期货证券公司增资扩股中的律师法律意见书
冯利辉
我国股票指数期货业务逐步展开。2006年至2007年间，有数百家期货公司和证券公司先后完成了增资扩股工作。此轮期货证券公司增资扩股，多数是为了申请金融期货经纪（结算）资格，扩大经营范围，抢占新业务的先机和制高点。在增资扩股中，从期货证券公司到中国证监会，都离不开律师法律意见书。一、 必需的律师法律意见书与操作规范我国《期货交易管理条例》、《期货公司管理办法》、《证券法》、《证券公司管理办法》是期货证券公司增资扩股必须遵守的法律规范。在期货证券公司向中国证监会申请行政许可的过程中，也伴随着相当一部分律师的非诉讼业务。其中律师法律意见书，通常是期货证券公司在申请行政许可事项时必要资料。例如《期货公司管理办法》第十条、第十三条、第十六条规定，期货公司的设立、申请金融期货经纪业务资格、股权变更，都应当向中国证监会提交律师事务所出具的法律意见书。2007年5月1日实施的中国证监会和司法部联合颁布《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，明确规定了下列事项需要律师出具法律意见:上市或境外上市;收购、重大资产重组及股份回购;实行股权激励
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;召开股东大会;公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止;投资基金的募集、集合资产管理计划的设立;衍生品种的发行及上市;中国证监会规定的其他事项。根据中国证监会的规定，律师为期货公司出具法律意见书的业务，要按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》的有关规定进行。二、 笔者办案实例笔者参与了法律顾问单位某期货公司的增资扩股工作，中国证监会明确要求律师需要对《期货公司管理办法》第七条规定的条件出具法律意见，尤其是第（五）（六）（八）项的要求。为了做好期货公司的增资扩股工作，我们首先规划公司的工作进程，确定召开股东会的日程、审议事项、资产审计评估等，然后确定律师尽职调查进程，根据增资的股东的不同情况制定不同的调查计划。在尽职调查中，由于新股东中一家为证券公司、一家为信托公司、一家为普通公司制法人，并且该证券公司位于深圳市，给我们的尽职调查增加了不少工作量。我们根据三家股东的经营性质，确定了要查询工商登记资料、税务守法情况、是否涉及刑事诉讼案件情况，中国证监会及其派出机构的监管情况、以及中国银行业监督管理委员会及其派出机构的监管情况等。根据勤勉尽责的原则，经办律师分成两路，一路飞赴深圳，通过向深圳市工商局咨询，深圳市已经设立了深圳市企业信用中心，该信用中心汇集了深圳市所有行政管理部门的监管信息，包括行政处罚决定，甚至包括了诉讼信息。这一下，节省了律师很多时间，不用再到工商局、地税局、国税局、法院等部门分别进行查询，同时也让律师感到深圳市企业信用系统的完善。另一路向另两家股东所在地的税务部门、工商管理部门、法院进行了书面或者口头的询证和调查活动。同时，本所向信托公司所在地的中国银监会派出机构进行了函证，向中国证监会及深圳证监局进行了函证，并分别获得了相应的答复。在复核法律意见的过程中，不同的律师对《期货公司管理办法》第七条第（五）项规定的“近3年内未因违法违规经营受到行政处罚或者刑事处罚”存在不同的理解。有的律师认为是近三年内不得有处罚的事实，而不论处罚的违法违规行为发生在何时，侧重于有无处罚的结果; 有的律师则认为是近三年内不得有违法违规行为，并且没有因为这些行为受到处罚，侧重于没有违法违规行为。我们对照了《期货交易管理条例》的有关规定，发现第十六条第（四）项这样规定：“申请设立期货公司，应当符合《中华人民共和国公司法》的规定，并具备下列条件:主要股东以及实际控制人具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录”。我们综合两部法规规章的立法旨意，出具了律师意见。最终，我们顺利地为该期货公司出具了法律意见书，并通过了中国证监会的审核。三、 律师在期货证券公司增资扩股业务中，应注意的问题结合《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和本人从事相关业务的经验，谈谈律师在参与期货公司、证券公司增资扩股出具法律意见书的过程中，应当注意的一些问题:首先是原则问题。律师应当遵守法律、行政法规及相关规定，遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性。其次是律师事务所，应当制定相应的业务规则。经办业务的执业律师应当按照律师事务所制定的业务规则，拟定开展尽职调查工作的详细计划，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。再次是律师需注意实施尽职调查的方式和方法。律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。由于证券公司和期货公司增资扩股工作的核心是新股东的加入，法律法规对于这两类公司的股东资格是有严格要求的，因此，新股东的股东资格认定工作非常重要。如《期货公司管理办法》第七条规定了九种情形，律师应灵活实施尽职调查的方式和方法。但一定要尽到谨慎和专业审查的义务。虽然对于法律条文和法律事实的定性，律师可以存在理解的差异，但是不得隐瞒或者遗漏。根据《期货公司管理办法》第九十三条规定，可能被没收业务收入，单处或者并处3万元以下罚款，直接负责的主管人员和其他责任人员要被警告并处3万元以下罚款。(作者系本集团合伙人,重组并购法部主任)
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