2018法律硕士专题精讲讲义

1法学硕士专 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 精讲讲义2目录一、2018年法律硕士刑法学专题精讲讲义.......................................4（一）考生应具备能力：.......................................................................................................4（二）具体专题精讲：...........................................................................................................6专题一：刑法解释...........................................................................................................6专题二：刑法中的因果关系...........................................................................................6专题三：刑法上的认识错误...........................................................................................7专题四：侵犯财产罪......................................................................................................8二、2018年法律硕士法理学专题精讲讲义......................................法理学鸟瞰.............................................................................................................................10如何学法理学.........................................................................................................................11导言.........................................................................................................................................12第一讲法的本体论...............................................................................................................13考点一、法律的概念.....................................................................................................13考点二：法律的特征.....................................................................................................13考点三：法的本质.........................................................................................................15考点四：法的作用.........................................................................................................16考点五：法的价值.........................................................................................................17考点六：法的要素.........................................................................................................19考点七：法律关系.........................................................................................................21考点八：法的渊源.........................................................................................................27第二讲法的演进论...............................................................................................................30考点九：法的起源.........................................................................................................30考点十：法的继承与法的移植.....................................................................................30考点十一：法系.............................................................................................................32第三讲法的运行论...............................................................................................................34考点十二：法的制定（立法）.....................................................................................34考点十三：法的实施.....................................................................................................373考点十四：法律解释.....................................................................................................39考点十五：法律推理.....................................................................................................41第四讲依法治国与法治国家...............................................................................................42考点十六：法治.............................................................................................................42考点十七：中国的法治蓝图.........................................................................................44三、2018年法律硕士民法学专题精讲讲义......................................47专题一、行为能力制度.........................................................................................................47专题二、占有的分类.............................................................................................................49专题三、遗失物的拾得.........................................................................................................50专题四、债权人撤销权.........................................................................................................51（一）撤销权的成立条件.............................................................................................51（二）撤销权的行使.....................................................................................................51（三）撤销的后果.........................................................................................................52专题五、校园侵权.................................................................................................................53专题六、宣告失踪和宣告死亡.............................................................................................55专题七、先占无主物.............................................................................................................56专题八、善意取得.................................................................................................................56专题九、基于非表意行为而发生的物权变动.....................................................................58专题十、区分原则与物权变动的有因性.............................................................................58专题十一、动产交付...........................................................................................................59专题十二、更正登记和异议登记.........................................................................................60专题十三、预告登记.............................................................................................................60专题十四、物权公示的效力.................................................................................................61专题十五、孳息的归属.........................................................................................................62专题十六、欺诈与胁迫.........................................................................................................62专题十七、乘人之危、重大误解与显失公平.....................................................................63专题十八、可撤销 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的四个要点.....................................................................................64专题十九、效力待定.............................................................................................................65专题二十、撤销权.................................................................................................................654一、2018年法律硕士刑法学专题精讲讲义专业基础课考试是为高等院校和科研院所招收法律硕士专业学位研究生而设置的具有选拔性质的全国联考科目，包括刑法学和民法学两部分。就刑法学科而言，它在考查刑法学基本知识、基本理论的同时，注重考查考生运用刑法学原理分析、解决问题的能力和运用法律语言表达的能力。（一）考生应具备能力：1．准确地再认或再现刑法学的基本知识。例：亲告罪有（）A.重婚罪B.暴力干涉婚姻自由罪C.侮辱罪D.遗弃罪2．正确理解和掌握刑法学的重要概念、特征、内容及其法律规定。例：下列关于犯罪对象的说法，正确的是（）A.犯罪对象是犯罪客体的载体B.犯罪对象的功能是区分此罪与彼罪C.犯罪对象是一切犯罪都必须具备的构成要件D.犯罪对象是刑法所保护的，为犯罪行为所侵犯的社会关系例：甲盗割高压电线，既构成破坏电力设备罪，又构成盗窃罪。这种犯罪形态属于（）A.想象竞合犯B.继续犯C.连续犯D.吸收犯例：《中华人民共和国刑法》第397条第1款：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”请分析：5（1）本条款中“滥用职权”的含义（2）本条款中“玩忽职守”的含义（3）本条款中“本法另有规定的，依照规定”的含义3．运用刑法学原理解释和论证某些观点，明辨法理。例:请对“同种数罪不并罚”这种说法加以辨析。例:请对“刑法中的不作为就是身体处于静止状态的行为方式”这一说法进行辨析。4．结合社会生活或特定的法律现象，分析、评价有关案件、事件，找出运用法律知识解决实际问题的方法。例：原铁道部部长刘某因受贿罪，滥用职权被追究刑事责任，有人认为，在对刘某量刑时，“应考虑他对的国家铁路建设的贡献”，这种说法违背了我国刑法中的（）A.罪刑法定原则B.刑法适用平等原则C.罪责刑相适应原则D.主客观相统一原则5．准确、恰当地使用法律专业术语，论述有据，条理清晰，符合逻辑，文字表达通顺。例:甲为偿还赌债，找到了乙商定绑架他人勒索赎金，二人将赵某用电棍打晕，带至一隐蔽2处，用绳索将其捆住，甲在赵某身上搜出来银行卡，逼赵某说出银行卡密码，吩咐乙取出卡中的4万元。甲随后给赵某的母亲发短信，索要人民币200万元，并要求是旧钞。乙感觉事情不妥，便对甲说没有千万了，赵母也不可能筹到200万元旧钞，不如放了赵某。甲不答应，并指示乙给赵母打电话索要赎金，乙只好照办。之后，乙骗甲说赵某已经报警，再次劝说其放了赵某。甲便让乙放走赵某。请结合上述材料，回答下列问题并说明理由。（1）甲、乙的绑架行为是犯罪未遂、中止还是既遂?（2）甲、乙取出赵某4万元的行为应如何定性?6（3）对甲、乙应如何定罪处罚?专业基础课试卷满分为150分，考试时间为180分钟。其中刑法学75分，题型结构包括单项选择题、多项选择题、简答题、辨析题）、法条分析题、案例分析题（二）具体专题精讲：专题一：刑法解释例：全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》相关适用规定的解释》中规定：“刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存款现金等全部或部分功能的电子支付卡”。这一规定属于：（）A.主观解释B.扩大解释C.当然解释D.类推解释例：甲使用暴力劫取国有档案，人民法院根据我国《刑法》第329条“抢夺、窃取国家所有的档案的，处……”的规定，判决甲犯抢夺国有档案罪。本案中，法院的解释属于（）。A．司法解释B．文理解释C．目的解释D．扩大解释例：2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为‘抢劫银行或者其他金融机构’。”该解释属于（）A．扩张解释B．有权解释C．文理解释D．当然解释专题二：刑法中的因果关系刑法中的因果关系的概念；刑法中的因果关系的地位；因果关系对承担刑事责任的意义。刑法中的因果关系的特点：客观性、相对性、必然性、复杂性。不作为的因果关系。刑法因果关系的认定：特殊情形因果关系的认定。例：下列选项中，危害行为和死亡结果之间存在刑法上的因果关系的有（）。A．甲为索取债务，将邹某关押在一居民楼里，邹某在逃跑时不慎摔死7B．乙在菜场卖菜时辱骂顾客王某，致王某情绪激动，心脏病突发而猝死C．丙违章驾车，将行人赵某撞成重伤后逃跑，赵某因未得到及时救助而死亡D．丁将陶某打晕后以为其已经死亡，就将陶某抛掷到水库中，陶某溺水死亡例：请对“没有因果关系，就没有刑事责任”这一说法进行辨析专题三：刑法上的认识错误刑法上的认识错误的概念和种类：法律上的认识错误的概念、表现形式及评价；事实上的认识错误的概念、分类及评价；事实上的认识错误分为：客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差、因果关系错误。例：甲欲杀死赵某，掐赵某脖子后致其休克后，甲以为赵某死亡，投入河中，赵某溺水死亡，甲的行为构成（）A.故意伤害罪（致人死亡）B.过失致人死亡罪C.故意杀人罪（未遂）D.故意杀人罪（既遂）例：甲和乙意图置常某于死地，甲将匕首向常某刺去，常某急忙躲闪，匕首刺中了乙，乙流血死亡。甲的行为构成（）A.故意杀人罪（既遂）B.过失致人死亡罪C.故意杀人罪（未遂）D.故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪例：甲意图杀死李某．某夜来到李某家院门外，从门缝窥见院内有一黑影在移动，以为是李某，忙举弩射击。甲次日得知射死的是李某家的驴。对甲的行为应认定为（）。A．意外事件B．打击错误C．故意毁坏财物罪D．故意杀人罪例：甲误将苏打当毒药投入赵某的水杯中，赵某饮用后安然无恙。这一情形属于（）。A．意外事件B．过失犯罪C．对象错误D．手段错误8例：下列选项中，属于事实认识错误的情形有（）A．甲欲杀张三，却误将李四当作张三杀死B．乙认为嫖娼不为罪，有意嫖宿了不满14周岁的幼女C．丙以为他人电脑背包里有电脑，偷回家后发现里面装的是假币D．丁用木棍猛击陈某头部，以为陈某已经死亡而离开，后陈某获救例：常言道：“不知者，不为罪”。请结合我国刑法学中的认识错误理论加以辨析。专题四：侵犯财产罪抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等犯罪的概念、构成特征，认定这些犯罪时注意区分罪与非罪、本罪与关联犯罪的关系的界限。例：甲冒充公安干警，将正在赌博的孙某等四人用手铐铐住，并拿走其赌资及随身携带的财务2万余元，甲的行为认定为（）A.诈骗罪B.抢劫罪C.招摇撞骗罪D.敲诈勒索罪例：甲路过某饭馆时见万某酩酊大醉，便冒充万某的朋友上前将其扶走，到一偏僻的地方后，将万某随身携带的价值5000元的财物全部取走。甲的行为构成（）A.盗窃罪B.诈骗罪C.侵占罪D.抢劫罪例：甲于深夜到某办公大楼行窃时，被保安王某发现，王某拦住甲，甲将王某打昏，致其轻伤，随后逃跑。甲的行为应认定为（）。A.入户盗窃B．犯罪既遂C．故意伤害罪D．抢劫罪例：下列行为应认定为抢劫罪一罪的有（）。A．甲持刀拦路抢劫，杀死被害人后取走其财物B．乙将仇人杀死后，顺手拿走其身上的3000元现金C．丙在抢劫财物之后，为防止被害人报案，将其杀死D．丁在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，杀死被害人后取走其财物9例：甲（15周岁）盗窃他人钱包被陈某发现后，为窝藏赃物而当场使用暴力，失手将陈某打死。甲的行为构成（）A．抢劫罪B．盗窃罪C．故意伤害罪D．过失致人死亡罪例：甲以迷信方式恐吓刘某有灾祸，刘某一时慌乱，请甲帮助自己。甲让刘某带10万元现金作“镇邪物”，找法师“消灾”。途中，甲趁帮刘某拿包之机，用书本调换了10万元现金。甲的行为构成（）A．盗窃罪B．诈骗罪C．侵占罪D、敲诈勒索罪例：甲、乙、丙与周某打麻将赌钱，结果三人共输给周某30万元。事后，三人怀疑周某打麻将时做了手脚，遂将周某劫持到一空房内，逼其退还贿资。周某让妻子将30万元退还给了三人。甲、乙、丙三人的行为构成（）A．抢劫罪B．敲诈勒索罪C．绑架罪D．非法拘禁罪例：甲在商场看中一块价值2万元的手表，便以选购手表为名，要售货员将手表拿来看看。甲在接到售货员递过来的手表后立即逃走。甲的行为构成（）A．抢夺罪B．诈骗罪C．侵占罪D．盗窃罪10二、2018年法律硕士法理学专题精讲讲义法理学鸟瞰如果让学生用一个词来形容法理学，最常见的就是，无聊！事实确实如此，它没有刑法的让人抽丝剥茧，也没有民法的津津乐道，更没有诉讼法的峰回路转，它只是考前突击的救命稻草，随手丢弃的敲门砖。如果不是法硕考试的必考科目，估计这个部分也无缘进入你视野。不过，你同时也是幸运的，因为，在这个部分中，你会读到别样的法理学，它不同于你大一第一个学期硬生生塞给你的抽象概念，也不同于你应付考试而连夜囫囵吞枣的人物事件，它是一个体系书，里面有很多鲜活的案例，是一个从抽象到具体，再升华为抽象理论的螺旋上升过程，你一定不能错过！当然，如果你还是功利性的学习这个内容，我还是会给你一些指引，讲讲为什么要学好。为什么要学好法理学？因为它是法硕考试致胜的法宝和终南捷径。它的性价比最高！你一定会问，这怎么可能？我们来看一下历年法硕考试分值分布图：部门科目分值难度重要性性价比综合科法理学60分★★★★★★★★★综合科宪法学50分★★★★★★综合科法制史40分★★★★★★基础课刑法学75分★★★★★★★★★★基础课民法学75分★★★★★★★★★★从上表看，法理学与传统的法硕重点学科相比，即民法和刑法相比，法理学是比它们的分值要小。由于2015年的十八大四中全会的召开，依法治国和法治理论将会进一步考察，可能在刑法和民法都有考察法理学的相关理论，如罪刑法定原则的本质就是法理学的“法律至上”原则的体现。如果再把这部分的分数算上，那么法理学的总分值就将是直接破百的节奏！借问法硕哪家强，法理学，舍我其谁？！可是，由于在“得民刑者得天下”的蛊惑下，在综合科就是“背多分”的错误认知下，相当部分的考生在复习法硕的的过程中，法理学都会被“嫌弃”而选择性放弃。最后导致复习中捡了芝麻，丢了西瓜，让人心痛。11此外，法理学除了分多的优势外，还有个更关键的优势，题傻，好得分！最后，法硕考试，注定是一场需要有所放弃的考试：只有“舍”才能“得”，只有有所“放弃”才能有所“收获”。所以大家要记住，与“大法”老师的“老奸巨猾”相比，“小法”老师往往都是“淳朴单纯”到无比可爱的。柿子一定要找软的捏!如何学法理学上文从法理学的“尴尬”地位介绍了法理学的学科地位，但是，法理学不是“鸡肋”学科，而是你进入法学殿堂的敲门石。美国著名法学家博登海默说过，法学就是一个宫殿，而一个个部门法就是一个一个的房间，而进入每个房间的钥匙却是法理学。法理学告诉你的不仅仅是知识，更是法律的理念和信仰。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。法理学秉着“限制国家权力，扩大公民权利”的一贯追求，践行了公民“法无禁止即自由”和国家机关“法无授权即禁止”的原则，让我们在依法治国的道路上看透风景。一、重者恒重。所谓重者恒重，是指考试中考察过的考点往往会再次考察，以体现该学科的核心内容。每年考试重点考点重复率在60%以上二、新增必考。新增考点是必考点，如果不考，干嘛新增？！三、综合创新。年年岁岁点相似，岁岁年年题不同！四、解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ——背多分才是王道书读百遍，其义自现。法硕高分秘诀，特别是综合课高分秘诀就是，每天早上一小时，综合突破120。综上所述，一直被大家所“嫌弃”以至于要“放弃”的法理学，却是法硕高分的“香馍馍”，它不是食之无味的鸡肋，它已经是一只肥鸡了。在开始2015年法硕备考时，好好想一想我们所说的“打靶论”，想想你的目标是考上，不是半桶水的“嘚瑟”，是脚踏实地的得分，不是“似是而非”的争辩。此外，你不是一个人在战斗，我会一路相随，陪你考上研，交流方式，关注我新浪微博@法硕陈璐琼，你会获得该书的配套资料，如同步练习、考前预测等。12导言自从有了法律，就有了研究法律的学科，称为法学。法学中最抽象的问题就是研究法律的基本问题，称为法理学。法理学作为法学的基本学科，它主要解决以下几个问题，法律是（应当是）什么（即法的本体）？法律有什么用？法律应该怎么用（即法的运行）？法律前世今生（即法的演进），中国选择依法治国的目的是什么？如何实现？图示：法的本体论（静态）一、法律是什么？1、法律的概念2、法律的特征3、法律的本质二、法律有什么用？1、法的作用2、法的局限性3、法律的价值三、法律是如何表现出来的？1、法的要素（规则、原则）2、法律关系3、法律渊源法的演进论（时间）四、法律是怎样生成的？1、法律的起源五、法律是怎样发展的？1、法的继承与移植2、法的传统和法律意识3、法系法的运行论（动态）六、法律怎么用？1、法的制定（立法）2、法的实施3、法律解释与法律推理依法治国与法治国家七、法律的目的是什么？1、法治与法制八、法律的目的如何实现？1、中国法治蓝图13第一讲法的本体论考点一、法律的概念围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间是否存在概念上的必然联系。即“法律是什么”与“法律应当是什么”的综合解答。（一）实证主义所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。（二）非实证主义非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。争议的中心问题：法与道德之间是否存在概念上的必然联系。（1）实证主义（法与道德是分离）社会实效为首要法社会学和法律现实主义权威性制定为首要分析主义法学（2）非实证主义（法与道德是相互关联的）内容的正确性作为唯一传统的自然法理三要素可以同时具备第三条道路：阿列克西注意：首要是强调其重要性，并不排斥其他的要素。考点二：法律的特征（一） 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性：法是调整人的行为的一种社会规范社会规范是指人与人相处的准则。作为社会规范，法律不同于技术规范和自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关。至于技术规范，它的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。如《环境保护法》不是调整人与自然的关系，而是调整人对待环境的行为将给他人造成的影响（人与人的关系）。（二）国家性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。法律形成于公共权力机构。因此，公司章程，党章和班级公约都不是法律。法有两种基本方14式：（1）制定。即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系统的条文化的逻辑结构。（2）认可。对社会中已有的社会规范（如习惯、道德、宗教教义、政策）赋予法的效力。一种是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。（三）普遍性：法是具有普遍性的社会规范1、普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法（不仅仅是指法律）具有普遍效力或约束力。2、近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。3、普遍一致性，即近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。注意：法的普遍性主要是指“普遍有效性”。普遍有效性有两个特征，即：（1）调整的人是不特定的；（2）调整的事是反复发生的，而非只发生一次。例如，地方性法规虽然只在地方生效，但该规定调整的人是不特定的，所以地方性法规仍然具有普遍性。（四）权利义务两面性：法是以权利义务为内容的社会规范法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。而道德和宗教主要是义务而非权利。（五）程序性：法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范规范都具有保证自己实现的力量。道德、宗教等规范都有强制力，只是法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。同时，法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。【真题演练】下列选项中，属于法的基本特征的是11【答案】C15A、社会公益性B、技术规范新C、国家强制性D、国家引导性考点三：法的本质法的特征是从形式上对法和其他社会规范做了区分，而没有从实质上回答“法律本质上是什么？”的问题。19世纪，马克思提出了法的本质的理论，使法学成为了一门科学。他从哲学的唯物主义原则出发深刻指出法的本质在于社会生活条件。（一）正式性（官方性、国家性）法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。1、法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。2、法总是依靠正式的权力机制保证实现。一般而言，法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是，国家强制是不可缺少的。3、法总是借助于正式的表现形式予以公布。法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。（二）阶级性在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。注意：法体现统治阶级的意志，但并不是说统治阶级的意志均体现为法。统治阶级的意志还可以通过其他方式体现，比如政策。（三）物质制约性物质制约性是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律。注意：法的内容并非只受物质生活条件的制约，影响法的内容的因素有很多，如政治、文化、宗教和道德等等，但物质生活条件是最根本的、起决定性作用的。小结16考点四：法的作用一、法的作用法的作用是指法对社会的影响。根据作用的主体不同，可以分为法的规范作用和法的社会作用。针对个体的发生作用的称为法的规范作用，而针对社会整体的产生影响的称为法的社会作用。法的社会作用是目的，而法的规范作用是手段。（一）法的规范作用1、指引作用。法对本人的行为具有引导作用。包括：①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。注意，故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑为确定性规范。2、评价作用。法律作为一种行为 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，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。行为的对象是他人。3、教育作用。通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。分示警作用和示范作用。4、预测作用。凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。对象是人们相互之间的行为。5、强制作用。法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。对象是违法者的行为。口诀总结：指引本人，评价他人，教育大多数，强制一小撮。（二）法的社会作用任何社会的法律都有法的规范作用；从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。1、维护阶级统治的作用172、管理公共事务的作用二、法的局限性在法学上，既要反对法律虚无主义，即否认法的规范作用，也要反对法律万能主义，即无限扩大法的作用与价值，而是应该理性看待法的能与不能。（一）人的因素1、从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。2、从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的。3、法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。（二）社会因素1、法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。2、同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。（三）法律的自身因素1、合法而不合理。2、漏洞或“滞后性”。3、语言表达力的局限。考点五：法的价值法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。（一）法的价值的内涵1、秩序。秩序（主要指社会秩序）表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。秩序虽然是法的基础价值之一，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。182、自由。“自由”，即意味着法以确认、保障人的行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。（1）法律是自由的保障。“法典就是人民自由的圣经”。它以“自由”为最高的价值目标。（2）自由可以衡量国家的法律是否是“真正的法律”。任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。（3）自由体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。注意：生命诚可贵，爱情价更高；若为自由故，两者皆可抛。英国思想家洛克所说：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”3、正义。正义要求平等地对待他人的观念形态。“把各人应得的东西归予各人”。（1）正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。（2）正义是法的评价体系。正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。（3）正义也极大地推动着法律的进化。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。注意：正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。（二）法的价值冲突及其解决1、价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。基本价值上，自由＞正义＞秩序。基本价值高于次要价值。2、个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比如，中国大妈十点跳广场舞的自由和法硕考生晚上上自习自由的冲突和解决。3、比例原则。指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。注意：以上价值冲突原则是相互区分的，如果价值是同一位阶的，采用个案平衡原则，如果价值是不同位阶的，看是否具有绝对优先性，如果有，则为价值位阶原则，如果是相对优先性，为比例原则。19考点六：法的要素（一）法律规则的逻辑结构法律是由法律规范组成的，法律规范被区分法律规则与法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。1、假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。2、行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。（1）可为模式。（2）应为模式。（3）勿为模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。3、法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。分合法后果和违法后果。【真题演练】我国刑法规定：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权，领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”该规则所包含的逻辑结构要素是2A、假定和行为模式B、行为模式和法律后果C、假定和法律后果D、假定、行为模式和法律后果（二）法律规则与法律条文法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。比如《物权法》第二条：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”；还包括对法律的效力进行说明的条文，例如《物权法》第二百四十七条：“本法自2007年10月1日起施行。”由此看出，应当把法律规则和法律条文区别开来。注意：法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条2【答案】B20文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。（三）法律规则的分类1．授权性规则和义务性规则。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。（1）授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。（2）义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。分两种：①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”即属于此种规则。2．确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。”此规定即属委任性规则。（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。例如，我国商业银行法第17条规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。3．强行性规则和任意性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。（四）法律原则的分类法律原则，是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法21律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。小贴士：法律原则与法律规则的区别标准法律规则法律原则内容不同明确而又具体，着眼于共性。目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”不仅共性，而且个别性，笼统模糊。为法官的自由裁量留下了一定的余地。适用范围某一类型的行为更大的覆盖面和抽象性，其适用范围宽广适用方式法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的：如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足，那么，这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件；如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案件就是无效的不以全有或全无之方式应用于个案，强度原则。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡，但另一原则并不因此无效。例如，在民法中，无过错责任原则和公平责任原则，可能与意志自由原则是矛盾的。所以，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡，但不否定其他原则的效力。【真题演练】关于法律原则与法律规则之间的区别，下列表述正确的有3A、法律原则的适用范围比法律规则更广B、法律规则一般较具体，法律原则比较抽象C、法律规则相互冲突时，法律原则可以成为解释法律规则的依据D、法律规则是司法裁判的依据，法律原则不能直接在司法过程中适用考点七：法律关系（一）法律关系的概念和特征法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。即法律规范（婚姻法）加上社会关系（同居关系）等于法律关系（婚姻关系）。它的特点是：1．法律关系具有合法性。（1）法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范3【答案】ABC22的存在，就不可能产生法律关系。（2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。（3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。这是它与其他社会关系的根本区别。注意：违法行为是引起新的法律关系产生的法律事实。2．法律关系是体现意志性的特种社会关系。（1）从实质上看，法律关系体现国家的意志。（2）特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。注意：法律关系都体现国家意志，但非只体现国家意志。3．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和义务）的规定在事实社会关系中的体现。（二）法律关系的种类分类标准含义具体内容产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同调整性法律关系合法行为。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。保护性法律关系违法行为。它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。法律主体在法律关系中地位不同纵向（隶属）管理与被管理、命令与服从、监督与被监督。法律主体之间的权利与义务