【企业法律风险防范】起草、修订合同的操作指引

【企业法律风险防范】起草、修订 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的操作指引第一条合同性质界定精确     （一）对合同的性质进行确认或归类，划分合同各方的权利、义务及责任，格外关留意一类性质合同的特殊性。（二）合同名称与合同性质应全都。现实中有的合同名称格外简洁，如“ 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 书”或“ 合同书 印刷合同书下载家教网家教中介合同家教中介合同书搬运合同书搬家公司合同书 ”，如属于出名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中特地说明合同的性质。其次条合同主体资格有效（一）合同的主体各方一般应是具备行为力量和权利力量的民事主体，尤其是具备独立的责任力量。企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同，分支机构先以自己的财产先行担责，不足的部分由母公司或开办单位担当。（二）对必要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。留意，资质是不行以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程 施工合同 综合布线施工合同下载隔墙施工合同工厂拆除工程施工合同工程地板砖施工合同协议书范本广场地砖施工合同 无效。（三）要留意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。关于合同主体可参见《确定民事主体、诉讼主体和责任主体法律指引》。第三条合同标的描述明确   合同标的实际是合同权利义务的核心，合同标的最能体现合同性质，要单独写明“合的标的”，以明白合同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务要“精确     、简练、清楚”，切忌用语含混不清、意思模棱两可。“合同标的”条款能更好地界定合同的性质，对合同的标的要有物理、化学、生物属性的描述，要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。第四条合同义务责任分担合理   应当避开起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违反公正原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破产，合作关系中断。若不考虑合同相对方的利益或者不留意合同的平衡性，则是蹩脚的合同文本。第五条合同履行条款可操作   合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同的灵魂，实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。只有各方权利义务规定得清清楚楚（时空等各个维度上的可可操作性），违约责任格外详尽，名词、短语通过定义、界定、解释不简洁产生歧义、误会和扯皮。第六条合同交易给付平安   我国的信用体系尚未建立，一些企业组织的信用真是不敢恭维，虚假称述、隐瞒等肯定程度的合同欺诈是再正常不过了，防止合同欺诈或能够保障交易顺当实现的条款内容显得格外重要，应当留意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）、合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易平安的情形。第七条合同权利可充分救济   信用危机是合同潜藏的最大威逼。法律对合同权利的救济重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。在起草或审核合同时肯定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决方法，在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款商定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有拖延履行（行为给付拖延、酬劳或价款给付拖延）、瑕疵履行（履约不完整、不精确     、不合商定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。第八条违约或赔偿可明确计算   违约金条款指商定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指商定不怜悯形下赔偿金的计算方法，当事人可以依据具体状况予以选择，选择商定违约金的可以在没有明显损失的状况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以恳求法院调整），但考虑适当的惩处性。双方担当的违约责任应当对等，要公正合理。建议商定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。如合同中没有明确违约金或赔偿金的计算，裁判机构只能依据损失的举证状况进行判决或者酌定，这极易发生滥用自由裁量权的腐败情形。不履约、履约不能，拖延履约或履约不合格的具体违约或赔偿责任，国家均无明确的赔偿计算标准，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）使《最高人民法院关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》（2000年修改）实际不能操作，故参照利率计算拖延违约金条款的务必核实其可计算性。在合同中明确违约金和赔偿金计算，应留意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。第九条合同签订方式有效   合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府选购法》、《市政公用事业特许经营管理方法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府选购货物和服务招标投标管理方法》、《企业国有产权转让管理暂行方法》、《前期物业管理招标投标管理暂行方法》等。《招标投标法》第三条第一款所列项目的具体范围和规模标准，国家计委会同国务院有关部门制订发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，法律或者国务院对必需进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。省、自治区、直辖市人民政府依据实际状况，可以规定本地区必需进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必需进行招标的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。虽然无效但经竣工验收合格，承包人可恳求参照合同商定支付工程价款。第十条合同纠纷解决条款便利（一）诉讼与仲裁的选择   当事人商定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。（二）仲裁   仲裁方式解决、仲裁机构的选择应当单一，仲裁机构的名称应当精确     唯一。1）仲裁协议商定的仲裁机构名称不精确     ，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。2）仲裁协议仅商定纠纷适用的仲裁规章的，视为未商定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者依据商定的仲裁规章能够确定仲裁机构的除外。3）仲裁协议商定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成全都的，仲裁协议无效。4）仲裁协议商定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为商定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成全都的，仲裁协议无效。5）债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有商定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。6）选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁的样本条款如下：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，依据申请仲裁时该会现行有效的仲裁规章进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，仲裁适用中华人民共和国法律。”（三）诉讼   依据《民事诉讼法》有关规定，可以在书面合同中协议选择被告住宅地、合同履行地、合同签订地、原告住宅地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反诉讼法中对级别管辖和专属管辖的规定。因此必需作出确定的、单一的选择，用词要与法律规定全都。不能超出上述五种法院，不能同时选择两个以上管辖法院，否则导致约定无效。   在签订合同时，最好事先确定管辖法院，为争取管辖法院的便利奠定基础。在合同中占主动的一方可以尽量选择便于诉讼的法院，如双方就此相持不下的，最好商定为“任何一方作为原告起诉的，有权在原告住宅地法院管辖”。确定管辖地的方式实际上包括不商定的方式实现，可依据不同合同纠纷管辖地的特殊规定，通过不明确商定管辖地的方式实现预期的管辖归属。第十一条合同框架结构周延   在拟订的合同提纲或审核 要点 综治信访维稳工作要点综治信访维稳工作要点2018综治平安建设工作要点新学期教学工作要点医院纪检监察工作要点 基础上，为合同建立架构。合同架构是指合同各个组成部分及其组成部分的构成、排列、组合和搭配。除了封面和名目，合同通常由首部、内容、结尾三部分组成。（一）完整的首部，一般包括标题、合同编号、各方当事人名称基本状况等；   假如是自然人或个人独资企业，要写清姓名、家庭住址、民族、工作单位、身份证号及其他身份信息等；假如是法人或其他组织，要写清住宅、法定代表人或主要负责人、银行帐号、联系电话等。尤其是面对新客户或初次交易的，务必要考虑交易对方的履行合同力量、信用状况等，查看营业执照和企业参与年检的证明资料，不能轻信名片、介绍信、工作证、公章、授权托付书、营业执照复印件等证件，还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。   为便于合同表达和阅读，一般要在合同的第一段为各方设定一个别称或简称，如：将某公司简称为“甲方”或“PartA”。谨慎使用法定术语作为双方当事人的别称或简称（如发包方、承揽人等）。（二）详尽的内容，一般包括签订合同的依据和目的（常见的背景语和引述语）、签订方式（招投标、拍卖等）、保证与陈述、合同标的（物、技术、服务或工程等）、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、费用负担、结算或支付、履行和交割、地点和期限（起止及进度）、违约或赔偿、生效及终止、不行抗力、争议及解决、仲裁及律师费用负担、法律适用、售后与保修、保密与竞业、担保或保险、学问产权、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、变更修订、全部协议（常见的取代条款或完整性条款）、未尽事宜或特殊条款、通知、合同正副本份数及保存、附件补充等；（三）完满的结尾，一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。   上述内容条款主要指常规的买卖合同（买卖合同是合同之母），实践中买卖合同严格排列上述细节的并不多见，不同种类的合同条款差异很大，有的合同各方面的内容都要涉及，有的合同力求简要，有的合同必备条款在法律上是有明确要求的，应依据特殊需要设置特殊条款。第十二条合同编排层次分明   合同编排一般是指合同章、节、条、款、项排列布局形式。最为严谨的合同实行“章、节、条、款、项”，结构层次的序号按第一层为“一、”其次层为“（一）”，第三层为“1.”，第四层为“（1）”挨次排列。或者按第一层为“1.”其次层为“1.1”，第三层为“1.1.1.”，第四层为“1.1.1.1”挨次排列。合同体例既要视托付人要求和托付人状况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相全都，即因人而异、因事而异，非千篇一律。   按规律挨次列出合同段落的标题词。合同的段落是按肯定的规律挨次组织起来。参照《合同法》第12条对合同内容的规定，这些标题词要力求总结出每个段落或相关段落的内容。   合同条款的挨次一般遵循“先铺垫后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先实体后程序”。   背景语一般是指放在合同主要内容前面的“鉴于或依据”条款，书写这类条款的目的是为了明确合同的来龙去脉。引述语接着背景语，引述语往往是声明合同签订的法律依据、合同双方自愿公平签署等内容。   一般拟订者习惯将各方的权利和义务分散在合同各条款中，假如合同比较简洁实行分散商定无妨，如合同简单则适宜区分功能板块的状况下实行集中商定的方式，即实行专章的形式对各方不同种类的权利与义务进行界定，然后编排与各方对权义对应的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款。   合同编排体例往往取决于合同草拟者的个人习惯、阅历和对合同所涉事项的精湛理解乃至其心情和态度，在合同体例和用语本身的多样性的状况下无所谓孰优孰劣。第十三条合同内容协调全都   在起草或审核合同时肯定要留意合同内容的前后全都性，包括不同条款之间的全都，不同合同之间的全都，主合同和从合同的全都，正文和副本的全都，合同与附件的全都，合同与实际状况全都，用词的全都，在文法和标点符号上保持全都。合同要规律严谨、前后全都，不能前后内容相互冲突不一，否则让人无所适从。还应注意对合同前后内容产生冲突或冲突时的处理原则作出商定。第十四条合同语言文字合规（一）在起草、审核、修改合同时，尽可能地使用共同认可的一些规范性的法律用语，以避开理解歧义。简洁产生误会和歧义的词语要解释，非量化或定性的专业词语要进行定义。要勤于解释合同中的术语和概念，最好在首次使用具体的某个术语时要下定义。（二）合同主体简称必需在合同开头部分有提示，留意避开合同主体较多时发生混淆。（三）数字时要汉字和阿拉伯数字即大小写并用，并且要注明大小写不全都时以大写为准，而且要有精确     的量词。（四）合同用词最好不要使用非精确性的形容词，如“优良的”、“完整的”、“严峻的”、“重大的”、“合理的”等等。避开使用模棱两可的副词如“左右”、“大约”、“相当”、“等等”。另外要谨慎运用“包括但不限于”一词。（五）要避开一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”与“生效”、“预约意向”与“本合同”不分，“违约金”与“赔偿金”混淆等。避开在合同重用模愣两可的词句或多义词。(六)合同中的相关性条款内容应当集中，最好不要分散，一般也不要就同一内容在合同重复中陈述或反复强调。（七）尽量用主动语态而不用被动语态。尽量使用短句，要精练、清楚、直接而精确     ，不要自己造词。（八）尽量假设合同的读者是一个受过一般教育的门外汉，且对此事毫不知情，撰写合同时要考虑让第三方能够读懂。（九）尽量不要使用外语，必需使用中英文文本的，应尽量争取商定以中文为准，避开加剧汉语在涉外交易中不必要的衰退。第十五条合同印装签章规范   合同适宜接受A4纸激光打印机打印，左侧装订，字体和排版应当美观大方，符合习惯，避开照搬国外的排版。   一般状况下，签字和盖章最好要同时具备，防止消灭未盖章只有经办人签字，或无签字只有公章被以印章丢失被盗等理由摆脱责任等情形的消灭。签字包括营业执照记载的法定代表人或负责人签署，或者由授权托付书载明的代理人，或者由双方接洽的经办人签署，签字为了避手写的难以辨认，手签的姓名和打印的印刷体姓名同时具备，至少应有法定代表人的签字或单位的公章或合同专用章。双方要在每页合同上签字或者加盖骑缝章。   合同签订各方的时间地点应当具备，最好是打印签订日期，避开消灭合同日期空白。假如双方在是在同一时间和地点签订的合同，则建议将时间和地点作为合同的一个条款放在合同尾部或首部。假如商定合同签订地法院为诉讼管辖法院的，合同各方尤其应当留意合同的签订时间和地点的商定。