土地法学案例分析

土地法学案例分析  1.某县某镇职业高中于1956年组建，所占有的土地属划拨国有土地，一直沿用至今。2006年镇政府为了发展经济，决定对原有集镇进行改造，要求职业高中临街部分建两层楼建筑。由于经费困难，职业高中表示无力建造。于是，镇政府决定将职业高中临街土地598.5平方米，以每31.5平方米为一宗地，底价3000元进行拍卖。8月26日由镇政府及委托单位物价局拍卖行，司法局公证处等单位人员参加对职业高中临街的19宗国有土地进行拍卖，镇政府共得拍卖国有土地款97900元。 请问：镇政府此次拍卖国有土地的行为是否合法，为什么？ 答：（1）镇政府无权拍卖国有土地使用权。 （2）根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权暂行规定》第 9 条规定: 土地使用权的出让由市、县人民政府负责,有 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 有步骤地进行。第10条规定 : 土地使用权出让的具体内容,由土管部门会同城建、房产部门共同拟定 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ,按照批准权限批准后,由土管部门实施。第47条规定 : 无偿使用划拨土地使用权的土地使用者,因迁移解散或者其他原因而停止使用土地的,由市、县人民政府无偿收回其划拨的土地使用权 , 并可以依法予以出让。以上规定说明国有土地使用权的出让，是政府代表国家行使国有土地所有权的权利体现。因此，出让国有土地使用权必须由政府垄断，即只有县级以上人民政府才有国有土地使用权的出让权，县级以上人民政府土地管理部门代表政府具体组织实施。 （3）案例中的镇政府不仅超越了职权，而且形成了非法转让国有土地使用权的事实。 2.2006年8月某工厂经本县计委批准立项，进行某种电子产品项目建设，并于同年12月经县政府批准，同意其征用小巷村土地10亩，其中耕地5亩，非耕地5亩。后由于电子市场行情发生变化，该工厂的技改项目一直未开工建设。为使企业摆脱困境，2007年10月该工厂将10亩土地作为出资与畅达公司联营，畅达公司在签约以后，即在土地上圈起了围墙。 请问：（1）该工厂用地10亩是否合法？ （2）该工厂为了摆脱困境，将10亩土地转让给畅达公司的行为属于什么性质？ （3） 对畅达公司圈起的土地如何处理？ 答： （1）根据土地管理法第44条的规定，该工厂用地10亩是合法的。 （2）该工厂为了摆脱困境，将10亩土地转让给畅达公司的行为属于非法转让土地。 （3）按照土地管理法第73条规定：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对畅达公司圈起的土地进行处理。 3.江苏省某市交通工程公司连徐高速公司CD标项目经理部于1999年5月未经有关机关批准，占用位于江苏省新沂市港头镇新芋村三组、新黄村五组和史芋村的耕地共16.99亩，作生活、办公和施工临时场地用，其中新芋村三组12.47亩作临时生活和办公用地，新黄村五组0.7亩作临时居住地，史芋村3.8亩作临时停车场和生产设备堆放用地，并在所占用的土地上新建简易建筑物2378.4平方米。 请问：（1）某市交通工程公司连徐高速公司CD标项目经理部这一行为如何定性？ （2）相关法律依据是什么？ 答（1）未经批准非法占用土地。 （2）土地管理法第57条规定：建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地 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，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。     临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。 4.甲房地产开发公司于2006年6月与某市土地局签订该土地使用权出让合同，支付全部出让金后取得了该土地使用权证书并办理了所有审批手续。10月，因甲公司为周转资将该项目整体转让给乙公司，双方签订协议后去市土地局与房产局办理相关手续。但土地局审查后发现甲公司投资额不够（只达到总投资额的10%），因此没有为其办理转让登记。此后，两公司商议先由乙公司继续建设该项目，日后再登记手续。2007年6月，乙公司开始出售建好的商品房，并与张某订立《房屋购买合同》。合同规定购房应付款总计12万元。全部房款交纳后，张某突然得知乙公司并未取得商品房销售许可证（我国规定商品房销售必须取得许可证），遂要求与乙公司解除合同，乙公司不同意。张某与之发生争议，诉至法院。 问：（1）甲公司能否转让该项目？说明理由。 （2）法院会如何判决张某与乙公司的纠纷？败诉方将承担何种责任？ 答：⑴项目不能转让，必须完成投资总额的25%以上。 ⑵判决张某与乙公司签订的房屋预购合同无效。败诉方退回全部房款。 5.某市政府2006年3月发布公告欲公开拍卖一块国有土地的使用权，4月17日甲公司以700万元的出让金获得了该块土地的使用权，并经过公证与市国土局签订了土地使用权合同，预付了100万元作为定金，按合同规定，国土局在甲公司全部交纳出让金之后予以发证。 但事隔不久，甲公司与市国土局交涉，指出拍卖公告中称“土地用途是宿舍楼和单身公寓”，对土地用途交待不清楚，使他们误以为可以开发商品房，而导致错误竞拍，地价偏高。据此，他们正式向市政府打报告，要求更改土地用途，如不改变就不再交剩余的出让金。市国土局认为拍卖当日签订的土地使用权合同以及有关这次拍卖文件，都对这块土地用途作了明确说明。况且，自拍卖公告之时至公开拍卖之日，有一个月的充裕时间。在这段时间里甲公司未曾提过土地用途规定不清的问题。因此，市国土局决定收回这块土地使用权，并且不退还该公司的100万定金。双方引发纠纷诉至法院。 问题：（1） 土地使用权出让可以采用什么方式？本案中双方签订的出让合同是否有效？ （2）甲公司应该在多长时间的期限内交清全部出让金？否则将会承担什么后果？  （3）法院将作如何判决？说明理由。 （4）假设双方对出让金没有任何争议，但国土局在合同约定的期限内迟迟没有为甲公司确权发证，甲公司遂将国土局诉至法院。此时法院将作如何判决？说明理由。 答：（1）协议、招标、拍卖、挂牌，本案合同有效。 （2）2个月内，否则无权索要定金。 （3）判决国土局胜诉，定金不予退还。按合同约定开发公司违约，承担交纳违约金100万元的责任。 判决国土局违约，适用定金罚责。土地法学案例分析之两份合同哪份有效 【案例介绍】1985年5月13日，江苏省灌南县花园乡浣渎村14组潘某的丈夫王立友与花园乡潘刘村村民委员会（以下简称村委会）签订了一份土地承包合同。合同约定由王立友承包该村涟中渠改道剩余土地，土地面积为5.5亩，承包堆长600米，承包期为15年。合同还对栽植树苗的要求，承包费用的缴纳，合同到期后对树木的分成等作了明确的约定。承包合同于1986年10月30日经灌南县公证处公证，公证费用由王立友的弟弟王立才缴纳。1988年7月20日王立友病故。从1988年1月起承包费用均由王立才向村委会缴纳，潘刘村村委会后更名为浣渎村村委会。1994年3月2日，浣渎村村委会以潘某未交承包费为由，单方终止合同，并就承包涟中渠东堆土地与王立才又签订了一份承包合同，承包堆长为250米（因西堆被修路占用），承包期为10年。潘某认为原承包合同仍然有效，并一直管理原承包的土地和地上树木，直到2000年5月13日承包期满。2001年初，潘某按原合同规定砍伐承包地上的树木，被王立才阻止。潘某于2001年3月以王立才阻止其砍伐自己承包的土地上的树木为由诉至法院，请求判令王立才停止侵害，排除妨碍 。   案例分析：法院应判决王立友的合同有效。王立才的合同无效。 首先，是土地使用权的获取。法律规定:“我国农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级以上人民政府……”。王立友的合同是在县公证处公证了的，所以具有法律效力。王立友去世后，其妻作为合法第一继承人，享有对承包土地的使用权。而王立才只签订了一份合同，我们未知其是否在县公证处公证。所以，其并不一定收到法律保护。 其次，《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产……承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权手法律保护。”所以，王立友的合同应当受到法律保护，其也有按照合同规定砍伐承包地上树木的权利。 再次，法律规定，土地承包经营期对承包土地进行调整而终止使用权的，须经本村会议或村民代表同意。虽然潘某未缴承包费，但是王立才一直在缴承包费，所以村委会无权单方面终止合同。且村委会终止合同时并未征求潘某同意，潘某一直认为自己还是享有土地使用权的。村委会随更名，但并不影响合同的执行。在更名后应当及时通知潘某去相关部门更改其村委会的名字。 最后，我国规定土地侵权争议中的被侵权人可以申请土地行政主管机关或者人民法院依法保护其合法权益，排除各种不法侵害。所以，潘某有权请求王立才停止侵害，排除妨害。 综上所述，王立友的合同有效，现在潘某享有该承包土地的使用权。从材料中，我们还得知，王立友承包的一部分土地被修路占用，村委会应当赔偿这部分损失。对于王立才的合同，村委会也要做出赔偿。通过实例说明土地使用法律 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。 答：[案情]：    某县氯碱化工厂始建于1975年，系县有独立企业法人的地方国有企业。该厂职工377人，土地41、32亩，系国有划拨土地。2001 年被人民法院宣告破产还债。清算中，该企业资产土地价值243万，设备评估31万，房产45万。负债1800万元，设备变现16万元不是抵偿清算费用。  因土地系国有划拨土地，依照有关规定，应由人民政府收回。经清算组多次向当地政府报告，2004年县人民政府收回土地使用权。由于人民政府未对土地予以处置，土地闲置，其价值45万元房屋无法变现，该破产案件至今未予终结。 由以上案例我们可得知： 土地使用权是由土地所有权派生出来的一项相对独立的财产权，是指土地使用者依法依约对土地享有的占有、使用、收益和法定处分的权利。它是土地使用制度在法律上的体现，是我国现代土地制度中一项至关重要的法律制度。根据我国现行法律的规定，可以将土地使用权分为划拨土地使用权和出让土地使用权两大类，法律意义上的土地使用权就是指从土地所有权中分离出来的由土地使用权人享有的使用权。土地所有权人对所有土地的使用时土地所有权能的表现，土地使用权则是一项权利的法律表现形式。 以上案例是企业破产案件审理过程中，破产企业的土地使用权问题。 因各企业取得土地使用权的方式不同，对土地使用的状况不同。在破产清算中对土地使用权处置的操作方法也各异。接下来详细的介绍划拨土地使用权的规定。 《中华人民共和国土地管理法》第二条第五款规定：国家依法实行国有土地有偿制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外；第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿方式取得，但是如下建设用地，经县级以上人民政府依法批准才可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，法律行政法规规定的其他用地。建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该幅地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。有下列情形的，由有关人民政府批准可以收回国有土地使用权：为公共利益需要使用土地的，为实施城市规划进行旧城区改造，需要调整使用土地的，土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续期未获批准，因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地，公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。 在以上案例中依照上述法律规定，划拨仅仅是土地使用权取得的方式不同，并不表明因划拨而取得之土地使用权不是一个独立的财产权利。所以，国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，尽管其权源有所不同，却没有性质上的差异。同时，还应当注意到，我国法律对国有企业因划拨取得之土地使用权的用途和转让附加一些特别的限制，但并不否定国有企业使用权所享有的处分权能。  ．举例说明土地使用权法律制度的内容    土地使用权是土地使用者依法对土地享有的占有，使用，收益和法定处分的权利。根据我国现行法律的规定，土地使用权分为两类。一是划拨土地使用权二是出让土地使用权。土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权。以下以农村宅基地使用权为例研究其法律制度的内容。   集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农民集体所有的土地所享有的使用权。根据现行法律规定，它有以下几种形式:第一，宅基地使用权。宅基地使用权，是指农民集体组织中的成员依法取得农民集体所有的土地用于建造房屋，居住使用的权利。根据我国法律规定，农村居民获得宅基地使用权用于住宅建设，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市人民政府规定的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，且农村村民不得买卖或以其他形式非法转让宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。农村村民对宅基地上的房屋、厂棚、猪圈、厕所、竹木等归农民所有。第二，自留地、自留山使用权。自留地、自留山是建国后实行农业合作社时采取的由农村集体分配给其成员长期使用的土地或山地，自留地主要用于种植农作物，自留山主要用于种植果木。自留地、自留山使用权形式自确立后一直保持下来，并为我国宪法所确认。第三，土地承包经营权。土地承包经营权，是指农民集体经济组织的成员对农民集体所有的土地依法承包经营，用于从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的权利，根据我国法律规定，土地承包经营人一般是集体经济组织的内部成员，对于本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民会议代表的同意，并报乡镇人民政府批准。第四，乡镇企业和乡村公共设施和公益事业建设用地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民举办乡村企业，或乡、村兴建公用设施，用于公益事业需要占用集体所有的土地的，除经农民集体同意或决定外，还必须由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造成册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。 1998年，经政府批准，某村委会在本村集体土地上建农贸市场一处。1999年2月，村委会将农贸市场临街铺面500平方米，以每平方米800元的价格卖给某农业银行，银行支付全部价款后，将所购房屋作为银行营业场所使用至今。双方所签协议未涉及相关土地的问题。买卖双方未到政府部门办理交易登记手续。 第一种观点认为，依据“地随房走”的原则，房屋买卖引起土地权属的变化，而其农贸市场房屋用地属集体土地，法律禁止集体土地使用权自由转让，所以对其双方应以非法买卖土地论处，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条进行处罚。第二种观点认为，应视为房屋买卖后未办理过户手续。因为村委会并不是直接将集体土地转让给银行，由银行进行非农建设，而是将合法的集体财产(房屋)处置后引起土地权属变化，所以不适用《中华人民共和国土地管理法》第七十三条进行处罚，更不适用《中华人民共和国土地管理法》第八十一条处罚，而应当在办理土地征用和出让手续后，确认银行的土地使用权。应当依法确认银行享有房产所有权并令其办理土地征用和出让手续后，直接确认其享有集体建设用地使用权   案例：外嫁女是否享有土地承包经营权 案情： 原告傅某出生在被告宣州区某镇的村民组，户口也在被告村民组，并在被告的村民组生活。１９９１年原告与在浙江省杭州市服役的自愿兵许某结婚（许１９９０年底转为自愿兵，其农业户口转为非农业）。结婚后原告未将户口迁至其丈夫所在的村民组。１９９３年５月原告傅某生育一子许某，许某的户口也落户在被告的村民组。１９９５年进行第二轮土地承包改革，被告根据其上级机关的文件精神，召开村民大会进行地改。因原告与非农业人口结婚，根据该文件规定：农业人口与非农业人口结婚，本人两年脱离本组耕作的，不享有承包权，原告傅及许是不享受承包权的对象，未分农田给原告母子承包。被告与原告所生活的小湾村民组村民签订了土地承包合同，人均承包面积为0.79亩，以及没有纳入合同承包面积0.21亩。原告傅某为此找被告和被告的上级主管机关，要求享有承包权，但未能解决。２００３年１月２４日，被告上级机关对傅的要求，形成书面答复：在暂不分给其土地的前提下，享受村民组其他村民同等待遇。宣城市宣州区某办事处为妥善处理原告母子的问题，采取变通的办法解决，将原告傅某安置在办事处环卫所工作，但原告不同意。两原告遂向法院提起诉讼，要求享有2亩土地承包经营权，并要求被告赔偿其自1995年10月以来所造成的经济损失。 处理意见 评析：本案涉及妇女土地承包经营权的保护问题。  长期以来，受封建传统思想的影响，妇女与男子在社会地位中的不平等已渗透到社会生活的各个领域，涉及到农村妇女最直接的体现是土地承包经营权的受侵害。虽然宪法明确规定了妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。国家保障妇女享有与男子同等的财产权利。妇女权益保障法也规定了农村划分责任田、口粮田等以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权益。但是也应该看到，在一些农村中仍然存在歧视妇女的现象，有的以村民代表会议或村民大会决议、村委会决定或乡规民约的形式，剥夺妇女的土地承包权和集体经济组织收益分配权；     土地是农村妇女的生存之本，对农村妇女合法权益的保护，首先是对妇女承包经营权的保护。2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》用三个条款专门规定了妇女土地承包权的保护： 第六条规定：农村土地承包，妇女与男子有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。   第三十条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地，发包方不得收回原承包地。 第五十四条：发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、------赔偿损失的民事责任：-------（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权； 农村妇女在农村土地承包中的权利，主要体现在以下几个方面： 第一、作为农村集体经济组织的成员，妇女同男子一样有权承包本集体经济组织发包的土地。 第二、妇女结婚的，其承包土地的权利受到法律保护。 第三、在妇女离婚或者丧偶的情况下，仍在原居住地生活，或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，原集体经济组织不得收回该妇女已经取得的原承包地第四、对非法剥夺、侵害农村妇女依法享有的土地承包经营权的，受侵害的妇女可以向发包方主张自己的权利，可以申请仲裁，也可以向人民法院起诉，要求侵权方承担相应的民事责任，以维护自己承包土地的合法权益。   国有土地土地使用权转让案!  国有土地使用权是按其依附的土地所有权定义的，按我国现行土地使用制度条件，国有土地使用权有两种形式：一种是依法有偿取得的国有土地使用权，依该方法取得的土地使用权是一项完整的财产权利。基本包括了国家土地所有者所有权中除最终处分权以外的其他全部全能，可依法转让出租抵押赠予继承；另一种方法就是通过划拨取得的土地使用权，它不应该也不能成为一项完整的财产权利，这只是限制条件的一种土地利用方式，土地使用权不具备土地使用权的法律地位，故从土地使用权的的法律意义上讲，国有土地使用权应该仅指以出让方式取得的有偿有期限的国有土地使用权。下面有一个土地使用权的转让案例 简要事实：※※公司购买20亩国有土地使用权，建设配电、通水、生产车间等地上建筑物后，因缺少资金生产项目无法启动，故将其予以出售，销售额3500万元，土地增值税准予扣除项目后，依其增值额土地增值税纳税税率60%，营业税率5%。 律师方案： 项目公司独立运作――※※公司与购买土地使用权的受让公司合作，※※公司将其已开发建设完毕的土地（包括地上建筑物）以房地产权出资，受让公司以货币出资，采取风险共担、利益共享的分配方式设立生产型企业××公司，从而启动生产项目。 法律解析： 1、股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价；全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十； 2、对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或者作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税； 3、以不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征营业税； 4、※※公司以其开发建设完毕的不动产作价入股，投资到新设立的生产型企业××公司，与受让公司共担风险、共享利润的行为，既启动了生产项目，盘活了企业资产，又依法可以不予缴纳营业税、暂时免予缴纳土地增值税，在很大程度上减轻了企业税负。 通过上面的案例，我们知道土地使用权是由土地所有权派生的一项相对独立的财产权，是指土地使用者依法依约对土地享有的占有使用收益和法定处分的权利。它是土地使用权制度的在法律上的体现，是我国现代土地制度中一项至关重要的法律制度。这个案例体现了该公司对其依法取得的国有土地进行了占有使用收益和处分的权利，该公司取得土地后对土地进行了使用，在其上建设配电、通水、生产车间等地上建筑物，后因资金周转问题便将其转让，这是对土地进行了处分，并从中获得了收益。 土地闲置超两年 无偿收回引纷争 陵水县政府将一闲置超两年、已转让使用权的国有土地无偿收回，该土地的受让方——一在香港注册的公司日前将陵水县政府告上法庭，要求陵水县政府收回政府行政决定。昨天，海南省中级人民法院一审公开审理此案。 这个案例涉及土地使用权的收回，以及收回的程序，根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用者依法取得土地使用权后，必须按规定时间进行开发使用；已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一，或者已投资额占总投资额不足25%且未经批准中止开发建设连续满1年的土地等几种情况下的土地，将被视为闲置土地，有关部门可以做出处置直至无偿收回土地使用权。上述案例，高得利公司并未按合同履行相关的义务，即对所取得的土地进行开发建设，依照合同，当地政府完全有权利收回该块土地的使用权，但考虑到当地政府并未按照黎安旅游总体规划进行三通一平即路通、水通、电通、土地平整等基础设施，但这并不影响合同的进行，这不能成为高得利公司不开工的理由，我认为政府做的有理有据，法院应驳回原告的起诉。 案情简介：某纺织厂建立于50年代，80年代曾达其鼎盛时期，自90年代以来，市场竞争日趋激烈，工厂技术未能更新，领导贪污腐化，企业濒临破产。企业于1995年向银行贷款200万元，因地方政府干涉，某银行被迫发放贷款，但提出以纺织厂的厂区土地使用权作为担保，双方签订了贷款合同与抵押合同，并就土地使用权进行了登记。后来，企业因资不抵债，由法院宣告破产。银行向法院申请行使抵押权，法院经审理认为，纺织厂建于50年代，其厂房土地是通过划拨方式取得的，所以银行可以拍卖其土地使用权，但必须先缴纳相当于土地使用权出让金的数额后，银行才能就其余额优先受偿。[屈茂辉 肖君拥 《担保法实例说》[M] 长沙：湖南人民出版社 2000.128] 案例分析：根据我国现行的法律法规的规定，机关、企事业单位获得土地使用权的途径有两条：一是通过出让的方式获得；二是通过划拨的方式获得。出让的方式较大程度的反映出竞争规律及市场供求状况，能够充分实现土地的价值，因而是我国土地使用权移转的主要形式。而划拨的方式却更多的带有行政性，是国家使用行政权力将特定土地划归社会组织或团体使用的一种土地使用权移转方式。 法律规定：1.《中华人民共和国担保法》第五十六条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。 2.《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。 学理分析：在本案中，法院的判决是正确的。土地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地上使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。由于通过划拨的方式取得的土地使用权是无偿的，如果允许抵押权人将土地使用权拍卖后的价款全部用于清偿债务，则必定会造成国有资产的流失，从而损害国家的利益。因此我国《担保法》第56条规定了以拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才能进行优先受偿权，否则抵押权人不能就该部分资金优先受偿。与此同时，我国《城市房地产管理法》第五十条也规定，如果设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。上述法律的规定，防止了抵押权人未缴纳划拨国有土地使用权的土地出让金而直接就拍卖所得优先受偿，从而防止了国有资产的流失。 除了采取上述规定外，我国还对国有土地使用权的管理作了详细的规定，通过这些规定进一步加强了对划拨国有土地使用权的控制，减少国有资产的流失。我国国家土管局颁布了《划拨土地使用权管理暂行办法》，该办法的第32条规定：“划拨的土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的，其行为无效，不受法律保护。”因此，划拨的国有土地使用权转让、出租、抵押都必须进行登记，这样登记机关就可以对其转让、出租和抵押行为进行监督，如果发现其对划拨的土地使用权的处分行为不符合有关的法律法规的规定，就可以不对该处分行为进行登记，此时该处分行为无效，不受法律的保护。 另外，依照我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，只有符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨的土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权才可以转让、出租和抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。对于未经批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的，而擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，不仅不得转让、出租和抵押国有土地使用权，而且市、县人民政府土管部门还有权没收其非法收入，并根据情节处以罚款。通过上述一整套法律法规的规定，我国对划拨国有土地使用权的转让、出租和抵押作出了相当严格的限制，防止了国有资产的流失。 综上所述，在本案中纺织厂用于抵押的土地使用权是通过划拨方式取得的，所以按照《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，银行可以拍卖其土地使用权，但必须先缴纳相当于土地使用权出让金的数额后，银行才能就其余额优先受偿。 通过本案例土地使用权划拨方面内容：划拨的国有土地使用权，不得抵押。但划拨的国有土地使用权属于领有国有土地使用证的公司、企业、其他经济组织和个人的，具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明，签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获得受益抵交土地使用权出让金的，经过市、县人民政府土管部门和房地产管理部门批准可以抵押。但是根据我国《担保法》的规定，抵押权人实现以划拨国有土地使用权为抵押物的抵押权时，必须经过特别的手续，即拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才能优先受偿。  案例：  肖令，又名欧阳宇红，女，一九五九年五月二十三日出生，汉族，湖南省宁乡县人，大专文化，原系湖南省长沙市国土局用地科副科长、地籍科科长。一九九五年四月十四日因受贿案被长沙市东区人民检察监视居住，同月十八日被刑事拘留，同年五月八日被逮捕。    王坚平，男，一九五五年十一月十九日出生，汉族，河南省栾洲县人，大专文化，原系湖南省长沙市规划管理局干部。一九九五年四月十八日因受贿案被监视居住，一九九七年二月五日被逮捕。    肖令、王坚平非法转让倒卖土地使用权一案，由芙蓉区人民检察院立案侦查，一九九五年十月十六日侦查终结移送长沙市人民检察院审查起诉。一九九七年七月三十日由长沙市人民检察院向长沙市人民法院提起公诉。经庭审调查认定如下事实：    肖令在担任长沙市国土局用地科副科长期间，参与审批办理长沙市国有土地使用权的出让和转让工作，为牟取暴利，纠集被告人王坚平，采取虚报注册资金等非法手段，骗取工商登记，自一九九二年六月至一九九三年六月间，先后成立长沙市宏达建筑装饰材料公司、长沙市宏达贸易公司、长沙市雅典家庭装饰材料公司和长沙市阳帆贸易公司等四个公司，并安排亲友、同学担任上述公司的法人代表，两被告人则幕后操纵，以上述四公司名义，四次非法转让、倒卖土地使用权，具体事实如下：    1、一九九二年十二月，湖南海联房地产开发公司与长沙市国土局签订土地出让合同，取得本市晴家巷十二点五七二亩土地使用权。该公司在办理有关手续时，肖令向该公司提出将其中三亩左右转让给宏达建筑装饰材料公司的要求，但未对海联公司表明宏达建筑装饰材料公司系其个人所办，海联公司表示同意，并以十七万五千元的价额将其中三点二一六亩土地使用权转让给宏达建筑装饰材料公司。在此过程中，肖令要其友杨××出面办理有关手续。肖令利用职权为宏达建筑装饰材料公司划定三点二一六亩土地的红线。此转让因宏达建筑装饰材料公司未办理立项及规划定点等手续，而没有获得市国土局批准。    一九九三年二月，肖令又向湖南省经济开发房地产公司总经理周××提出宏达建筑装饰材料公司在晴家巷的三点二一六亩土地使用权可以一百万元价额转让给该公司。其未对周××表明宏达建筑装饰材料公司系其个人所办，周××也不知道宏达建筑装饰材料公司系肖令所办。周××考察后，表示同意以一百万元受让。肖令又要其友杨××出面同经济开发房地产公司办理了有关手续。    一九九三年二月十二日和三月二日，湖南省经济开发房地产公司分两次将一百万元转让费付至宏达建筑装饰材料公司。除付海联公司十七万五千元，付国土局费用一万元，付经济开发房地产公司周××、袁××十万元外，两人实际牟取非法利益七十一万五千元。    2、一九九三年三月，肖令以长沙市宏达贸易公司名义向长沙市东区计经委申请基建立项，同月十八日，东区计经委下达“关于同意宏达贸易公司基建项目立项的批复”。    同年四月，长沙市东区房地产管理局所属东区房地产开发公司在本市鱼唐街、犁头前街、东牌楼等地域征地。该公司在市国土局办理调查红线手续时，肖令向东区房地产开发公司提出要该公司将已申请规划定点半线的位于东牌楼地或的一点七亩余地退出，由宏达贸易公司申请的要求。但其未表明宏达贸易公司系其个人所办，东区房地产开发公司经理陈×也不知宏达贸易公司系肖令所办，陈×对兴令的要求表示同意。肖令遂找到其表弟肖××，指使其出面与东区房地产开发公司到规划、国土部门办理有关手续。同年五月四日，长沙市规划局批准东区房地产开发公司退出东牌楼地域的规划定点兰线，由宏达贸易公司在此定点，同月五日，肖令即为宏达贸易公司划定调查红线。    同年八月，长沙市庆海实业开发有限公司总经理邹×通过该公司职员李×（系肖令表妹）得知宏达贸易公司在东牌楼地域的规划点兰线可以转让后，邹×遂要李×约见宏达贸易公司有关人员洽谈，李×将此情况告诉了肖令。肖令于是又找到其表弟肖××，将其以宏达贸易公司办公室主任身份介绍给邹×。肖令未对邹×表明宏达贸易公司系其个人所办，邹×也不知道宏达贸易公司系被告人肖令所办。在被告人肖令的指使下，肖××出面与邹×谈定宏达贸易公司退出东牌楼地域规划定点兰线，庆海公司重新申请并付宏达贸易公司六十万元补偿费，并同庆海公司办理了有关手续。同年九月十四日，长沙市规划局将宏达贸易公司在东牌楼地域的规划定点兰线收回，划给了庆海公司。同月十六日，被告人肖令为庆海公司划定调查红线，面积一点九四九亩。    在同年九月一日和十六日，庆海公司将六十万元分两次付到了宏达贸易公司，作为宏达贸易公司退出规划定点兰线的补偿。除付肖××一万元辛苦费外，两被告人实际牟取非法利益五十九万元。    3、一九九三年三月，肖令以长沙市雅典家庭装饰材料公司名义向长沙市东区计经委申请基建立项，同月十八日，东区计经委下达“关于同意长沙市雅典家庭装饰材料公司基建项目立项的批复”。    同年五月，肖令通过任东区主管城建的副区长李××及东区城建开发公司经理韩×，以雅典公司名义，以五十万元的价格从东区城建开发公司受让了位于本市荷花园的十八点九三亩土地使用权。在此过程中，肖令未表明雅典公司系其个人所办，东区城建开发公司经理韩×也不知道雅典公司系肖令所办。有关手续均由肖令指使王坚平的同学刘××以及郑××以雅典公司代表名义出面办理。一九九四年八二十五日，长沙市国土局批准了东区城建开发公司与雅典公司之间的土地转让，雅典公司取得了该地使用权。    一九九四年十二月，空军驻湖南地区第二军事代表室在长沙征地。市国土局干部苏××及东区城建开发公司经理韩×向军代室总代表房××介绍了雅典公司有地，向肖令介绍了军代室要地的信息。肖令于是要国发长泰实业公司总经理杨××以雅典公司主管部门经理的身份与王坚平一同与房××等人洽谈，在此过程中，王坚平向房××介绍了土地分割等情况，杨××则按肖令、王坚平的授意，与房××商谈转让价格。同年十二月十九日，两人又找到王坚平的同学刘××，要其以雅典公司代表的身份同军代室签订了土地使用权转让协议，约定转让三点五亩，价格七十五万元。此后，刘××在肖令的指使下，与军代室房××等人办理有关转让手续。经市国土局批准，军代室实际受让并取得了三点二六六亩土地使用权，总价额二百三十七万元。军代室于同年十二月二十七日和一九九五年一月六日将价款付至雅典公司。除付出有关费用，两人实际牟取非法利益三十九万一千五百八十七元。    4、一九九三年八月十八日，肖令以长沙市阳帆贸易公司名义向长沙市计委申请基建立项，市计委于同年九月五日批复同意立项。    一九九三年九月，肖令向长沙市北星城建设实业开发公司总经理××等人提出在本市北正街搞一块地给其朋友所办的国发长泰实业公司，骆××等人表示同意。肖令又找到国发长泰实业公司总经理杨××及翟××，要他们出面办理阳帆公司在北星城开发小区北正街地域征地的有关手续。同年十二月二十四日，阳帆贸易公司与长沙市国土局签订了土地出让合同，取得了位于本市北正街的三点零六五亩土地使用权。肖令共付出让金及各种费用十四万六千零六十二元。该宗地的使用权至案发尚未转让。    综上所述，肖令纠集王坚平，通过骗取工商登记，非法成立并幕后操纵长沙市宏达建筑装饰材料公司、长沙市宏达贸易公司、长沙市雅典家庭装饰材料公司和长沙市阳帆贸易公司，以该四公司的名义非法受让土地使用权及定点规划兰线，总面积八点四三一亩，倒卖价额共计三百九十七万元，实际牟取非法利益一百五十五余元，两人用于购车、购房及其他共同支出。案发后，追缴非法所得三百六十六万余元，其中，发还东区城建开发公司一百五十二万余元，该款系肖令、王坚平应付该公司的土地使用权的受让费，余款上交财政。    二、判决    一九九八年八月七日长沙市人民法院经公开审理，判决如下：    1、肖令犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七十九万四千元；    2、王坚平犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十七万四千元。