据电子电子签名法的认证机构，条件要求比较高，但其颁布的证书具有较高的公信力，最后我国《电子签名法》规定了采用强制性许可制度，并对电子认证服务应当具备的条件做出了规定。与电子商务活动中的其他制度相比，政府对电子认证的管理是比较严格的，这也由于认证机构的信用保障对于交易安全至关重要有关，若将这一领域完全交由私营企业和公司去规范和管理，政府绝对部干预，只会导致市场的混乱与无序，失去电子认证的权威性特征。因此。只有以国家名义存在或由主管部门颁发经营许可证的认证机关，或国家相关部门授权经营的电子认证公司，其颁发的数字证书才最有权威性。同时，在一国范围内，还有必要建立国家级的总的认证中心，对一般认证机构的认证进行确认或协调。因为各认证机构的认证 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电子签名认证证书，应当提供真实，完整和准确的信息。电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后，应当对申请人的身份进行查验，并对有关材料进行审查。”（2）提供的证书信息真实，准确，完整的义务。该法第20条规定：“电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书，应当提供真实，完整和准确的信息。电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后，应当对申请人的身份进行查验，并对有关材料进行审查”该法第21条规定：“电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误。”（3）正确及时发放的义务。如果一个证书的申请者按照认证机构之要求提供了所需信息并交了费，但或者由于认证机构之间很简单的操作失误，或者由于认证机构之系统设备设计上的缺陷或临时发生的故障，认证机构有可能在发放数字证书时发生迟延或失败。在市场上存在多家可供选择的认证机构的情况下，该申请者可能转而向别的认证机构申请而避免损失；但如果当时当地该家认证机构处于垄断地位的话，该申请者很可能因为欠缺数字证书的认证而耽误交易或使交易失败。即使市场上存在可供选择的认证机构，但如果在特定的电子交易中对双方只相信特定认证机构的证书，而申请者又因为该认证机构自身的原因而经过延迟才拿到证书或最终的得不到证书，该申请者的交易也会被延迟或取消。上述两种情况都会使申请者向认证机构提出违约损害赔偿之诉，因为认证机构与申请者间关于发放数字证书实质是一种合同关系，申请者提供正确的信息并交费，而认证机构应及时，正确地发放证书。我国《电子签名法》第22条规定，“电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整，准确，并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。”（4）安全保密义务。电子商务认证机构的认证系统安全性主要涉及访问控制，责任分割，识别和鉴别，密钥管理，审计，可行路径和数据保护，密码安全，物理安全，人员安全等多个方面。国内一些电子商务认证机构在这些安全要素的建设上还不够完善，对于因本身安全问题而造成客户经济损失进行赔偿的风险也存在认识不足。认证机构的从业人员虽在为用户提供认证服务的过程中，接触了用户大量用户的个人信息，这些个人身份或资料信息的泄露可能会给用户的私人生活或经营活动造成巨大的损失。因此认证机构及其工作人员必须承担严格的保密义务，在安全保密方面，我国《电子签名法》第19条规定：“电子认证业务规则应当包括责任范围，作业操作规范，信息安全保障措施大等事项。”《电子认证服务管理办法》第20条也规定：“电子认证服务机构应当遵守国家的保密规定，建立完善的保密制度。电子认证服务机构对电子签名人和电子签名依赖方的资料，负有保密的义务。”为防止证书信息在认证机构终止后的安全，《电子签名法》第24条规定：“电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息，信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后5年。”（5）业务规则说明和告之的义务。该义务要求认证机构公开其工作流程，认证标准，服务内容，该法第19条规定，“电子认证服务者应当制定，公布符合国家有关规定的电子认证业务规则，并向国务院信息产业主管部门备案。电子认证业务规则应当包括责任范围，作业操作规范，信息安全保障措施等事项。”第22条还规定，“电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整，准确，并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。”目前我国法律只是对电子认证业务规则的内容做了原则性的要求，具体如何建立一整套完善的电子认证业务规则都要靠行业和企业的自律来实现。所以，在电子认证业务规则这一电子认证服务的关键点上，充分体现了政府许可与行业自律相结合的原则。（6）即时处理业务义务。数据电文信息传输速度的迅捷性要求机构认证在办理证书的报失，撤消，中止，认证申请等业务时必须即时准确，最大限度地避免因认证机构业务迟延用户或信赖方造成损失情况的发生。我国《电子签名法》第23条规定，“电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的，应当在暂停或者终止服务90日前，就业务承接及其他有关事项通知有关各方。电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的，应当在暂停或者终止服务60日前向国务院信息产业部门报告，并与其他电子认证服务提供者就业务承接进行协商，做出妥善安排。电子认证服务提供者未能就业务承接事项与其他电子认证服务提供者达成协议的，应当申请国务院信息产业部门安排其他电子认证服务提供者承接其业务。电子认证服务提供者被依法吊销电子认证许可证书的，其业务承接事项的处理按照国务院信息产业主管部门的规定执行。”第十章1．论述技术措施保护权的法律规范必要性和局限性。提出你对完善我国技术措施保护制度的建议。该项规定明确将故意避开或破坏技术措施的行为确立为侵权行为，进一步加强了对权利人的保护和对侵权人行为的制裁。但是，此项关于技术保护措施的规定被置于“法律责任与执行措施”一章，并没有如WCT和WPPT那样“把禁止未经许可的解密活动，作为版权人的一项法定权利”，即技术保护权。从另一方面来看技术措施固然阻止了非法入侵，保护了权利人应该的的利益，但在某种程度上也妨碍了合理使用，使权利人可能获得不应得的利益。技术手段的极端发展将使网络变成一个巨大的收费机器，用户对任何作品的使用都必须以向权利人付费为前提，以致使现有的版权保护中的利益分配和权力安排都被权利人的技术措施所取代。因此，技术措施是不值得也不应当无条件地获得法律的承认和保护的。即便技术措施需要保护，也不能以损害经济发展和技术进步为代价。网络用户正常地浏览和访问网络信息是应该受到法律保护的。版权人如果希望通过技术措施得到不应得的利益，应该可以考虑用反不正当法来约束版权人的行为。从世界知识产权组织和美国、欧盟的立法来看，我国应当从技术措施保护的范围、保护的标准以及保护的限制与例外三个方面完善技术措施法律保护方面的规定。就技术措施保护的范围而言，根据WCT的规定，受保护的技术措施应当是用来保护著作权及邻接授权的，是为了限制侵害著作权和邻接权而取的，而且应当是有效的。就技术措施保护的标准及保护的限制和例外而言，美国和欧盟的立法或规定可资借鉴，但必须在权利人和作品使用者之间保持利益的平衡。2．阐述数据库的特殊权利保护的优点和问题。并提出你对未来完善数据库法律保护的建议。1993年3月，欧盟颁布了《关于数据库法律保护的指令》，规定对数据库采取著作权保护外，还应提供“特殊权利”保护。该指令要求就欧盟各成员国在1998年1月1日以前将该指令的内容贯彻到国内，于是，欧盟各国先后规定了对数据库的特殊权利保护。所谓数据库的特殊权利，其实是将数据库的内容纳入保护范围，而保护方式则是传统的著作权方式。也可以说，是以著作权的方式保护数据库的内容。根据欧盟的数据库指令，数据库制作者有摘录劝和再利用权等特殊权利，即有权禁止他人未经许可复制数据库的全部或实质性内容，或以发行、出租、在线传输等方式再利用数据库的全部或实质性内容。即使是摘录和再利用数据库的非实质性内容，只要这种摘录和再利用与数据库的正常利用相冲突或者损害了数据库制作者的合法利益，也为法律所禁止。数据库的特殊权利是对传统著作权法的突破，在这一框架内，不必再去区分数据库有无独创性，也解决了数据库内容不受保护的问题。然而，这种方式也带来了新的问题。正如一位学者所说：如果数据库中的内容本身享有版权等权利，则数据库制作者对这些单个部分不可能再享有专有权：而如果数据库中的内容本身不享有任何权利，则是出于公有的信息、数据或材料，数据库制作者将这些公有信息汇编进数据库中就对这些信息享有专有权，这显然是不公平的。对数据库的保护虽然呦若干方式可供选择，但目前并无定论。我国现行法律中，还没有任何一步直接规定对数据库的保护，这对数据库产生的发展很不利。虽然在我国《著作权法》中已有相关规定可供参考，但毕竟粗略含糊，针对性不强。如何选择恰当的数据库保护方式，有效保护数据库制作者的利益，仍是中国知识产权制度必须要面对的问题。第十一章1论述计算机犯罪的发生的主观因素和社会客观因素。计算机犯罪的发生原因和条件是相当复杂的，可以从犯罪的主观因素和社会客观因素两个方面考察和分析。主观因素1贪图钱财。构成计算机犯罪的动机多种多样，但是从数量上分析，多数的计算机犯罪案件还是以贪图钱财、牟取私利为目的。2发泄、报复。如果对其自己随处的环境感到不满。一旦矛盾激化，便会对计算机系统进行破坏以达到报复的目的。3智力挑战。这类犯罪人一般是具有较高智商、执着追求的人他们利用自己所掌握的知识和所具有的能力，视进入复杂的计算机系统核心、破译核心口令为挑战目的，突破最严格的保密系统才是对其智力的最有趣的考验。4开玩笑恶作剧。一些人进行电脑犯罪，没有明确的目的。他们从恶作剧开始，演变成犯罪。与组织、政府及社会名流开玩笑，电脑空间提供了方便的手段。5政治目的。一些计算机犯罪是因为政治上原因而进行的。例如为了反对政府，破坏法律实施，从事间谍情报活动，了解军备控制，宣扬所谓“民主自由”等原因，而非法侵入计算机信息系统。(2)客观原因从社会环境来看，计算机犯罪的产生有其客观原因。概括地主要有几下几个方面：1计算机技术的发明为计算机犯罪创造了条件。计算机技术的存在是计算机犯罪最基本的前提。计算机技术和其他高新技术一样，都是一柄双刃剑，他一方面为人类社会的发展，科技的进步和文化的提高，无疑发挥着巨大的推动作用和激励作用。另一方面计算机技术诱使社会丑恶的东西也搭乘上了信息化快车，并演变为高智能化的计算机犯罪。2计算机信息系统存储、处理和传输的数据中有大量具有重大的价值，其中有些数据本身就代表着财产，是国家和企业的重要财富，计算机内的数据信息资源直接或间接代表着钱、财、物，各种有价值的材料。对这些攫取往往就意味着巨额财产的占有。因此，吸引了犯罪人的注意力，刺激了他们犯罪的意识，驱使他们迫不急待地把罪恶之手伸向计算机，实施犯罪行为。3由于计算机技术的特点，计算机信息系统很容易遭受攻击。由于计算机自身抵抗外界影响的能力较弱。因而犯罪分子可能利用水，火，静电，强磁场和电子脉冲等自然力损害系统设备，破坏数据，有的甚至毁坏整个计算机系统。同时计算机具有信息容易泄露的特性，在其存储处理及传输数据的过程中，很容易被泄露或被窃取。4计算机安全防范技术落后于计算机技术的发展，因此，在对付计算机犯罪方面往往显得力不从心。5对计算机信息系统的安全管理不力，对计算机信息的安全管理跟不上发展的需要，给犯罪分子以可乘之机。2阐述完善我国计算机及网络安全方面的法律措施的主要建议。我国保护计算机及网络安全的法律已初成体系。但仅从传统的法律角度来保护计算机及网络安全是远远不够的，需要充实和完善计算机及网络安全方面的法律，主要需要从以下几个方面完善：1正确处理刑法与去他法律形式的关系，传统刑法经过修改，虽然可以适用于互联网领域，但我么不能指望通过反复修改刑法典，以适应互联网所带来的其新月异变化着的社会关系。除在适当的修改刑法的时机加入使原条款同样适用互联网的规定外，应主要依赖于立法解释或司法解释来增强刑法条文对互联网领域的适应性并且单行刑事法律应广泛应用与互联网领域，以补充刑法在互联网犯罪方面的空白。2利用国际刑法体系解决网络上的外国人的犯罪问题。网络环境下的外国人犯罪，是各国普遍存在的法律问题。由于各国间存在的文化及法律方面的差异，对这以问题的解决主要只能依靠国际刑法体系。互联网上的国际刑事合作，最大障碍在于“双罚制原则”，即在刑事合作中为开展司法协助。应明确在具有特殊性质的互联网犯罪中，作为一种外国人犯罪极为普遍的特殊领域，即使有关国家因情况不同对某种行为没有作为犯罪加以规定，在不损害其有关国家主权前提下，进行司法协助时应不必严格坚持“双罚原则”，否则网络下的外国人犯罪问题无法得到解决。另一方面，网络环境的国际化特点，导致一些国际公约所设置的刑事犯罪，越来越多涉及国际互联网。同时某些网络环境下特有的犯罪如非法侵入计算机信息系统等危害性极大，正在成为危害全人类发展和国际社会安全的国际犯罪。利用互联网犯罪的国际立法与独立的互联网刑事司法协助体系将是未来解决互联网犯罪的主要支柱。但具体贯彻未来惩治互联网犯罪的国际刑法规范的前提，是各国国内刑事立法应对互联网犯罪呦一个全面系统的刑罚打击体系。3加大对互联网犯罪的刑法理论研究。网络环境下的传统犯罪与新型犯罪引发诸多法律问题，而传统刑法的犯罪理论已有许多不能适应与网络空间这一全新的犯罪时空范围，需要刑法理论的创新发展加以解释。4均衡法律管制与网络自由的关系。互联网的原则和优势都变现在自由和开放，而任何法律的作用都是规范和制约，两者矛盾对立，不可调和，权倾于任何一方都会导致网络的畸形发展。只有达到法律管制与网络自由的平衡，才会使网络在信息世界一路坦途向前发展。在均衡法律管制与网络自由的关系中需坚持几点原则：一是网络世界需要法律管制。二是网络环境下的法律管制还应注意尊重网络发展的客观规律。首先应注意各网络主题之间的利益均衡，不能因为维护一方的利益而要求其他方国重的责任。三是应正确处理网络环境下的言论自由与法律约束的关系。网络环境下同样不可能实现绝对的言论自由，但同样对言论自由的限制应严格遵行一定的原则，应着重考虑限制是否必要合理，限制是否合法有效等方面的问题。四是互联网技术的发展过程是我们很难准确估量的，因而网络环境下的法律管制也应保留相对于现实世界大得多的弹性空间，以防止不具有足够前瞻性的法律对互联网发展的障碍。总之，应清楚的认识到，网络环境下需要适当的法律管制，而法律管制的目的还是促进网络环境的健康有序的发展。第十二章1论述管辖权基础：传统管辖权理论，不论是国际法中的管辖权还是国内民事纠纷的管辖权，它都有一个管辖权基础，管辖权基础是指一个国家的法院有权审理民事案件的根据。根据传统的司法管辖权理论和实践，这些基础或根据有三个方面：（1）以地域为基础或者根据。诉讼所涉及的法律关系的要素，无论是主体，客体还是法律事实，总是与某一国的管辖权或者某一法院的地域具有空间上的关联，这种空间关联就构成该国或者法院行使管辖权的地域基础。具有表现为如下形式：当事人住所，包括原告的住所，被告的住所或原，被告的注册地，经营地等：诉讼原因发生地，比如侵权行为地，侵权结果发生地，合同签定地，合同履行地；诉讼标的所在地，被告财产所在地。（2）以当事人国籍为基础。当事人国籍作为管辖权的依据，通常被称为属人管辖权原则。它是以当事人的国籍为连结因素，认为不管现居住境内还是境外，当事人国籍国法院均对其有管辖权。该原则符合国家主权原则，其目的在于保护本国公民的利益。法国，卢森堡，意大利和葡萄牙等国既采用原告国籍又采用被告国籍作为管辖基础。（3）合同纠纷中以当事人意志为基础。在两种情况下。当事人的意志可以成为管辖基础。一是双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某一国法院审理，该国法院便可行使管辖权。如我国《民事诉讼法》规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖被告享有管辖权。综上所述，当事人的住所，国籍，财产，行为，意志以及其他事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖或者某个法院对某一民事案件管辖的基础。2试论在线纠纷解决机制的优势：（1）解决纠纷方式的灵活性。电子商务本身孕育了各种新的商业模式，就不同的商业模式而言，ODR提供者设计出了相应的纠纷解决机制，从而保证了由此产生的纠纷的灵活解决。（2）处理争端的效率性。通过ODR解决争议，无论是争议的提交，信息的交换几乎是即时的，这就能提高解决争议的效率。（3）解决争议的经济性。对于电子商务中产生的纠纷，当事人未必有愿意为此大动干戈的，尤其是当消费者需要面对昂贵诉讼费用或律师费用的时候。而大多数ODR对于消费者采用了免费或者低级费的政策，以次吸引消费者采用ODR的方式解决纠纷。（4）适用规则的灵活性。在实践中，ODR逐渐形成了自己的网络法则，制定规则的是单个的网络服务提供者，用户可以根据不同需要从中选择适用，并可自然决定进入或退出该ODR程序，是否接受该规则约束。具备高度透明的ODR规则和章程，以及公正公平原则，成为在线争议解决的依据。（5）克服了管辖权和法律的、适用的问题。采用传统的诉讼方式解决电子商务争议的一大难题就在于网络的无国界性模糊了传统的地域概念，使得传统的国际私法的管辖权规则和法律适用面临着改革的迫切性，但是目前还没有公认的可适用规则。而ODR机制由于采用了灵活的制定规则与选择规则的方式，替代了法院程序及可能产生的法律与管辖权的争议，充分体现出了互联网的特性。