法律与道德的关系问题_以对自然法学派与分析法学派的论战的解读为视角

第26卷第1期凯里学院学报Vol.26No.12008年　2月JournalofKailiUniversityFeb.2008法律与道德的关系问题———以对自然法学派与分析法学派的论战的解读为视角①杨长泉(凯里学院政治经济系,贵州凯里　556000)摘　要:尽管中国古代思想家对法律与道德的关系有过争论,但它是在接受了法律与道德存在不言而喻的联系的前提下,更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位;而在欧美法哲学家视野中,该话题主要体现在探索法律与道德本体意义上的联系而体现出法律道德性的关注。通过对自然法学派和分析法学派争论的批判性解读,便于正确理解法律与道德的关系。关键词:法律;道德;结合;分离;自然法学派;分析法学派中图分类号:090-051　　文献标识码:A　　文章编号:1673-9329(2008)01-0045-04　　对法律与道德是否存在必然的逻辑联系这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域。法律与道德的关系虽然也是中国传统文化中的一个重要话题,但它讨论的主题显然与西方文化有别。从总体特征上看,由于中国传统法哲学是以儒家法哲学———以伦理关系涵析法律关系———的思想为主干和正统,所以它是以伦理道德作为法的本源、本体和价值取向的法哲学,它不着重思考法律与道德的本体意义上的联系,而更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。尽管法德之争也存在于诸学各派,①但中国自董仲舒后,儒学独尊,尤其是“春秋决狱”(后发展为“引经决狱”)的推行使儒家的话语霸权达到无以复加的地位,影响中国社会两千余年。如果说欧美法学家着重通过探索法律与道德本体意义上的联系而体现出对法律道德性的关注的话,那么中国思想家则是在接受了法律与道德存在不言而喻的联系的前提下,就谁更有利于统治的问题对法律和道德的工具性价值进行了进一步思考。正因为如此,决定了中国传统的法律价值观不可能形成诸如“恶法非法”的观念,不可能出现追求法的自身独立价值的批判法学派,也不可能出现像西方理论界那样形成彼此争论和对立的学术观点,这又影响了对法律与道德关系的思考的深刻程度。本文通过对欧美法学家对法律与道德关系论述的评析,旨在厘清西方自然法学派与分析法学派的理论分歧,从“应然”和“实然”的两个角度对法律的道德性进行批判,一方面,反对法律的非道德化以及道德相对主义的主张和“恶法非法”的观点,但另一方面,强调道德仍然是评价法律是否公正、是否符合广大人民共同利益的 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,失去了道德基础,法律规则势必会蜕变为立法者的专横任意。并在此基础上,探索了法律与道德结合的实践之路:立法的道德审视、司法的道德维度、守法的道德基础。一、自然法学派的主要观点法律与道德的内在关系的争论,贯穿了整个西方法律思想史,19世纪法学著作的三大主题是:法律的性质、法律与道德的关系以及法律史的解释。三大法学流派对这些主题展开了持续一个世纪的争论。“耶林说道,法律与道德的关系是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了。”[1]121-122西方影响极大的自然法学派和分析法学派正是由于对此问题的不同回答而成为彼此对立的两大学派。把自然法作为一个比较明确的概念并以此为基础建构学说,肇始于斯多葛学派,芝诺及其追随者将“自然”的概念置于其哲学体系的核心地位,在他们看来,自然就是遍及宇宙的支配性原则,并在本质上具有一种理性的品质。其后,深受斯多葛学派影响的西塞罗认为,自然法是先于国家和法律存在,是国家法律的存在依据和评价标准,“因为理性还存在,它来自宇宙的大自然,它督促人们正确行为而不枉为,这理性并非由于形成文字才第一次成为法律,而是理性一存在就成了法律;它是与神的心灵同时出现的。⋯⋯由此也许可以明确,在‘法律’这一概念的定义中就固有选择正义和真实的观念和原则。⋯⋯因此,法律是根据与自然———万物中首要的和最古老的———一致而制定的有关事务正义和不正义的区别;在符合自然的标准下,构筑了这样一些人的法律,它对邪恶者施以惩罚,而保卫和保护善者”。[2]187-189他认为“最愚蠢的想法”就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全部都是正义的,那些不正义的法律,并不比一伙强盗在聚会时通过的规则更配称为法律。主张①收稿日期:2007-11-03基金项目:凯里学院2006年度课题《法治与德治互动结合发展研究———以对欧美法学家论法律与道德关系的评析为视角》成果。作者简介:杨长泉(1970-),男,贵州天柱人,凯里学院法学副教授,法学硕士,主要从事法理学和民法学研究。契约论的近代启蒙思想家们无一例外地把道德作为国家和法律的基础,特别是卢梭,他在前人的基础上系统地阐释了自然法思想,“从政治或社会契约来考察事物,如缺少了自然的制裁正义的法则,在人间就是虚幻的,当正直的人的一切都遵守正义的法则,而却没有人对他也遵守正义法则时,正义的法则就只不过是造成坏人的幸福和正直的人的不幸”。[3]118一言以蔽之,古典自然法学派的主要观点就是:自然法与人类同时产生并由上帝直接支配,其效力高于任何其他法,它在地球上的所有国家、任何时候,都具有普遍的约束力,所有人类认为是有效的法律规则都是从这个原始法中直接或间接的吸取其力量和全部权威的。到了现代,新自然法学进一步兴起,它抛弃了自然之类的虚构,直接诉诸于道德。最有影响的人物是朗·富勒,他不仅强调法律与道德不可分,而且强调法律本身的存在也必须以一系列法治原则为前提,这些法制原则就是法律的“内在道德”,也即“程序自然法”。所谓法律的内在道德是指法律的解释与执行的方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。它包括法律必备的八大因素:法律的一般性;颁布;法律可预测性或不溯及既往;法律的清晰性;法律不存在矛盾;法律不能要求不可能之事;法律具有连续性;官方行为与公布规则之间的一致性。[4]55-107与此同时,法律作为一种“有目的的事业”必须具有“外在道德”。所谓外在道德,是指法律必须符合社会的道德追求和理想,也就是法律的实体目标。他认为,“法律的内在道德和外在道德是互为影响的,其中一方的败坏不可避免地会使另一方也趋于败坏”。[5]49富勒提出内在道德和外在道德,主要是为了纠正在关于法律与道德之间关系的谈论中对道德本身的忽视———认为道德是不证自明之物。富勒所指称的自然法不同于古代、中世纪以至17～18世纪的自然法,他要做到的是辨清和阐明一种特殊类型的人类活动所遵循的自然法,它与“至上的、孕育万物的普遍存在”都没有关系,这种自然法是尘世的,说它们是“更高的”法则,毋宁说是“更低的”法则,就像木匠为使他所建筑的房屋经久耐用所尊重的法则。以往的自然法学说都仅指自然法,而他说的主要是程序自然法,这也是他与新分析法学派的代表人物哈特论战的主要内容之一。二、分析法学派的主要观点分析法学派主张法律与道德相分离。认为法律与道德之间没有必然的内在联系。著名实证主义法学代表人物奥斯丁说:“法律的存在是一回事,它的优点,是另一回事。”纯粹法学的代表人物凯尔逊在《法与国家的一般理论》一书的序言中,否定了法律与道德在内容上的联系。他认为,纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价”。在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场,但他也不绝对地反对法律与道德之间的关系。鉴于道德一词的多义性和本身的空缺结构,哈特从四个方面论述了法律和道德的关系:第一,重要性。他认为,道德 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 比法律规则重要,“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上,与道德是协调的⋯⋯然而,就所有法律规则的地位来说,其重要性并不像道德规则的地位那样突出”[6]171。第二,非有意改变。哈特承认,“行为标准不可能由人类命令而被赋予或剥夺道德资格”[6]172,但是,“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变,但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一”[6]172。第三,道德罪过的故意性。哈特指出,道德的谴责可以因为行为人主观上的无能为力而得以豁免,但在法律领域,情况就不是这样,“对这种免责的采纳在许多方面受到限制”[6]175。第四,道德强制的形式。就道德强制而言,它不是通过威胁或借助惧怕或利诱所施加,但“法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的”[6]176。而后,他提出了著名的法律与道德关系的理论:“法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理,将它当作一个不同的命题的根据,即:一个法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性,或必须依靠我们有服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。此外,虽然这种命题在某种意义上说可能是正确的,但不能由此得出结论说,一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准,必须明示地或默示地包括对道德或正义的引证。”[6]181这也就是说,“法律反映或符合一定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理”[6]182。三、双方论战的主要内容及解读“哈特———富勒”之争起源于哈特在哈佛大学发表的一篇题为《实证主义与法律和道德的分离》的演说,在该篇文章中,哈特提出了法律与道德分离等命题,该命题首先是应对拉德布鲁赫的挑战。拉氏战前是德国实证法学———新康德主义———的代表人物,在经历了纳粹灾难之后,他转向了自然法。(他的转向在一定程度上标志着自然法学在实践层面上对实证法学的胜利。)拉氏指责至少在法学范围里实证法学与纳粹之间有关系:“纳粹主义(民族社会主义)只知道用两条原则使其顺从者⋯⋯‘法律就是法律’。⋯⋯‘法律就是法律’这条原则⋯⋯实证主义法律思想的表达,该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。”[8]161-162哈特反驳说:“认为德国人之所以对道德要求麻木不仁和对国家权力阿谀卑屈,是因为对‘法律(尽管其不符合最低限度之道德要求)就是法律’的信仰,这是极为天真的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们探究:为什么强调‘法律就是法律’以及法律与道德之分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极为开明的自由主义相伴而随(如功利主义者)。”[7]127由此引发了与支持拉德布鲁赫的富勒·64·凯里学院学报第26卷之间的争论。论战中,哈特坚持了自己的观点,强调不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据,“其论据主要有三点:其一,即使有些法律———如恶法———虽不具有道德性,但仍然具有法律效力,“这种法律虽在道德上是不公正的,却是以正当形式制定的、意义明确的、并符合制度效力的所有公认准则。”[6]203其二,人们接受和遵守法律,并不都是基于其符合道德,而是各有原因,“不仅大量的人可能遭受他们并不认为有道德约束力的法律的强制,而且说那些真地自愿接受这一制度的人一定认为自己有道德义务这样做这种说法,甚至也不是真实的,尽管他们这样做时,这一制度是最为稳定的。事实上,他们之忠于这一制度,可以基于许多不同的考虑:对长远利益的估计,对他人公平利益的尊重,不加考虑的、继承下来的或传统的态度,或者仅仅是希望像别人一样行事。”[6]198其三,法律的存在和法律的被遵守是两回事。不好的法律并不因为人们不遵守它,它就不存在,“当我们面对道德上邪恶的要求时,最好想到‘这决不是法律’,而不是想到‘这是法律,但它过于邪恶以至不能服从或适用’。”[6]205混淆法律与道德,断言只有符合某些道德原则才是法,必将导致盲目服从或错误反对法律秩序。因为,一方面,只有符合正义、道德原则才是法的另一种表述形式,就是:法是符合正义、道德原则的。显然,这将诱导人们丧失批评实在法的信心和勇气,盲目支持现有的法律秩序;另一方面,谁来决定特定的法律规则是否符合正义、道德原则?富勒反对说,法律的被遵守,归根到底在于它有道德性,在于从公众的眼光看来,它们是正确的和必要的,“我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律,即使是恶法,要求我们予以尊敬,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解和描述的,且即使在某些时候对我们来说,它似乎丧失了自己的尺度,我们在原则上也是可以赞同的”[9]147。一种秩序如果不包含着道德的因素是不可能真正建立和维持的。制定法律的权威机关必须得到道德的支持。富勒首先在《法律的道德性》提出了自己的命题:“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。与大多数现代法律理论不同,这种观点将法律视为一项活动,并且把一套法律看成是一种有目的的持续努力的产物。”[4]124-125他还从目的(道德)与手段(法律)的关系进一步论述了法律与道德的不可分。富勒所理解的手段与目的之间的关系是一种相互作用的关系。“‘目的暂时地指向手段;手段于是暗示对于目的的系统阐述。这一互相作用过程将一直继续直到思想家采取了目的———手段的合题,或者因为承认手段是难以获得的而放弃了目的。目的的结构可能甚至是与特定手段的关系如此密切,以至于手段和目的难以再区分彼此’。而且富勒所谓的与法律内在道德相联系的目的也不是指某一特定法令的目的,而是指作为一个整体的法律体系的目的。之所以强调这一点是因为富勒相信需要有一个最终目的的指引,‘如果我们在关于法律是什么的概念中没考虑它是为了什么,我们就只剩下独轮小车,小车的另一个轮被抽空了。这一小车可以简单地被推向几乎任何方向,当然,它没有力量靠它自己去向任何地方。’”[10]140-141因此,他认为,实证主义坚持法律和道德之分,实际上就是坚持“秩序”与“好秩序”之分,而秩序与好秩序之间很难划出一个明确的界限,假定可以这样划分,但这个抽象的、非真实的秩序本身也含有可以称之为道德的因素。因此,坚持实证主义,一方面会因为信奉“法律就是法律”而认可不道德的、邪恶的法律,从而为旧秩序辩护,成为邪恶的化身和装潢;另一方面,正是实证主义造成了纳粹对法律本身的蔑视,“实际上,整个纳粹法律所含的道德性是如此稀少,以至于难以弄清楚到底哪些法律应被视为未公开的或是秘密的。”因此,坚持实证主义法学的后果要么是维护旧的邪恶的秩序,要么造成事实上的无序。如果我们作一个类比,边沁的“要理解法律,特别是要理解法律的缺陷”的说法大体上更接近哈特的立场,因为在哈特看来,不具备道德完美性的法律缺陷正好说明了作为社会规则而存在的法律现实状况;而马克思的“在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律”的断言或许正合富勒之意,因为在富勒看来,专制国家的法律注定是违背法律的内在道德的,从而成为暴政的虚伪幌子,也不配称为法律。“哈特———富勒”之争触及到他们都没有言明的法律的制度之维:基于人类认识和能力的有限性,人类的法律总是在既有制度之下取得不断的进步,也正是因为这种既有制度之下的约束和抗争,才使得这种进步有着巨大的意义:这是法律的战场,是尊重法律和规则的前提下抵御人性虚无的一种力量,所以它注定不是摧毁一切、从头再来。进而言之,哈特与富勒之争的意义不仅是要告别过去、开辟未来的问题,而且是如何与过去决裂的问题,也即如何运用法律的方式与过去决裂的问题。所以,两者的争论的本质是一种规则之争,他们的立场与其说是激烈对抗,毋宁说是互相补充,二人在“法律与道德”这个法理学的永恒问题的辩论过程中,对于法律制度的本性进行深入的反思,并反思了人类究竟应该如何以一种理性文明的制度安排来面对灾难的问题,避免生灵再遭涂炭。博登海默对于法律与道德关系的观点更符合辩证法。他说:“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体,调整两性关系,制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[11]391上述言论实际上是对法律的道德基础进行了肯定。对任何一个社会来说,维持其秩序的基本道德原则往往被立法者赋予法律强制力,这样的基本道德原则就变成了法律原则。这在民法典、刑法典等法典中都是常见的现象。·74·第1期杨长泉:法律与道德的关系问题———以对自然法学派与分析法学派的论战的解读为视角博登海默指出:“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述,这种道德中的最为基本的原则,大多已不可避免地被纳入了法律体系之中;此外,我们还应当注意,在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。例如,时至今日,普通法还没有承认人们具有帮助一个生命垂危的人的法律责任。因此,一个医生没有任何义务去理睬一个生命垂危但仍可能有救的病人;任何人都不能要求某人扮演乐善好施者的角色去为一个流血不止的陌生人包扎伤口,或是在见到有人走向危险的机器时向他发出警告。也许在将来的某个时候,随着其他国家的发展,帮助处于严重危难中的人的义务,会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。”[11]394-395当然,法律毕竟不能完全等同于道德,它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点,他说:“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节,一般都属于这一类。在这些领域中,指导法律政策的观念乃是功效与便利,而不是道德信念。”[11]398那么,究竟应该如何看待法律与道德的关系?如何为这两类规范划定界限呢?个人认为,沃克在《牛津法律大辞典》中对法律和道德关系的阐释是比较客观全面的,他首先从历史的视角分析了法律和道德有一种共同的起源,并指出了法律和道德的区别,这种区别应该是完全吸收了康德的观点,但他同时又认为,“在现代发达社会,虽然在通过人的内心信念而运作的道德信条,与国家有意识地颁布或由法院加以发展的法律规则之间,通常能划出一条清楚的界限,但二者仍存在很大程度的重叠。道德设定了法律运作的界限。即使是实在法也不能漠视道德,如果实在法规则被大多数人认为是违反道德的,则其就处于可能不为人们所尊重的危险之中。作为好法试金石的自然法所重现的重要性实质在于其与道德信条的关联性。⋯⋯大部分衡平法规则是建立在道德基础之上的,并且成文法如普通法一样均提及‘公正和合理的’、‘公平的’和其他道德准则。”[12]658注　释:①主要是集中在儒家与法家之间。儒家的“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格”,法家的“不务德而务法”,是各自的代表性宣言。参考文献:[1]罗科斯·庞德.法律与道德[M].陈林林,译.北京:中国政法大学出版社,2003.[2][古罗马]西塞罗.国家篇法律篇[M].沈叔平、苏力,译.北京:商务印书馆,1999.[3][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆,1996.[4][美]富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京:商务印书馆,2005.[5]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992.[6][英]哈特.法律的概念[M].张文显等,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[7]H·L·A哈特.实证主义与法律和道德的分离[G].法律的现代性剧场:哈特与富勒的论战[M].北京:法律出版社,2006.[8][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律的不法与超法律的法[G].法律智慧警句录[M].北京:中国法制出版社,2001.[9][美]朗·富勒.实证主义与忠于法律———答哈特教授[G].何作,译.强世功.法律的现代性剧场:哈特与富勒的论战[M].北京:法律出版社,2006.[10]邹立君.法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念[J].社会科学研究,2005(12).[11][美]E·博登海默.法理学———法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004.[18][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等,译.北京:法律出版社,2003.[责任编辑:吴克非]·84·凯里学院学报第26卷