2014年司法-民法考试试题及解析(十)

司法-民法考试试题及解析(十) 一、单选题（本大题40小题．每题1.0分，共40.0分。请从以下每一道考题下面备选答案中选择一个最佳答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。） 第1题 当事人约定“甲的儿子如果从外地调回”，甲、乙之间的房屋租赁合同即行终止这一民事法律行为所附的是： A 肯定解除条件 B 肯定延缓条件 C 否定解除条件 D 否定延缓条件 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 本题涉及肯定解除条件的理解问题。解除条件是指在民事行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力的条件，肯定的解除条件是指用肯定性语言所附的解除条件。甲的儿子如果从外地调回，甲乙之间的房屋租赁合同即行终止属于肯定的解除条件。 第2题 下列情形中，当事人乙所行使的权利属于抗辩权的是： A 甲向乙请求返还200元钱，乙以从未欠甲钱为由予以拒绝，经查，乙所言属实 B 甲向乙请求返还200元钱，乙以甲之债权已过诉讼时效为由予以拒绝 C 甲欺诈乙而订立 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 ，甲请求乙履行交付标的物的义务，乙则主张撤销合同 D 甲因货物买卖享有对乙的金钱债权200元，乙因劳务而对甲享有200元的报酬请求权，双方债务均已届清偿期，甲向乙主张给付，乙则称双方债务抵销 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 本题A选项属于否认权问题，否认权与抗辩权的区别是，抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权以存在真实的民事法律关系为条件，而否认权与此不同，行使否认权的一方与对方之间不存在真实的民事法律关系。本题 C选项属于形成权问题，撤销权属于形成权之一种。本题D选项属于形成权，因为甲乙之间互负债务，互享债权，乙对甲所享有的债权可作为主动债权予以抵销，抵销权属于形成权之一种。本题B选项属于抗辩权，该抗辩权为永久性抗辩权。 第3题 李某将一部手机丢失，孙某捡到后，委托做手机旧货交易的朋友王某在旧货市场上出卖，胡某买下该手机，后被李某发现，要求胡某返还手机。对此案，下列判断正确的是： A 胡某应协助李某从孙某处要回所付价款 B 胡某返还之后，可以要求孙某返还价款 C 胡某返还之后，可以要求胡某承担违约责任，返还价款 D 胡某已取得手机的所有权，无须返还 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 本题涉及遗失物的所有权取得问题。在通常情况下，遗失物不适用善意取得制度，即遗失物的买受人不能取得该遗失物的所有权，失主可要求买受人返还该遗失物。遗失物的买受人因此遭受的损失应向遗失物的出让人追偿。但是，遗失物在有营业执照的市场．仁出卖的，买受人可基于善意取得而取得遗失物的所有权。本题中，胡某是在旧货市场上买下该手机的，符合善意取得的要件，能够取得该手机的所有权，无须返还，失主遭受的损失，只能要求拾得人予以赔偿。 第4题 张某向王某借款1万元，约定年息为15%，并由李某提供了保证。现王某欲将该债权转移给宋莱，在原保证合同对债权转移并无任何约定的情况下，下列哪一选项所述的内容是正确的? A 如果该债权发生转移，李某即免除了保证责任 B 如果该债权发生转移，李某应在原保证担保的范围内继续承担保证责任 C 该债权的转移必须得到李某的同意，李某才在原保证担保的范围内继续承担责任 D 该债权发生移转并由王某通知了李某后；李某即在原保证担保的范围内继续承担保证责任 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 本题涉及债权移转对保征责任的影响问题。依《担保法》第22条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。故本题正确选项为B。 第5题 A市甲加工厂与B市乙养鸡厂签订一份合同。双方协定：2007年9月15日前，乙向甲供应5万只活母鸡，以便甲将这批鸡制作成烧鸡，在国庆节投入市场。9月27日，乙厂才把5万只活母鸡送至甲厂，甲厂拒收。乙厂再三称自己在A市人生地不熟，母鸡拉回B市，自己损失太大，准备在A市卖出，请甲厂看在老客户的面子上，由甲厂暂时保管这批鸡，一旦乙厂找到买主立即拉走，并表示愿意给甲厂一定好处，甲厂遂答应。10月3日，乙厂找到买主，即前来拉货。在此期间，甲厂为保管这批鸡共耗费饲料、人工费1000元，鸡共产蛋2万个。关于本案，下列陈述中不正确的是： A 鸡蛋2万个应归乙厂所有 B 乙厂应当向甲厂支付保管费 C 甲厂有权拒收乙厂迟送的活母鸡 D 乙厂可以不向甲厂支付保管费 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题考查的是保管合同中对保管费约定不明或未约定的处理以及保管物孳息的归属。甲厂向乙厂订购鸡是为了加工成烧鸡，以供应国庆节日市场。而乙厂本应在9月15日前交货，但迟至9月27日才向甲厂交货，致甲厂无法实现合同目的，符合《合同法》第94条第(4)项的规定，甲厂有权拒收货物。根据《合同法》第377条的规定可知，保管合同中，孳息归寄存人所有，因而鸡蛋应归乙厂所有。根据《合同法》第366条第2款的规定，甲、乙对保管费约定不明，视保管为无偿保管，故乙厂可以不向甲厂支付保管费。因此，A、C、D项表述正确，不当选；B项表述错误，当选。 第6题 甲将自有的一套房屋出租于乙，租期1年。乙未经甲同意，将房屋出租于丙，租期也为1年。逾数月，甲得知后，十分恼怒，与乙、丙发生纠纷。下列表述中错误的是： A 甲有权对乙主张解除合同 B 甲有权对丙主张解除合同 C 若甲对乙解除合同，则丙有权对乙主张违约责任 D 若甲对乙解除合同，则甲有权对丙主张返还房屋 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《合同法》第224条规定：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。甲对丙并无直接的合同关系，故B项表述错误，当选。但甲若主张解除与乙的合同，则可基于所有权而对丙主张返还财产。 第7题 在下列何种情彤中，乙构成不当得利? A 甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B 甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值 C 甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D 甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《民法通则》第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本题中，A项属于代为清偿问题，有明确法律依据。C项虽然为拾得，但不适用返还原物之诉，因此清偿债务也是有合法依据的。B项乙的房屋大幅升值并没有导致他人受损失，属于市场因素所致，也不是不当得利。D项乙取得田地被耕的利益，并致甲田地未耕的损失没有法律上的依据，属于不当得利。因此，本题的答案为D项。 第8题 甲继承其祖父留给他的一幢房屋，甲自己有比较宽敞的住房，因此这幢私房一直闲置。后经人介绍，甲将这幢私房出租给公民乙使用，双方签订了租赁合同，规定租赁期限为2年。在此期间，公民甲的朋友丙拟与他人成立一家公司，急需办公用房，遂与甲商量欲购买其已出租给乙的那幢私房。甲同意将该房卖给丙，双方签订合同并办理了房屋所有权转让手续。丙与他人合办的公司注册成立后，命乙即刻从该房中搬出，而乙则以租赁期限未满为由，拒绝搬出。则甲与乙签订的该房屋的租赁合同对该房屋的所有权人丙： A 无效 B 双方有异议，必须重新修改合同，对丙才产生效力 C 继续有效 D 双方无异议，则继续有效 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 依《合同法》第229条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此即买卖不破租赁。本题中甲与乙签订的租赁合同对丙继续有效，故C项正确。 第9题 丁某与某房地产公司签订一份 购房合同 二手房购房合同模板下载购房合同下载购房合同免费下载商品房购房合同doc商品房购房合同doc ，约定首期付款20万元，其余24万元每月付5000元，4年付清，丁某在首期付款后，一直忠实履行合同义务，按月付款，但在连续付款2年后，因经济不景气，单位大幅减少其薪水，故第二年起至今已连续1年未支付价款，累计已拖欠6万元，则： A 房产公司有权要求丁某支付所拖欠的6万元价款 B 房产公司有权要求丁某支付余下的全部价款，共计12万元 C 房产公司有权单方解除合同 D 房产公司有权要求丁某支付居住该房屋的费用 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 根据《合同法》第167条的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。本案中，买受人丁某未付的到期价款仅6万元，尚不足合同总价款的1/5，出卖人不得要求其一次付清全部价款，也无权解除合同。要求买受人支付标的物的使用费用是以合同解除为前提的，故房产公司无权要求丁某支付居住该房屋的费用，仅可以要求丁某支付所拖欠的6万元价款，故A项正确。 第10题 甲委托同村的乙代为带回一匹马。但乙在牧区未遇上好马，就未买马，自己带回良骡一口。甲将骡领回，并付给乙相应款项。下列说法中，正确的是： A 甲的领骡行为是基于对表见代理的接受 B 甲的领骡行为是基于对乙无权代理的追认 C 甲的领骡行为是基于对乙委托代理的承受 D 甲的领骡行为是基于与乙的买卖关系的受领 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 乙带回的骡子是为自己用而不是基于甲的委托，因此甲、乙之间的行为为买卖合同而不是基于委托代理关系，故本题答案为D项。 第11题 某手表厂为纪念千禧年特制纪念手表2000只，每只售价2万元。其广告宣传主要内容为：(1)纪念表为金表；(2)纪念表镶有进口钻石。后经证实，该纪念表为镀金表；进口钻石为进口人造钻石，每粒价格为l元。手表成本约1000元。为此，购买者与该手表厂发生纠纷。该纠纷应如何处理? A 按无效合同处理，理由为欺诈 B 按可撤销合同处理，理由为欺诈 C 按可撤销合同处理，理由为重大误解 D 按有效合同处理 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 对于因一方欺诈而订立合同的效力，《合同法》区分了两种情形。该法第52条第(1)项规定：一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益的，应为无效。该法第54条第2款规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思情况下订立的合同，为可变更、可撤销合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题之情形，并不涉及国家利益之损害，故应适用《合同法》第54条之规定。因此，本题答案为B项。 第12题 供方甲与需方乙签订了购买上衣2万件的合同，并规定违约金为8000元。后因甲原料缺乏，到期没能按时交货，造成需方乙3万元的损失，依法甲最多应付给乙： A 8000元 B 3万元 C 3.8万元 D 2.2万元 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 在甲违约的情况下，乙既可以要求甲支付违约金8000元，也可以要求乙承担损害赔偿金3万元，需要注意的是，不论是违约金还是损害赔偿金，都具有补偿的性质，所以，本题中乙最多可以要求甲支付3万元，来补偿其损失。因此，本题应选B项。 第13题 乙公司以国产牛肉5万斤伪称A国进口牛肉，与甲公司签订购销合同。后甲公司得知这一事实，而此时恰逢A国流行畜病，A国牛肉无人问津，而国产牛肉价格上涨，甲遂决定履行该合同，而乙公司则希望以高价将该批十肉实给其他客户，下列表述中错误的是： A 甲公司有权以订立合同中存在欺诈为由，主张撤销该合同 B 乙公司有权以订立合同中存在欺诈为由，主张撤销该合同 C 甲公司向乙公司催要货物，则该合同成为确定有效的合同 D 甲公司向乙公司支付货款，则该合同成为确定有效的合同 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题考查的是因欺诈订立的合同的效力。乙公司以欺诈手段与甲公司订立合同，这种合同即为可撤销合同，撤销与否取决于甲公司的意志，甲公司可以行使自己的撤销权，也可不行使撤销权。在题中情形下，只有甲公司才可以行使自己的撤销权，而乙公司无撤销权可言，故只有B项为正确答案。 第14题 甲银行与乙公司签订借款合同，约定甲银行借款250万元给乙公司，乙公司以一幢竣工不久的价值280万元的综合服务楼设定抵押。借款尚未到期，综合服务楼由于严重的施工质量问题而垮塌。该楼施工单位为丙建筑工程公司。因综合服务楼垮塌，乙公司的生产经营状况恶化，其债权人丁、戊等均上门讨债，并要求乙公司将丙建筑公司所赔付款项在各债权人之问公平分配。对此，甲银行表示异议。通过诉讼，丙公司赔偿数额为180万元，甲银行债权已届清偿期。下列表述正确的是： A 丙公司赔偿款应由甲银行优先获得清偿 B 丙公司赔偿款应由向乙公司主张权利的债权人平均分配 C 丙公司赔偿款应由乙公司决定向谁清偿 D 丙公司赔偿款应由乙公司全体债权人平均分配 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及抵押权的物上代位性问题。依《担保法》第58条的规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。《担保法解释》第80条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。因此，本题正确选项为A项。 第15题 甲公司向乙公司购买一批奥运会纪念品，合同约定，乙公司负责将该批纪念品运至甲公司所在地交货，交货时付款。合同签订后，乙公司将该批纪念品运至甲公司所在地，不料甲公司无人接收，电话也联系不上，乙公司只好将该批纪念品交当地公证机关提存，并嘱咐在甲公司付款前不得将纪念品交付给甲公司。数月后，甲公司得知情况，派人来取货，因其拒绝付款或者提供担保，被公证机关拒绝。公证机关拒绝甲公司取货的行为性质为： A 违约行为 B 侵权行为 C 代为行使留置权 D 代为行使抗辩权 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及提存问题。《合同法》第104条第1款规定：债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。本题中，提存机关与甲公司不存在合同关系，故违约无从谈起，A项错误。提存机关依照上述规定拒绝债权人提取货物，其行为不具有违法性，故不构成侵权行为，B项错误。本题的难点在于C、D选项的判断。本题中，甲公司与乙公司合同约定，提货时付款，二者构成同时履行关系，在甲公司付款之前，乙公司享有同时履行抗辩权。现乙公司通过提存已经履行了其给付义务，标的物的所有权自债权人表示受领或者请求交付时已移转给甲公司，故乙公司已经无从行使抗辩权了，D项错误。留置权，是指债权人占有债务人的动产，债务人不履行到期债务时得留置该动产以其变价优先受偿的权利。乙公司提存标的物，在甲公司请求交付时标的物所有权即移转给甲公司，但该标的物仍在提存机关占有之下，经乙公司委托可由提存机关代为行使留置权，在甲公司未履行债务或者提供担保之前，拒绝其领取提存物，以担保自己的债权得以实现，故C选项正确，其他选项错误。 第16题 某商场为招揽顾客，承诺“假一赔十”，顾客王某遂购买手机5部，共价值15000元，后发现其所购手机为假货，于是向商场索赔，商场认为其并非消费者，拒绝赔偿。但在王某声称要向法院起诉时，遂同意赔偿人民币1.5万元，则： A 商场有权以显失公平为由撤销其单方民事行为 B 商场得以王某胁迫为由主张其单方民事行为无效 C 商场得以王某乘人之危为由撤销其单方民事行为 D 商场应予赔偿 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本案中商场作出的单方民事行为主体合格，意思表示真实，且不违反法律及社会公共利益，理应自成立时生效。因惧怕对方以合法手段解决纠纷而作出的民事行为不是因受胁迫而作出的民事行为，故本题答案为D项。 第17题 甲向乙借款10万元准备经营木材生意，并由其好友丙和丁担保。丙以自己的背投式彩电(价值2万元)作担保与乙签订了质押合同，并且将彩电搬到了乙的家里。丁以自己的桑塔纳轿车(价值8万元)作担保与乙签订了质押合同，但乙觉得自己家没地方放车，就允许丁继续开着自己的车。甲的经营状况恶化，到期无力还款，则下列关于乙如何实现债权的说法正确的是： A 乙可以将丙的彩电变卖，就变卖款优先受偿 B 乙可以将丁的轿车取回拍卖，就拍卖款优先受偿 C 乙可以直接将丙的彩电收归自己所有 D 乙可以直接将丁的轿车收归自己所有 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。《物权法》第212条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。本题中，丙将质押标的物背投式彩电搬到了乙家中，此时质权设立；丁未将质押标的物汽车交付乙占有，此质权未设立，故A项正确、B项错误。《物权法》第211条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。故C、D项错误。因此，本题答案为A项。 第18题 甲的一头牛走失，乙牵回关人自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，分别得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的? A 甲有权要求乙返还一头同样的牛 B 甲有权要求乙返还500元 C 甲有权要求乙返还600元 D 甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 依据《民法通则》第93条的规定，本题中，乙的行为属于无因管理，管理人乙负有适当管理的义务，乙事实上也进行了适当的管理，只是因为不可抗力的发生而造成牛的死亡。不可抗力是侵权行为的一种免责事由，因此乙无需对甲承担侵权责任。但乙因为在无因管理过程中取得的财产600元应当交还给甲，同时，乙也有权向甲请求返还其支付的必要费用，即请求甲返还屠宰、销售费用100元。因此，最终乙应当向甲返还500元。因此，本题的答案为B项。 第19题 甲公司拥有“同创”服装注册商标，乙厂在未征得甲公司同意的情况下，向丙商场发出了出售乙厂生产的“同创”服装的要约。假设乙厂实施了以下行为，则其中侵犯了甲公司注册商标权的行为有：①乙公司仅发出要约，尚未签订合同，也未生产该产品；②乙公司已与丙商场签订了合同，但没有提供样品，也未生产该产品；③乙公司与丙商场签订了合同，虽未批量生产该产品，但已提供了样品；④乙公司与丙商场签订了合同，并已批量生产，但是没有交货。下列表述正确的是： A ②④ B ③④ C ②③④ D ①②③④ 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 根据《商标法》第52条的规定，有下列行为之的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同-种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。可知，认定是否侵犯其注册商标权的关键在于其是否已经作出某种符合以上列举事项的行为。本题①项因为合同没有成立，不能成立使用、销售等情形；②项也没有构成实际的销售，亦没有在商品上使用；③、④项已经构成未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者近似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，故B项正确，当选。 第20题 王某于2004年3月4日从李某处借到人民币3000元。该债务的还款日期为2005年3月4日。到期后，李某只于2005年5月3日向王某讨过一间。2007年7月5日李某向一个律师朋友说起这事儿。其律师朋友告诉他，该债务已经过了时效期间了，要不回来了，除非王某同意还款。李某很着急，其律师朋友遂建议他，要于某为该债务提供保证人，如果王某提供了，则该债务依然有效，李某就依此而行，果然，王某没有注意到这一点，就提供了张某为保证人。又约定，债务延期2个月，于2007年12月4日到期。但后来，张某知道了此事，就提出抗辩。则下列说法中，正确的为： A 由于自然债务不能作为保证的对象，故张某的保证无效 B 本案中，自然债务因张某的保证而继续为效 C 保证有效，但保证人张某得主张债务人王某的债务已经过了时效期间的抗辩 D 被保证的债务成为自然债务后，若债务人抛弃了时效期间已经过了的抗辩，则保证人也不得主张 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 保证人有拒绝履行抗辩权，例如时效完成的抗辩权、不安抗辩权等，即使债务人放弃上述权利，保证人也有权提出。本题中张某的保证有效，但自然债务并不因张某的保证而继续有效。且若王某放弃抗辩权，依据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第21条第1款的规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。张某作为保证人仍有抗辩权。因此，本题应选C项。 第21题 公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同时，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定? A 是双方当事人真实意思的表示，有效 B 显失公平，可变更 C 以合法形式掩盖非法目的，无效 D 违反法律禁止性规定，无效 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及隐藏行为的效力问题。隐藏行为，是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。通说认为，隐藏行为中虚假意思表示无效，但其真实意思表示的效力如何，应依该真实意思的相关法律规定。依《民法通则》第58条第1款的规定，以合法形式掩盖非法目的的行为无效。依《合同法》第52条第1款的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本题中，少交契税为真意表示，其虚假表示是将部分购房款算作装修费用，其虚假意思表示应为无效，其真意表示因违反法律的强制性规定而无效，故本题正确答案为C项。 第22题 甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人内电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失? A 甲公司 B 丙 C 刘某 D 汽车运输公司 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及合同的相对性问题。甲公司与乙公司之间存在一个买卖合同。甲公司委托汽车运输公司运输，表明甲公司与汽车运输公司之间存在 运输合同 关于水泥运输合同范本公路运输合同样本下载承包运输合同下载关于物流运输合同范本运输合同免费下载 关系。因该运输为汽车运输，乙公司取得所有权的时间为收货时间。因乙公司与汽车运输公司之间不存在运输合同关系，故乙公司不能向汽车运输公司要求其承担违约责任。因乙公司未取得货物的所有权，故乙公司不能向汽车运输公司追究侵权责任。本题中所涉及的损失，不是指货损本身，而是指未及时收到货物发生的其他损失。乙公司与甲公司之间存在买卖合同关系，甲公司不能及时交付货物，构成对乙公司的违约，故乙公司可向甲公司追究违约责任。其不能及时收到货物而发生的损失应由甲公司承担。因此，本题答案为A项。 第23题 基于公共政策和利益半衡的考虑，对知识产权的权利内容及其权利行使要给予合理的适当的限制。这种限制在知识产权的各部法律中都有规定，我国《专利法》中就规定了专利实施强制许可制度，根据该规定，下列说法错误的是： A 甲公司2003年5月8日经申请，于2004年6月1日获得一项发明专利后，具备实施该专利条件的乙公司以合理的条件请求其许可实施该专利，甲公司一直未予许可且无正当理由未实施该专利。2007年7月10日，乙公司向专利局提出强制许可申请，专利局可给予实施该专利的许可 B 甲公司取得一实用新型专利，并取得了实施乙公司实用新型专利的从属专利强制许可，如果乙公司提出申请，专利局可给予乙公司实施甲公司该实用新型专利的强制许可 C 取得实施强制许可的单位或个人不享有独占的实施权，但可允许他人实施该专利并收取合理的使用费 D 专利权人对专利局关于实施强制许可的决定不服的，可向专利复审委员会要求复审，对复审不服可以向法院提起诉讼 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 专利的强制许可包括合理使用的强制许可、从属专利的强制许可和为公共利益的强制许可。根据《专利法》第51条关于从属专利强制许可的规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前项规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。依据本条的规定，B项是正确的。    《专利法》第48条规定：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：(1)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。因此，A项是正确的。    《专利法》第56条规定：取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。根据本条的规定，C项是错误的。    《专利法》第58条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。根据本条的规定，专利复审委员会的裁决并非是终局的，可以向法院提起诉讼，故D项正确。 第24题 某水产养殖公司为私营家族企业，其经理、出纳、会计均为亲属。张某系出纳，公司经常将公款由会计、出纳等以个人名义存入银行。某日，张某同学邓某因成立私营家具厂欲向某信用社贷款，要求张某疏通经理以某水产养殖公司名义为其贷款做担保。张某感觉到由公司出面作保困难较大，便提出可用其公司10万元公款但以其私人名义存在当地农行营业所的定活两便存单作质押。某信用社遂与邓某、张某签订了8万元的质押贷款合同，张某交10万元存款存单给某信用社。但当时张某、邓某均未告知某信用社该存单所载款项系公款。后因邓某无力还款，某信用社诉至法院，要求实现质权。某水产养殖公司得知后，提出异议。对此，下列表述正确的是： A 某信用社质权无效，理由是张某无权以存单设定质押 B 某信用社质权无效，理由是某水产养殖公司拒绝追认 C 某信用社质权有效，理由是质权的善意取得 D 某信用社质权有效，理由是张某有权设定质权 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 银行存单的合法权利人是张某，因为张某是以其个人名义将10万元公款存入银行的，银行存单是一种名义证券，存单上记载的权利人即为存款的所有人。张某有权将该10万元的存单质押给他人。这里不存在无权处分的问题，因此不存在质权的善意取得问题。D项正确，当选。 第25题 商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请，商标局应当依法驳回哪一注册申请? A 将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上 B 将“红旗”文字商标用于油漆商品上 C 将“光明”文字商标用于照明商品上 D 将“巴黎”文字商标用于香水商品上 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《商标法》第10条规定：下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(3)同政府问国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；(6)带有民族歧视性的；(7)夸大宣传并带有欺骗性的；(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。可知，B、C项不在此禁止范围。D项因为是公众知晓的外国地名，所以不能用于商标，根据题意，当选。《商标法》第12条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。可知，A项不选。因此，本题D项当选。 第26题 甲厂向乙大学发函表示：“我厂生产的X型电教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系。”乙大学回函：“我校愿向贵厂订购X型耳机1000副，每副单价30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”2个月后，乙大学收到甲厂发来的1000副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，于是拒收。在这一过程中： A 乙大学违约，因其表示同意购买，合同即巳成立 B 甲厂违约，因为乙大学同意购买的是附有音量调节器的耳机 C 双方当事人均违约，因为双方均未履行已生效的合同 D 双方当事人均未违约，因为合同还未成立。乙大学附条件地接受甲厂的要约，是一种新要约而非承诺 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 乙大学对甲厂的要约作出实质性的变更属于新的要约，而非承诺。甲厂发来的耳机并不符合乙大学的要求，即甲厂对乙大学的要约也未作出承诺，因此，合同并未成立。既然合同尚未成立，则双方都没有违约。因此，本题答案为D项。 第27题 甲念高三，其叔乙有一台电脑闲置，因甲学习需要，乙于2007年4月5日将电脑交给甲使用，同年7月1日，乙对甲说，若甲考上大学，则电脑送给甲，同年8月10日甲收到大学录取通知书，电脑所有权何时起转移? A 2007年4月5日 B 2007年7月1日 C 2007年8月10日 D 由甲、乙双方约定 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题中，甲、乙之间于4月5日成立借用关系，7月1日成立附条件的赠与合同，该条件于8月10日成就，此时标的物所有权转移。故本题答案为C项。 第28题 某宾馆夏季因使用空调而超额度用电，供电所遂以停电相威胁，要求宾馆每天为其员工以极其低廉的价格供应午餐，后宾馆每天为供电所职员提供四菜一汤的午饭，收费2元。双方的这一行为是： A 因胁迫而成立的民事行为 B 显失公平的民事行为 C 损害公共利益的民事行为 D 乘人之危的民事行为 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《民法通则意见》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。胁迫行为的具体表现形式有三种：一是手段违法，目的违法。如甲找到乙，威胁说：“给我50元钱，否则烧你家的房。”二是手段违法，目的合法。三是手段合法，目的违法。如甲知道了乙的贪污行为，遂找到乙，以到检察院告发为要挟，要求乙给甲1万元钱。本题中供电所的行为即属于胁迫行为中的第三种类型，故A项当选。 第29题 甲向乙借款20万元，由丙以其价值10万元的汽车设定抵押担保，由丁为其提供保证担保，丙、丁没有约定各自担保范围。甲到期无力还款，经查，此时该汽车价值已贬值为5万元。对乙享有权利的下列说法中，错误的是： A 有权请求丙承担5万元债务 B 有权请求丁承担20万元债务 C 有权请求丙承担10万元债务 D 有权请求丁承担15万元债务 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及人保与物保的问题。《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。由于丙、丁没有约定各自的担保范围，故债权人甲有权请求丁承担全部担保责任或者部分担保责任，故B、D选项正确，也有权请求丙承担物保责任，即5万元的债务，但超过抵押物价值的担保责任，则不能支持，故A选项正确，C选项错误。依题意，C项当选。 第30题 抵销是引起债的消灭的法律事实的一种，下列何种情形下当事人可以单方主张抵销? A 甲出租房子给乙，乙要求甲偿还其为房屋修缮所支出的费用，甲拒绝，并提出与乙欠缴的房租冲抵 B 甲欠乙货款3000元，乙主张将该货款与甲寄存于乙处的货物(市值3000元)冲抵 C 甲是合伙企业的合伙人之一，甲向乙借款2万元已届清偿期，现乙向合伙企业购货，乙要求在甲的借款范围(2万元)内相应免除其货款 D 甲是一人有限责任公司的股东，甲向乙借款2万元已届清偿期，现乙向该一人公司购货，乙要求在甲的借款范围(2万元)内相应免除其货款 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 根据《合同法》第99条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。法定抵销权的行使条件包括：(1)双方互负债务。不过这与合同履行中的抗辩权不同，不要求因为同一债权债务关系而互付债务。(2)双方债务的标的物种类、品质相同。(3)主动债权(即行使抵销权一方的债权)已届清偿期。(4)依债的性质可以抵销。    本题A项中，出租人与承租人之间都是金钱债务，且双方债务已届清偿期，故当事人任何一方都可以在相应的范围内行使抵销权。B项中，甲、乙之间的债务属于不同性质，不适用法定抵销权。C项中，虽然合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，但是合伙企业的财产与合伙人的财产之间具有一定的独立性。根据《合伙企业法》第41条的规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。D项中涉及一人有限责任公司，即使是一人公司，公司的财产也是独立于股东自己的财产。公司股东的债权人，亦不得以该债权抵销其对一人公司的债务。因此，正确答案为A项。 第31题 张某于2005年7月4日向李某借款2万元，双方约定借款期限为2年。2007年7月9日，张某还没有还款。李某经凋查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东西了。另外，张某曾借给王某3万元，并约定王某应于2007年6月10日之前还款。由于王某是张某的妻弟，张某不好意思向他要，所以一直欠着。下列关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是： A 李某可以以张某的名义向王某要回这欠款3万元，其中，2万元用于偿还自己的债款 B 李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权，总之，代位权就是只要还钱就行 C 李某可以请求王某偿还王某所欠张某的借款，以便偿还自己的债款 D 李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 代位权指债权人以自己名义行使债务人的权利之权利。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其责任财产应增加而不增加危害债权实现时，债权人可行使代位权，以增加债务人的责任财产，从而使债权得以实现。因此，李某尤须经过张某同意或与其协商，就可直接行使代位权。李某可以直接请求王某偿还张某所欠李某的债款，而非请求王某偿还王某所欠张某的借款。因此，本题应选D项。 第32题 以下行为，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的是哪项? A 为了课堂教学，复制已经发表的作品，卖给学生使用 B 为了希望工程，进行义演 C 为了传播少数民族文化，将少数民族作品翻译成汉语出版 D 为了学习书法，临摹广场纪念碑的碑文 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《著作权法》第22条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(1)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(3)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(4)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；(5)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(6)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(7)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；(8)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(9)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；(10)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(11)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(12)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。可知，只有选项D符合题意。 第33题 中国人张某在法国完成一项产品发明。2002年12月3日，张某在一次全国性学术团体组织召开的学术研讨会上介绍了他的这项发明成果。2003年6月16日，出席过这次研讨会的某研究所工程师王某，将这项成果作为他自己的非职务发明，向中国专利局提出专利申请。2003年5月5日，张某以这项成果在法国提出专利申请。2004年4月28日，张某又以同一成果向中国专利局提出专利申请，同时提出要求优先权的书面声明，并提交了有关文件。关于本案的以下意见中，哪一个是正确的? A 王某申请在先，按照先申请原则，享有专利申请权 B 张某是中国人，不应享有国际优先权，但王某不是真正的发明人，故专利申请权应属张某，其申请日应为2003年5月5日 C 张某享有国际优先权，故专利申请权应属张某，其申请日为2003年5月5日 D 张某的发明已丧失新颖性，专利局应驳回双方的申请 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《专利法》第23条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。A项中，尽管王某申请在先，但与张某在先取得的合法权利相冲突，不享有专利申请权，故A项错误。    《专利法》第29条规定：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。且我国和法国都是《巴黎公约》的成员国，据此，C项正确，当选；B项错误。    《专利法》第24条规定：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。《专利法实施细则》第31条第1款规定：《专利法》第24条第(2)项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。可知，张某的发明并没有丧失新颖性，故D项错误。 第34题 甲、乙、丙三个企业各自独立经营，但相互问还订立了协作合同(较长期、稳定的供销合同)进行联营。不久，丙因经营不善而破产，丙的债权人丁要求甲、乙偿还丙的欠债。人民法院应当如何处理? A 判决甲、乙共同清偿丙的欠债 B 判决甲、乙清偿2/3的债款 C 驳回丁的要求 D 判决甲、乙清偿丁未受清偿的部分 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《民法通则》第53条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。本题中甲、乙、丙属于合同型联营，应该由联营各方自己承担民事责任，故本题答案为C项。 第35题 甲、乙、丙、丁各出资500万元共同成立一家股份有限公司，甲以一块建设用地使用权作价500万元出资，甲将该土地交付给公司，但一直未办理变更登记于续。公司成立后，甲又将该地设定抵押，向某银行借款500万元，双方办理了抵押登记。甲将该笔借款投入股市．不久即血本无归。因甲无力还款，银行欲行使抵押权，与乙、丙、丁等发生纠纷。下列说法正确的是： A 甲将该建设用地使用权抵押于银行的行为无效 B 银行可以取得该建设用地使用权的抵押权 C 股份有限公司有权拒绝银行行使抵押权 D 乙、丙、丁有权拒绝银行行使抵押权 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及建设用地使用权出资、抵押问题。根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据《物权法》第145条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。本题中，甲将建设用地使用权用于出资，应当办理变更登记，才能发生物权变动的效力。由于甲未办理变更手续，故该建设用地使用权仍归属于甲，而未转为公司财产。因此，甲将该建设用地使用权设定抵押权的行为有效，且银行依据抵押合同和抵押权登记取得抵押权。综上，A、C、D项错误，B项正确，当选。 第36题 甲因外出而全权委托乙照看其10岁的儿子丙。某日，丙将邻居一小孩打伤，花去医药费数百元。这一损失应由谁承担? A 由甲承担，如果乙有过错，则乙负连带责任 B 由甲承担，如果甲无力承担，则由乙承担 C 由甲承担，因甲是丙的父亲，乙概不承担 D 由乙承担，甲负连带责任 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《民法通则意见》第22条规定：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。本题中甲为丙的监护人，丙将邻居小孩打伤的赔偿责任应由甲承担，被委托人乙如果有过错，应对此负连带责任，故本题答案为A项。 第37题 2007年，甲将自己的3问私房作价2万元转让给乙，乙略加修缮，居住1年后以4万元的价格转让给丙，丙居住1年后以5万元的价格转让给丁。以上几次转让均未办理私房过户手续。在丁居住期间，房屋所在地被该城市规划为对外经济开发区，该房屋价格涨至20万元，甲、乙、丙、丁就房屋所有权归属发生争议。该房屋所有权应属于： A 甲 B 乙 C 丙 D 丁 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及不动产所有权转让的方式问题。《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。故不动产所有权的转让，登记为其所有权转移的生效要件。本题中的几次转让，均未登记，故不发生房屋所有权的转移，房屋所有权仍归甲所有。因此，本题答案为A项。 第38题 1970年画家张某将自己创作的80余幅油画作品赠送给A省博物馆，并言明由该馆永久收藏。1972年张某去世。2005年A省博物馆将张某赠送的50幅油画汇编成《张某油画集》出版发行。张某子女见到此书后，认为自己是父亲油画著作权的继承人，博物馆侵犯了自己的著作权。则下列说法正确的是： A 张某既然已将油画所有权转移给了博物馆，则博物馆当然可以行使其著作权 B 张某生前未明确表示不发表油画作品，在其死亡后50年内，作为其继承人的子女有权行使发表权以及许可他人行使发表权 C 张某的子女作为张某作品著作权继承人，只有权保护其发表权不受侵害，无权行使之 D 博物馆将张某赠与的油画汇编出版，属于合理使用行为 【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 《著作权法》第18条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。    《著作权法实施条例》第17条规定：作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。本案中张某死后其发表权由其继承人行使，作品原件的转移并不意味着著作权的转移，故博物馆的行为侵犯了他人的著作权。因此，本题答案为B项。 第39题 乙、丙、丁的共同侵权行为造成了甲9000元的财产损失。甲和乙、丙达成协议，乙、丙各向甲付2000元后，甲不再向乙、丙追究责任。在此情况下，甲如何追索? A 余下的5000元向乙、丙、丁请求承担连带赔偿责任 B 余下的5000元向乙、丙的任何一人主张赔偿 C 余下的5000元可向丁请求赔偿 D 丁赔偿其应付的3000元 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及共同侵权的责仟承担问题。按照《民法通则》第130条的规定，两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。甲的损失是由乙、丙、丁的共同侵权造成的，所以乙、丙、丁应当承担连带责任，甲既可以向乙、丙、丁三人中的任一人主张赔偿，也可以向三人中的任两人或者三人主张赔偿。本题中，对于由侵权形成的债权债务关系，甲与乙、丙达成协议，则应当尊重甲与乙、丙之间的约定，且不妨碍甲要求共同侵权人丁承担余下的赔偿责任，故本题答案为C项。 第40题 甲在市场上发现一批侵犯其专利权的仪器，销售商为乙，而乙是从丙处购得此批仪器的，对侵权行为并不知情，下列表述正确的是： A 乙不知道从丙处购得的仪器侵犯了甲的专利权，故乙的行为不构成侵权 B 如果乙可以证明其仪器的来源合法，则其不构成侵权 C 如果乙可以证明仪器的来源合法，可以不承担赔偿责任 D 乙和丙构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 [解析] 本题考查善意侵权行为。《专利法》第70条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该规定，无论销售是善意或恶意都要承担侵权责任，只是如果能证明其产品合法来源的使用者与销售者，不用承担赔偿责任，故本题答案为C项。 二、多选题（本大题25小题．每题2.0分，共50.0分。请从以下每一道考题下面备选答案中选择两个或两个以上答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。） 第1题 周某(男)和吴某(女)均老年丧偶，考虑到与子女的关系问题，吴某搬到周某处居住，但未结婚。周某考虑到自己去世之后，吴某无房居住，便留下遗嘱：自己的房子由吴某居住至死亡。后周某死亡，吴某的子女又搬来与吴某共同居住该套住房。周某的子女与吴某的子女发生纠纷。下列表述正确的有： A 吴某对该套住房享有居住权 B 周某的子女对该套住房享有继承权 C 吴某的子女对该套住房享有居住权 D 周某的子女有权请求吴某及其子女搬出该住房 【正确答案】：A,B 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及居住权问题。居住权，是指因居住而使用他人房屋的权利，一般居住权可因遗嘱取得，故吴某对该套住房享有居住权，周某的子女无权请求吴某搬出该套住房，故A项正确、D项错误。但居住权具有人身性，不得转让于他人。吴某的子女对该套住房并不享有居住权，故C项正确，且周某的子女有权请求吴某的子女搬出该住房。周某的子女是周某的法定继承人，当然对该套住房享有继承权。因此，B项正确。综上，本题正确答案为A、B项。 第2题 甲、乙、丙等人购买了丁公司开发的月桂小区中的商品房，丁公司在售楼广告中明确表示，保证每一户都能拥有至少一个车位。入住后，丁公司将小区地下车位以及地面部分道路和绿地改造的车位全部出售，被业主一抢而光。等到甲、乙、丙等人购买了汽车后，发现已经没有车位可供停车了，为此与丁公司发生纠纷。经查，该小区的车位仅为业主户数的一半，在商品房买卖合同中对于地下车位的归属和使用未有明确约定。对此，下列表述正确的有： A 甲、乙、丙等人有权请求丁公司承担违约责任 B 道路和绿地改造的车位应归业主共有 C 甲、乙、丙等人有权请求重新分配车位 D 丁公司无权将地下车位全部出售 【正确答案】：A,B 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及建筑物区分所有权问题。根据《物权法》第74条的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。据此可知，B选项正确。对于地下车位的归属，应依照约定。本题中，商品房买卖合同中对此未有约定，故开发商将车位出售给业主并无不妥之处，C、D选项错误。根据《商品房解释》第3条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本题中，丁公司在售楼广告中明确保证车位数量，构成要约，最终其车位数量达不到约定数量，应对此承担违约责任，故A选项正确。 第3题 下列选项中，哪些属于基于所有权的物权请求权? A 甲将手机借给乙，乙将其卖给丙，丙以为手机是乙的并在支付了原价后将手机拿走，此时甲请求丙返还手机 B 乙偷了甲的手机后送给女友丙作生日礼物，丙在不知情的情况下欣然接受，甲发现后请求丙返还手机 C 甲将手机借给乙，乙谎称丢失，甲请求乙返还手机 D 甲将手机卖给乙，乙拿走手机后迟迟不付款，甲请求乙返还手机 【正确答案】：B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] A选项中丙善意取得手机所有权，D选项中自手机交付时起乙取得所有权，在这两种情况下甲都已经丧失所有权，更不会享有基于所有权而产生的物权请求权。因此，本题只有B、C项符合题意，当选。 第4题 甲被派往驻外使馆工作，临行前在某商场买了一套价值3000元的西服，购买时并未发现质量问题。出国后，甲在第一次穿着时发现西服有一个破洞，因在外而无法与商场交涉，1年半后回国，到商场要求退货，商场以时间太长为由拒绝，甲遂到法院起诉。下列说法中错误的有： A 甲要求权利时已超过1年的除斥期间，故甲不能到法院起诉 B 甲可以到法院起诉，但在法律上丧失了胜诉权 C 我国关于产品质量问题的诉讼时效为1年，故甲丧失胜诉权 D 甲的行为未超过2年的诉讼时效期间，故在法律上并未丧失胜诉权 【正确答案】：A,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 依《民法通则》第136条第(2)项的规定，对出售质量不合格的商品未声明提起诉讼的诉讼时效期间为1年。这与《产品质量法》规定的适用2年诉讼时效的情形是不一样的，《产品质量法》规定的2年诉讼时效专门适用于因产品质量存在问题而导致其他财产或人身受到损害的情形。而本题中只是产品本身存在质量问题，没有导致其他人身或财产损失，所以，仍然应当适用《民法通则》第136条规定的1年诉讼时效。此处的1年为诉讼时效而非除斥期间。诉讼时效期间经过的，胜诉权丧失，但起诉权不丧失，甲仍可以到法院起诉，故B项说法正确，A、C、D项说法错误。 第5题 甲向乙购买一台大型设备，由于疏忽在合同中未规定检验期。设备运回后，甲即组织人员进行检验，未发现质量问题，于是投入使用。至第3年，设备出现故障，经反复查找，发现设备关键部位存在质量瑕疵。按照该设备的说明书，其质量保证期为5年。下列判断中哪些是错误的? A 买受人在合理期限内未通知出卖人标的物质量不合格，故标的物质量应视为合格 B 买受人在收到标的物之日起2年内未通知出卖人标的物有瑕疵，故标的物质量应视为合格 C 该设备有质量保证期5年的规定，故出卖人仍应承担责任 D 双方未约定质量检验期限，都存在过错，应分担责任 【正确答案】：A,B,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《合同法》第158条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。本题中，设备的质量保证期是5年，应适用上述第158条第2款的但书规定，出卖人仍应承担责任，故C项的叙述是正确的。相应地，A、B、D三项的叙述是错误的。依题干之要求，应选择A、B、D项。 第6题 下列关于孳息的说法，不正确的有哪些? A 孳息由主物产生，属于从物 B 主物所有权转移的，孳息也应该一并转移 C 孳息和从物的归属，都可以通过合同约定的方式决定，且约定的方式优先于法定的规则 D 留置权人应该优先于所有权人取得天然孳息的所有权 【正确答案】：A,B,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 孳息与原物、主物与从物是两个相对的概念，孳息与主物没有必然的关系，从物也有可能产生孳息，故A、B项错误。从物和孳息所有权的归属由不同的规则确定，但是法律允许通过约定的方式确定，且约定的方式优先于法定的规则，故C项正确。留置权人对原物产生的孳息享有收取权，收取的孳息首先充抵收取孳息的费用，剩余部分用于偿还本金和利息。但其享有的权利仅为收取权，而非所有权，孳息所有权并不属于留置权人。质权人也是如此，孳息所有权仍属于出质人。因此，D项错误。本题答案为A、B、D项。 第7题 甲将其自有房屋一幢赠与乙，在办理完产权登记后，二人在酒宴上发生冲突。甲被乙用酒瓶砸中后脑勺，致智力障碍，失去民事行为能力，则： A 甲的法定代理人可以撤销该项赠与 B 赠与财产已交付，不可再行撤销 C 撤销权的行使，应由甲之法定代理人得知此事后6个月内为之 D 该项赠与，仅甲有权撤销，他人不得为之 【正确答案】：A,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 根据《合同法》第193条的规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。本题中受赠人乙的违法行为致使赠与人甲丧失民事行为能力，甲的法定代理人可以撤销赠与。撤销权的行使，应在得知此事后6个月内为之。因此，A、C项正确。 第8题 甲、乙、丙三人共有一辆播种机，农闲时往往有几个月搁置不用。乙、丙均想将播种机卖掉。甲外出之时，乙、丙两人经协商将播种机井往农机市场卖给了丁，卖得价款为甲留下一份，其他由乙、丙各自取走。甲回来后获悉此事，认为乙、丙未经自己同意无权出卖播种机。乙、丙认为应该少数服从多数。对此，下列说法正确的有： A 乙、丙的行为侵犯了甲的所有权 B 乙、丙的行为侵犯了甲的优先购买权 C 如果丁取得播种机并非善意，则甲可以主张该买卖无效 D 若丁善意取得播种机的所有权，则乙、丙应赔偿给甲造成的损失 【正确答案】：A,B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及部分共有人处分共有物的法律后果问题。《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。按份共有人对于共有物的处分，除另有约定外，应当经占份额2/3以上共有人的意思处理，但不能损害其他共有人的利益，否则，少数共有人可以要求其承担民事责任。本题中，乙、丙未征求甲的意见，擅自处分共有物，侵害了甲的份额所有权；同时，因未征求甲的意见，使甲的优先购买权也受到侵害。但是，如果受让人基于善意，可因善意取得制度而取得该物的所有权。因此，本题正确答案为A、B、C、D项。 第9题 下列关于正当防卫与紧急避险的说法正确的有： A 其目的都是为了保护公共利益、本人或他人的合法权益 B 其前提都必须是合法权益正在遭受侵害 C 都不能超过必要的限度，构成不应有的损害 D 危险的来源都是一样的 【正确答案】：A,B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《民法通则》第128条规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、本人或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。    《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。紧急避险，是指为了使公共利益，本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。    正当防卫和紧急避险都是为了保护公共利益、本人或他人的合法权益，其前提都必须是合法权益正在遭受侵害，且都不能超过必要的限度，造成不应有的损害。因此，A、B、C项正确。但正当防卫与紧急避险的危险来源不尽相同，正当防卫的危险来源只能是加害人的侵害而紧急避险的危险来源除了加害人的侵害外，还包括不可抗力、意外事件等。因此，D项错误。综上所述，本题应选A、B、C项。 第10题 根据《专利法》的规定，下列专利申请中有可能获得专利权的有： A 某动植物研究所研究出一种新的热带植物品种的人工培养方法，向专利局提出专利申请 B 某心血管专科医院研制出一种有效治疗动脉硬化疾病的药品，向专利局提出专利申请 C 某中医研究院经过多年实践总结研究出一套行之有效的按摩方法可以治疗腰椎间盘突出，向专利局提出专利申请 D 李某于2007年8月16日向专利局提出一项发明专利申请，该技术李某曾于2006年6月在某学术会议上展示 【正确答案】：A,B,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 本题A、B、C三个选项考查专利权的客体。《专利法》第25条规定：对下列各项，不授予专利权：(1)科学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法；(4)动物和植物品种；(5)用原子核变换方法获得的物质；(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(4)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。A为植物品种的培养方法，而非品种本身；B项是治疗疾病的药品，而非疾病的诊断方法；C项为疾病的诊断和治疗方法。D选项考查专利权的授予条件。重点为不丧失新颖性的公开。《专利法》第24条规定：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。D项为专利申请日6个月之前，所以不视为丧失新颖性的公开。因此，A、B、D项正确，C项不能获得专利权。 第11题 下列义务中，属于主给付义务的有： A 买卖合同中，出卖人向买受人交付标的物的义务 B 在借款合同中，贷款人向借款人交付货币的义务 C 在承揽合同中，承揽人完成工作成果的义务 D 在运输合同中，承运人将承运的货物运到约定地点的义务 【正确答案】：A,B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 主给付义务是指债所固有的和必备的，并能决定债的类型的基本义务。本题中A、B、C、D项均属于主给付义务，均当选。 第12题 某宾馆与制农厂订立了一份服装加工承揽合同，规定制衣厂为宾馆加工制作工作服500件，面料由宾馆提供。合合附则部分规定：合同经公证生效。合同签订后，未办理公证手续。宾馆向制衣厂提供了60%的面料，制衣厂如约加工。由于宾馆资金紧张，宾馆提出变更合同，加工服装减为300件，并中止剩余服装所需面料的供应，制衣厂不同意。制衣厂完成300件服装的加工后，将服装送至宾馆，宾馆按60%的货款进行结算。制衣厂要求宾馆继续履行合同和支付违约金。本案中，下列哪些表述是正确的? A 合同成立但未生效 B 合同成立且生效 C 制衣厂请求支付违约金应予支持，请求履行合同不予支持 D 制衣厂请求支付违约金和请求继续履行合同均应支持 【正确答案】：B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该法第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，本题中，合同虽未经公证，但因其已经履行主要义务，故该合同成立且生效，不宜因缺少形式生效要件而认定其无效。故选项A错误、选项B正确。依《合同法》第251条的规定，本题中所涉合同是典型的承揽合同。《合同法》第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，选项C正确、选项D错误。 第13题 甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品一九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的? A 乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B 如乙发现之日为2005年5月1日，则自2006年5月2日起，乙不再享有撤销权 C 如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D 如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担 【正确答案】：B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《合同法》第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。因此，A项错误。    《合同法》第75条规定：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。因此，如果乙发现之日为2005年5月1日，则1年之后即自2006年5月2日起，乙不再享有撤销权。因此，B项正确。    《合同法解释(一)》第24条规定：债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。据此，本案可以以甲为单独被告，追加丙为第二人。因此，C项正确。    《合同法解释(一)》第26条规定：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。因此，D项正确。 第14题 甲汽车贸易公司向乙汽车厂购买轿车10辆，单价为25万元，双方约定采取赊销形式，甲汽车贸易公司提走轿车后，分3次将车款付清，并由丙物资公司作为连带保证人。为了降低自己的风险，丙物资公司要求甲汽车贸易公司将其办公楼抵押给自己，双方办理了抵押权登记。后因经营亏损，甲汽车贸易公司向汽车厂支付100万元车款后余款无力支付。乙汽车厂可以行使以下哪些权利? A 要求丙物资公司支付余款150万元 B 要求拍卖甲汽车贸易公司办公楼，以所得资金抵偿余款150万元 C 要求甲汽车贸易公司向自己移转办公楼的所有权，以抵偿余款150万元 D 要求甲汽车贸易公司支付150万元，由丙物资公司承担连带责任 【正确答案】：A,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 债务人甲汽车贸易公司将自己的财产抵押给保证人丙物资公司，属于反担保。丙物资公司对甲汽车贸易公司办公楼享有抵押权，而乙汽车厂对该办公楼并不享有抵押权。根据《物权法》第179条的规定，保证人丙物资公司对抵押物即甲汽车贸易公司办公楼有优先受偿权，而债权人乙汽车厂对抵押物没有优先受偿权，只能要求保证人承担连带责任。因此，A、D项正确，B、C项错误。 第15题 某人于2005年5月8日向中国专利局提出发明专利申请，2006年5月6日就相同主题再次向该局提出申请，并声明要求优先权。对此，下列表述中何者为正确? A 该项发明的新颖性判断，以2005年5月8日为时间标准 B 如果与2005年5月8日以后和2006年5月6日以前的已有技术相比，该项发明缺乏突出的实质性特点和显著进步，则不能授予专利权 C 自2006年5月6日起，在先申请视为撤回 D 如果新申请的技术 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 与在先申请的技术方案有实质性差别，则新申请应予驳回 【正确答案】：A,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《专利法》第29条第2款规定：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。又依《专利法实施细则》第10条第1款的规定可知，有优先权的，其专利申请日为优先权日。再依据《专利法》第22条第2款关于新颖性的有关规定可知，故A项正确、B项错误。    《专利法实施细则》第33条第3款规定：申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之口起即视为撤回。因此，C项正确。    根据前引《专利法》第29条第2款之规定，要求优先权须以两项专利申请具有相同主题为基础，D项中，因两次专利申请具有实质性差别，且申请人要求优先权，故应驳回其新的申请。因此，D项正确。综上所述，本题答案为A、C、D项。 第16题 甲购买了某小区的一套商品房。人住后发现底楼的邻居乙在家开起了餐馆，甲的日常生活秩序受到严重干扰。遂找到乙要求其停止餐馆营业。却被乙告知，开餐馆是业主委员会的决定。无奈之下，甲决定把自己的房屋出售，买主丙认为由于楼下有餐馆，出价低于甲的购买价，甲为此损失了8000元。下列哪些选项说法错误? A 甲出售自己房屋的时候，可以保留在小区内的公共停车位停车的权利 B 开餐馆的乙因享有建筑物专有部分的单独所有权，使用上具有独立性，故不受业主委员会之外的人的干涉 C 开餐馆的乙因住在一层，从不使用电梯，可不交电梯使用费 D 甲对于业主委员会的决议，有权起诉业主委员会，要求其承担8000元的赔偿责任 【正确答案】：A,B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 依《物权法》第72条第2款的规定可知，建筑物区分所有权人对于专有部分的所有权是整个所有权的基础，如果转让专有部分，那么对于共有部分的权利以及共同管理的权利也将一并转移，故A项说法错误。建筑物区分所有权人在行使其权利的时候，不能影响其他业主的利益。乙对专有部分行使所有权时并非是无限制的，《物权法》第77条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。因此，B项错误。依《物权法》第72条第1款的规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。由于电梯属于建筑物的共有部分，故C项说法错误。对于业主委员会的决议，如果侵犯了业主的合法权益，受害的业主可以诉请人民法院撤销该决议，但是法律却没有赋予业主请求赔偿的权利。因此，D项错误。综上，本题答案为A、B、C、D项。 第17题 甲、乙公司签订购销合同，价款总额50万元，约定乙每延迟履行1天，依合同总金额1‰承担违约金，甲据此又与丙公司签订了购销合同，但乙违约延迟30天向甲方履行，甲因此未能及时向丙供货，向丙支付违约金2万元。下列表述正确的有： A 乙方应向甲方支付1.5万元违约金作为其违约而致甲方损失应承担的全部经济补偿责任 B 人民法院应当自主裁定乙方向甲方赔偿2万元 C 甲方可依违约金条款要求乙方支付1.5万元，同时请求法院再增加5000元以补偿其损失 D 乙方支付违约金后，还应当履行债务 【正确答案】：C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该法第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本题中，乙方违约延迟履行致使甲方损失2万元，而依约定乙方仅承担1.5万元，这显然对甲方是不利的，因而甲方有权要求乙方增加5000元赔偿，即共计2万元；且乙方支付违约金后，仍须履行债务。冈此，本题应选C、D两项。 第18题 张某与甲房地产公司签订商品房预售合同，合同约定甲公司将其建设的某小区一套商品房出售给张某，张某交纳不低于房价款30%的首付款，余款通过按揭贷款支付。合同签订后，张某交纳了首付款，并办理了按揭贷款。就在张某筹划收房入住时，甲公司又以更高价格将该套房屋出售给李某，李某也交纳了全部房款，并按甲公司通知验收了房屋，进行装修后入住。张某遂与甲公司发生纠纷，甲公司提出商品房预售合同中明确载明，本合同经办理备案登记后生效。因张某与甲公司的合同尚未备案登记，故尚未生效，甲公司同意退还房款，但拒绝再承担任何其他责任。张某诉至法院。下列说法正确的有： A 张某与甲公司之间的商品房预售合同已经成立，但未生效 B 张某与甲公司之间的商品房预售合同已经成立，且已生效 C 甲公司应对张某承担缔约过失责任 D 张某有权请求甲公司承担违约责任 【正确答案】：B,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 本题涉及商品房预售合同的效力问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。本题中，虽然张某与甲公司之间的合同约定了备案登记的生效要件，但张某已经履行了合同的主要义务，即付款，而甲公司也已经接受了，故双方之问的合同已经因履行行为而生效。不履行已生效合同，应构成违约责任，而非缔约过失责任。因此，本题答案为B、D项。 第19题 甲出售一批奶牛给乙，双方约定，甲于2004年11月4日在其养牛场向乙交付奶牛，乙于1个月后向甲付款。1个月后，乙没有付款，而甲也忙于其他事务无暇顾及。2006年6月4日，甲因车祸受伤成了植物人，因对由谁担任其监护人发生争议，迟至2006年8月4日才确定了由丙担任甲之监护人。2007年2月13日丙清理甲的财产时，发现尚有乙的欠款没有追回，遂向乙主张权利，因乙认为该债务诉讼时效期间已过不愿偿还发生纠纷。对本案，下列表述正确的有： A 甲对乙的付款请求权的诉讼时效期间从2004年11月4日起算 B 甲对乙的付款请求权的诉讼时效期间从2004年12月4日起算 C 甲对乙的付款请求权已过诉讼时效期间，不受保护 D 甲对乙的付款请求权未过诉讼时效期间，仍受保护 【正确答案】：B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 本案涉及诉讼时效期间的起算和诉讼时效中止的问题。本案中，甲享有的付款请求权为约定履行期限的债权请求权，其履行期限届满之日为2004年12月4日，根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定可知，其诉讼时效期间计算应从届满之日的第2日开始计算，故为2004年的12月4日。此外，2006年6月4日甲因车祸受伤成了植物人，因对由谁担任其监护人发生争议，迟至2006年8月4日才确定了由丙担任甲之监护人。这一事由属于该规定第20条第(1)项规定的诉讼时效中止的情形。该障碍发生在诉讼时效进行的最后6个月内，故产生诉讼时效中止的效力，也就是说，从2006年6月4日至2006年8月4日这一诉讼时效进行中的期间不计算在诉讼时效期间之内。诉讼时效期间从2006年8月4日起继续计算。按照这一计算，权利人甲对付款义务人乙的请求权的诉讼时效期间至2007年2月3日届满，现甲的监护人丙代理甲于2007年2月13日主张权利，已超过诉讼时效期间，其请求权不受法律保护。因此，本题答案为B、C项。 第20题 王木与王林是双胞胎兄弟，二人共同继承了父亲遗留下来的一栋楼房，于父亲去世后1个月内就分割了楼房并办理了登记。但王林有一天突然发现自己的房产证书上记载有误，就去了房产登记部门问个究竟。果然房产证与房屋登记簿不一致。于是王林就申请对房产证作一更正。王木得知此事后，认为王林的房产证没有问题，而是房屋登记簿上的记载出现了错误。下列说法正确的有： A 房产证与房屋登记簿不一致时，一般以后者为准 B 如果王木有证据证明房屋登记簿登记错误，可以申请更正登记 C 如果王林不同意更正，王木可以申请异议登记 D 异议登记之日起30日内王木可以起诉，否则异议登记失效 【正确答案】：A,B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 法条依据为《物权法》第17～19条。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更止。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。因此，本题答案为A、B、C项。 第21题 钱某的儿子从外地向其电汇1000元，邮电局在接收电汇时因电脑系统发生故障，将其登记为内容相同的2次电汇款，邮电局依据电脑的登记向钱某投递了2份各1000元的电汇单，钱某持2份电汇单从邮电局领取了2000元。后邮电局在结算时发现钱某多领取了1000元汇款，即要求钱某退还，但钱某以自己无过错为由拒绝退还。邮电局为了促使钱某还钱即中断了钱某住宅电话的信号，钱某向法院起诉邮电局要求恢复电话服务，邮电局也起诉钱某要求归还多付的1000元汇款。以下关于此纠纷的表述中正确的有： A 钱某多领取1000元汇款构成不当得利 B 邮电局中断钱某的住宅电话信号属于自助行为 C 邮电局中断钱某住宅电话信号的行为构成违约，应承担违约责任 D 钱某应当向邮政局归还多领取的1000元汇款 【正确答案】：A,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 自助行为必须是维护自己的权利所必要的，而且不得违反法定或约定的义务。邮电局的行为不属于自助行为且违反了电话服务合同，应承担违约责任。钱某因邮电局的错误支付获得不当利益，构成不当得利，应当返还给邮电局。因此，A、C、D项正确，B项错误。 第22题 下列民事行为中，哪些属于部分有效、部分无效的行为? A 甲将一从国外带回的手机赠与乙，作为回报，乙将自己的玉佩赠与甲 B 甲与乙签订．了一份超过法律规定的最高利息限制的私人借款合同 C 甲公司将自己私藏的一把手枪卖给乙公司 D 甲、乙之间签订一份包含违反法律规定的免责条款的运输合同 【正确答案】：B,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 选项A中的行为属于合法有效的行为。选项C中的标的物在我国属于禁止流通物，因此整个合同属于无效合同，而非部分无效。选项B中借款合同有效，而且利息约定中未超过法律规定最高利息限制的部分有效，只是超过最高利息限制部分的利息约定无效。选项D中的运输合同有效，但违反法律规定的免责条款无效。因此，本题答案为B、D项。 第23题 甲向乙借款3万元人民币，并以自己所有的房屋设定抵押(已办理登记)。借款合同中约定，甲必须在2004年6月1开前还清全部借款，至2004年7月10日，甲仍未还款，乙因忙于办理出国学习事宜，一直未得空闲向甲催要。不久乙便出国学习。2008年2月20日乙回国，10天后当乙要求甲还款时，甲称诉讼时效已过，拒不还款。为此乙诉诸法院，请问下列哪些看法是正确的? A 3万元借款合同的诉讼时效已经结束 B 3万元借款合同的诉讼时效没有结束 C 担保3万元借款合同的甲房屋上设定的抵押权的诉讼时效也已经结束 D 乙只要在3万元借款合同的诉讼时效结束后的2年内，也就是2008年6月1日前，行使其享有的设定在甲房屋上的抵押权，人民法院就应当支持 【正确答案】：A,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 债权的诉讼时效为2年，本题中借款合同的诉讼时效在2006年6月1日后就已经届满。故A项正确、B项错误。《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条规定废止了《担保法解释》第12条第2款的规定，故C项正确、D项错误。综上所述，本题答案为A、C项。 第24题 下列关于国家所有权的论述不正确的有： A 国家所有权就是国有企业法人所有权 B 凡属于国家所有的财产，任何单位和个人不能取得所有权 C 行政法规能够确定国家所有的财产及其国有财产的管理方式 D 商品房地下的人民防空工程不属于国家所有 【正确答案】：A,B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 根据《物权法》第45条第1款的规定，国家所有权应该由法律进行界定，故行政法规不能直接把某类财产直接划定为国家所有的范围。国家所有权的客体除了专属于国家所有的特殊财产(如无线电频率等)外，也可以对普通的财产(如货币)享有所有权。国家所有权与企业法人所有权是平等的所有权类型，两者没有等同或者包含关系。人民防空工程属于国防资产，应该属于国家所有，故本题答案为A、B、C、D项。 第25题 甲被人民法院宣告死亡半年后又出现。法院根据本人申请撤销了死亡宣告。甲妻已另嫁，曾取得遗产房屋一间；甲父、甲子也各分得价值6000元、4000元的遗产。其中，甲父所得6000元中有一台彩电，已经以1500元卖给乙，甲子所得的4000元中有辆自行车，已被盗，价值200元。现甲请求返还财产。依照法律，下列表述中正确的有： A 甲妻之一间房屋，可不返还 B 乙购得的彩电，可不予返还 C 甲子之被盗自行车，可不予返还 D 甲子应就被盗自行车给予甲适当补偿 【正确答案】：B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 [解析] 《民法通则意见》第40条规定：被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依《继承法》取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。由此，甲妻继承的一间房屋应予返还，故A项错误。乙购得的彩电不予返还，故B项正确。甲子之被盗自行车可不予返还，但应给予适当补偿，故C、D项正确。因此，本题答案为B、C、D项。 none、三（共案例分析小题,10共分）20.0 第1题 某甲为耕田，到某乙的养牛场去购买一头牛。据此，请回答下列问题。 某甲与某乙共同协商，确定了要买的牛，某甲要求把该牛与牛群分开。由于钱没带够，双方协商，先交800元，余下的900元，第二天再付。牛第二天牵走。不料，当晚，牛棚倒塌，该牛被压死，损失 1400元。则下列说法中，正确的有： A 某甲与某乙之间的合同之债为特定物之债 B 某甲与某乙之间的合同之债已经履行完毕 C 某甲与某乙之间的合同之债为种类之债，某乙应从牛群中再挑选一头牛交付给某甲才为债的履行 D 设牛棚倒塌是因为当晚雷电击打所致，则损失应由某甲承担 【正确答案】：A 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及债的种类、债的履行以及风险灭失的责任承担问题。本题中，某甲与某乙所签订的买牛合同中的标的物是特定的，因为，该牛已经从牛群中分开，因指定而特定化，故某甲、某乙之间的合同为特定物之债。在该合同之债中，某甲的付款义务未履行完毕，某乙的交付义务尚未履行，故B选项错误。C选项是错误无疑。依《合同法》规定，双方当事人对合同中的标的物风险灭失未有约定的，交付之前的风险责任由出卖人承担，交付之后的风险责任由买受人承担，故D选项错误。 第2题 双方的约定同上，只是，当晚，某乙不舍得该牛被买走，遂另外换了一头牛放在牛棚里，结果被倒塌的牛棚压死，造成1400元的损失。则下列说法中，错误的有： A 甲、乙之间的合同之债已经履行完毕，因为，他们已经把履行的标的选定 B 甲、乙之间的合同之债没有履行完毕，因为，某乙变更了给付物 C 在某乙换牛之前，合同之债已经履行完毕，但换牛之后，构成债的不履行，所以，损失应由某乙承担 D 损失应由某乙承担，但由于某甲已经确定丁履行的标的物，若不是某乙换牛，受到损失的足某甲，故某甲也应分担部分损失周某因个人购买房屋向王某借款20万元。双方约定由李某作为保证人，周某并提供了刘某的一辆价值10万元的夏利小轿车作为抵押，双方办理了抵押登记。据此，回答下列问题。 【正确答案】：A,B,C,D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 正如以上分析，甲、乙之间的合同之债没有履行完毕，故A选项错误，B选项虽然结论正确，但理由错误．C选项错误，D选项错误，因为风险损失与该买卖合同无关，某乙承担该风险损失的理由是所有权人承担风险。 第3题 宏达服装有限公司(简称宏达公司)，是某市一家注册成立的具有雄厚实力的服装制造企业，他们生产的西装、衬衣等产品在市场上具有很强的竞争力。该市另一家服装企业——新华衬衫厂，产品质量低劣，连年亏损。他们看到宏达公司的信誉很高，就为自己企业定名为：宏达新潮时装公司。并且与宏达公司的业务员达成协议：在推销宏达公司的产品时也同时带上宏达新潮时装公司的产品，由宏达新潮公司给双倍的报酬。自此，新华衬衫厂的产品质量如故，但销量剧增，企业获得很大利润。可是宏达公司的情况却每况愈下，产品销量急剧下降，服装大量积压，并且不断收到消费者的来信反映其公司产品严重的质量问题。 新华衬衫厂与宏达公司业务员之间的协议： A 有效 B 无效 C 可变更、可撤销 D 效力未定 【正确答案】：B 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及恶意串通的行为效力问题。依《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为为无效民事行为。本题中，新华衬衫厂和宏达服装公司的业务员存在损害宏达服装公司利益的意思联络，造成了宏达服装公司的损失，因此，他们之间的协议为无效协议。 第4题 宏达公司的损失应： A 由新华衬衫厂赔偿，因为侵犯了宏达公司的名称权 B 由新华衬衫厂和宏达公司的业务员按份赔偿，因为二者串通损害宏达公司的利益 C 由宏达公司的业务员赔偿，因为滥用代理权 D 由新华衬衫厂和宏达公司的业务员连带赔偿，因为二者恶意串通，损害宏达公司的利益 【正确答案】：D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及恶意串通行为造成损害的责任承担问题。依《民法通则》第66条第3款规定，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。本题中，新华衬衫厂和宏达服装公司的业务员之间存在恶意串通，该行为已严重损害了宏达服装公司的利益，造成了宏达服装公司的损失，因此，应由他们承担连带责任，而不是按份责任。 第5题 著名学者甲于1971年被迫害致死，甲于临终前将其回忆录手稿赠送给好友乙。该手稿扉页上题有“吾将不久于人世，谨以此绝笔赠吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字样。乙依遗嘱秘藏之。1991年乙病故，其继承人丙获得该手稿。1994年丙将该手稿借于学者丁，供其研究甲的生平时参考。丙在出借时声明“根据作者遗愿，手稿不得公诸于世”，丁应允。1996年，丁在征得甲的继承人戊同意后，将手稿以“内部资料”的形式刊印400册，在一定范围内散发。请根据以上事例回答以下各题中所列的问题。 对有关当事人权利的认定，下列意见中何者正确?( ) A 甲虽已去世，但其著作仍受法律保护 B 丙享有手稿的所有权，但不享有手稿的著作权 C 丁享有手稿著作权中的作品使用权 D 戊作为甲的继承人，有权摄定将手稿发表 【正确答案】：A,B 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及作者、作者的继承人、作品的借阅人所享有的权利问题。作者对作品享有发表权、署名权、修改权和保持作品完整权等人身权，同时享有使用权和获得报酬等财产权。署名权、保持作品完整权、修改权为作者永远享有。对于发表权，应区分情况：作者生前未发表的作品，如果作者明确表示不发表的，其继承人不得发表；如果作者未明确表示不发表，其发表权可由其继承人或者受遗赠人享有，没有继承人，又无人受遗赠的，由作品原件的合法所有人享有。本题中，A、B选项均正确，因为该两选项涉及作者的权利问题。C选项中的丁既不为作者，又不为作者的继承人，因此，对作品不享有使用权。D选项中，戊作为甲的继承人，对该手稿不享有任何权利，因为该手稿的所有权已属于丙。本题正确选项为 AB 第6题 对有关当事人义务的认定，下列意见中何者正确?( ) A 丙在行使权利时，应当尊重甲的著作权 B 丁在使用手稿时，应当尊重甲的著作权 C 丁在使用手稿时，应当尊重丙的所有权 D 丁在使用手稿时，应当尊重戊的发表权 【正确答案】：A,B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及著作权的行使问题。手稿的著作权属于甲，丙仅为该手稿的所有权人，丙在行使所有权时，应尊重甲的著作权，特别是该著作权中的人身权。丁作为该手稿的借阅人，应尊重甲的著作权，特别是甲著作权中的人身权，当然，丁在使用手稿时，应尊重丙的所有权。因戊对该手稿不享有任何权利，故不存在尊重戊的发表权问题。本题正确选项为 ABC。 第7题 对有关当事人的行为的认定，下列意见中何者正确?( ) A 甲在手稿扉页上的表示，是行使著作权的行为 B 丙将手稿出借与丁，侵犯了甲的著作权 C 丁刊印手稿得到了戊的同意，属合法行为 D 丁以“内部资料”形式刊印手稿，不属于发表行为 【正确答案】：A,B 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及相关行为的认定问题。甲作为著作权人，在手稿扉页明确表示该手稿永不面世，是其行使著作权的行为。作为该手稿的合法所有人丙应充分尊重著作权人甲的意思，故其将手稿出借于丁，违背了甲的意思，侵犯了甲的著作权，故AB选项正确。戊对该手稿不享有任何权利，丁以得到戊的同意为由刊印手稿是不能成立的，故C选项是错误的。丁以内部资料形式刊印手稿应属于发表行为，故D选项错误。本题正确选项为AB。 第8题 对有关当事人责任的认定，下列意见中何者正确?( ) A 丁侵犯了手稿原件所有人乙的发表权，应当承担民事责任 B 丁侵犯了手稿作者甲的发表权，应当承担民事责任 C 丙侵犯了手稿作者甲的著作权，应当承担民事责任 D 丁不构成侵权，不承担民事责任 【正确答案】：B,C 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题涉及著作权侵权问题。乙不是该手稿的著作权人，其不享有发表权，故A选项不正确。甲为该手稿的著作权人，丁的行为侵犯了甲的发表权，丙作为该手稿的所有权人，其将该手稿借阅于丁，侵犯了甲的著作权，故本题正确选项为BC。 第9题 2006年春季北京玉渊潭樱花节，甲男与其女友乙前去参观，见到朵朵樱花娇艳欲滴，乙喜欢之情溢于言表，要求甲上树攀折，由于力度过猛，甲将一数枝拉断，使树身受损，公园为修复因此损失500元，恰巧公园管理人员赶到，对这种行为加以斥责。甲慌张至极，从树上摔落下来并砸伤了位于树下玩耍的小孩丙，花去医药费1000元，对于本案，问： 对于丙的损失，责任应如何依法承担?( ) A 由甲承担 B 由乙承担 C 由甲、乙分别承担一半 D 由甲、乙承担连带责任 【正确答案】：A 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 这属于典型的侵权行为，由侵权人甲承担责任。 第10题 对于公园的损失，责任应如何依法承担?( ) A 由甲承担 B 由乙承担 C 由甲、乙分别承担一半 D 由甲、乙承担连带责任 【正确答案】：D 【本题分数】：2.0分 【答案解析】 本题中乙的行为属于教唆行为，因此．根据《民通意见》第148条的规定，应当承担连带责任。 四、案例分析题（本大题2小题．每题5.0分，共10.0分。） 第1题 甲影剧院利用自有的闲置设备和场所开办了一个餐馆，经工商部门登记为集体企业，由张某承租经营。合同规定，租赁期限为5年。在租赁期限届满前5个月，影剧院张贴“承包启示”，将餐馆对外租赁招标，陈某以“全年自愿上交承包额5万元，原则上先预交全年承包垫金后开业”投标。影剧院开标后通知其中标，限定陈某于10日内交付第一年租金5万元，并言明该餐厅的实际情况，待原合同期满时双方正式签订合同。陈某预交了租金5万元，由影剧院开具收据。后由于张某要求继续承租经营，影剧院与张某续签了租赁合同后通知陈某，要求退还陈某所预交的租金，并赔偿其实际损失。但陈某不同意，向人民法院起诉，请求依法确认其承租经营权，停止张某的经营活动。利用所学法律知识。 谈谈你对本案的处理意见。 【正确答案】： 答案: 本案的处理涉及以下两个主要法律问题：(1)影剧院与陈某之间的招标投标行为性质如何?影剧院的招标公告为要约邀请，陈某的投标为要约，影剧院的定标为承诺。依《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。依《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。依《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，影剧院的招标公告是要约邀请，陈某的投是希望以确定的条件与影剧院订立租赁合同的意思表示，因此为要约。影剧院定标后通知陈某中标即为双方同意以一定条件订立合同，因此为承诺。 (2)影剧院与陈某之间的租赁合同是否生效?本案中，受要约人影剧院发出定标通知，该通知系承诺通知，于到达要约人陈某时生效。虽然影剧院在通知陈某中标时言明待租赁期限届满后再签订书面合同，但双方关于租赁餐厅的意思表示已经成立。奉案当事人之间签订的合同为租赁合同，依我国《合同法》规定，租凭合周为诺成性不要式合同，因此，影剧院与陈某之间的租赁餐厅的合同已经成立。但该租赁合同在张某与影剧院的租赁合同尚未届满之前并未生效。陈某与影剧院之间关于“于影剧院与张某之间的合同届满时签订书面租赁合同”的约定并 ，非合同须采用书面合同的约定，而是将该合同的生效时间限定于前一租赁合同期限届满之时，因此，影剧院与陈某之间的租赁合同是附生效期限的合同。依《合同法》第46条规定，附生效期限的合同，自期限届至时生效。本案中，影剧院与张某续签合同后通知陈某，愿意赔偿损失，此时，影剧院与张某的合同已经到期，即影剧院与陈某的合同已经因所附生效期限届至而生效。 综合上述分析，本案应由张某继续租赁餐厅，影剧院对陈某承担违约责任。依民法原理，债权是相对权、对人权，债权人依据债权享有对债务人请求其为一定行为或者不为一定行为的权利，但债权并非支配权，债权人对债务人的人身、行为以及债的标的物均不具有支配的权利，即当一个标的物上同时存在数个债权时，并不产生先成立的债权优于后成立的债权，也不存在后成立的债权优于先成立的债权的效力，债权人之间处于平等的地位，而由债务人选择对其中的债权人履行义务，并对其他债权人负债务不服行的义务。本案中，如前所述，影剧院因招标投标已经与陈某签订了租赁合同，后又与张某续签之前的租赁合同并且选择将餐厅继续交付张某占有、租赁，因此，张某取得该餐厅的租赁权，而陈某则因债务人影剧院不履行债务的行为而未能取得餐厅的租赁权，因此，张某享有继续租赁餐厅的权利。但陈某可依据其与影剧院达成的租赁合同主张影剧院不履行合同应负的违约责任。 第2题 甲影剧院利用自有的闲置设备和场所开办了一个餐馆，经工商部门登记为集体企业，由张某承租经营。合同规定，租赁期限为5年。在租赁期限届满前5个月，影剧院张贴“承包启示”，将餐馆对外租赁招标，陈某以“全年自愿上交承包额5万元，原则上先预交全年承包垫金后开业”投标。影剧院开标后通知其中标，限定陈某于10日内交付第一年租金5万元，并言明该餐厅的实际情况，待原合同期满时双方正式签订合同。陈某预交了租金5万元，由影剧院开具收据。后由于张某要求继续承租经营，影剧院与张某续签了租赁合同后通知陈某，要求退还陈某所预交的租金，并赔偿其实际损失。但陈某不同意，向人民法院起诉，请求依法确认其承租经营权，停止张某的经营活动。 利用所学法律知识。谈谈你对本案的处理意见。 【正确答案】： 答案: 本案的处理涉及以下两个主要法律问题：(1)影剧院与陈某之间的招标投标行为性质如何?影剧院的招标公告为要约邀请，陈某的投标为要约，影剧院的定标为承诺。依《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。依《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。依《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，影剧院的招标公告是要约邀请，陈某的投是希望以确定的条件与影剧院订立租赁合同的意思表示，因此为要约。影剧院定标后通知陈某中标即为双方同意以一定条件订立合同，因此为承诺。 (2)影剧院与陈某之间的租赁合同是否生效?本案中，受要约人影剧院发出定标通知，该通知系承诺通知，于到达要约人陈某时生效。虽然影剧院在通知陈某中标时言明待租赁期限届满后再签订书面合同，但双方关于租赁餐厅的意思表示已经成立。奉案当事人之间签订的合同为租赁合同，依我国《合同法》规定，租凭合周为诺成性不要式合同，因此，影剧院与陈某之间的租赁餐厅的合同已经成立。但该租赁合同在张某与影剧院的租赁合同尚未届满之前并未生效。陈某与影剧院之间关于“于影剧院与张某之间的合同届满时签订书面租赁合同”的约定并 ，非合同须采用书面合同的约定，而是将该合同的生效时间限定于前一租赁合同期限届满之时，因此，影剧院与陈某之间的租赁合同是附生效期限的合同。依《合同法》第46条规定，附生效期限的合同，自期限届至时生效。本案中，影剧院与张某续签合同后通知陈某，愿意赔偿损失，此时，影剧院与张某的合同已经到期，即影剧院与陈某的合同已经因所附生效期限届至而生效。 综合上述分析，本案应由张某继续租赁餐厅，影剧院对陈某承担违约责任。依民法原理，债权是相对权、对人权，债权人依据债权享有对债务人请求其为一定行为或者不为一定行为的权利，但债权并非支配权，债权人对债务人的人身、行为以及债的标的物均不具有支配的权利，即当一个标的物上同时存在数个债权时，并不产生先成立的债权优于后成立的债权，也不存在后成立的债权优于先成立的债权的效力，债权人之间处于平等的地位，而由债务人选择对其中的债权人履行义务，并对其他债权人负债务不服行的义务。本案中，如前所述，影剧院因招标投标已经与陈某签订了租赁合同，后又与张某续签之前的租赁合同并且选择将餐厅继续交付张某占有、租赁，因此，张某取得该餐厅的租赁权，而陈某则因债务人影剧院不履行债务的行为而未能取得餐厅的租赁权，因此，张某享有继续租赁餐厅的权利。但陈某可依据其与影剧院达成的租赁合同主张影剧院不履行合同应负的违约责任。 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com