拍卖法案例分析教程

拍卖法案例分析教程 第一章 基本原则与规则 拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是订立 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的一种特殊方式。 一、基本原则(4) 1.公开拍卖原则 具体体现为拍卖标的展示制度、瑕疵披露制度 、公开举行拍卖会的制度 、拍卖公告制度。 公开原则是指拍卖活动应当具备高度的社会透明度，拍卖的时间、地点、场所、拍卖标的物及竞价过 程要向社会展示。但不是绝对的公开，拍卖法21条:委托人、买受人要求对其身份保密的，拍卖人应当保密。28条:委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密。公开原则与拍卖活动当事人的保密义务并不矛盾。 具体要求:?公告拍卖信息。必须在法律规定的地点和时限内，以媒体公告的形式，提前公开发布拍卖信息，公布标的名称、拍卖时间、地点、竞买条件等。对于法律规定限制流通或定向拍卖的，拍卖人还必须公开说明竞买人应具备哪些资格。?展示拍卖标的。除在拍卖公告中标明拍卖标的的基本情况外，拍卖人还应公开展示拍卖标的，允许竞买人查看、查验标的物，拍卖人还应该提供有关标的物的品质、材质、数量等文字说明。在拍卖时还应以实物、图像等公开展示标的物，同时拍卖人应向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。?公开拍卖活动。一经发布，视为拍卖人发出要约邀请，凡两个以上符合资格的竞买人对拍卖标的提出竞买申请的，拍卖人不得无故撤回该标的或者无故终止拍卖，更不得以其他形式转让拍卖标的。必须公开举办拍卖会，允许所有具备资格并报名参加的竞买人参与竞买。因法律、法规所规定的原因及其他原因导致拍卖活动终止或者终结的，拍卖人应通过公开的方式予以说明。 2.公平拍卖原则 它是指拍卖法律关系当事人在拍卖活动中民事权利义务平等、民事法律地位平等。不得损害其他当事人的合法权益。 具体要求:?凡具备相应民事行为能力并符合竞买资格的民事主体，均可平等的参加竞买活动。符合条件的竞买人享有平等的、公开竞买机会，不得以法律、法规规定以外的理由拒绝竞买人的竞买申请。?在竞买中，对同一报价或应价除法律规定允许某竞买人享有优先购买权以外，当拍卖竞价已经达到或者超出保留价时，所有竞买人均享有以最高报价或应价取得拍卖标的的权利。?拍卖法对每一竞买人的平等竞买资格予以保护，拍卖交易中任何当事人都不得强行要求成交或者妨碍、影响其他竞买人的自由竞买。 3.公正拍卖原则 是指拍卖法要维护拍卖活动各方当事人的合法权益，不得维护一方，损害一方。任何一方违反了法律或者合同约定都要承担相应的法律责任。 具体要求:?拍卖人以及其工作人员不得以竞买人身份参加本拍卖机构举办的拍卖活动，也不得委托他人代为竞买。(拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或财产权利。)因为他们有可能了解拍卖保留价、竞买申请登记情况等商业机密，参加竞买就会损害委托人的利益，影响其他竞买人成交。(拍卖人是法人，其有意志的活动依赖于法人的工作人员。推定工作人员在工作期间的行为是职务行为。拍卖人提供的是中介服务，作为中介的一方不得成为中介服务的对象。)?拍卖人不得有不公正对待竞买人的行为。拍卖活动中，拍卖人不得有歧视竞买人、故意误导竞买人使其无法成交或超高价成交的行为，更不允许对竞买人有欺诈、舞弊、私下交易、恶意串通等侵犯竞买人民事权利的行为。?委托人不得竞买其自己所委托的拍卖标的，也不能委托他人代为竞买。为确保拍卖活动的公正性，拍卖人应认真审查竞买人的资格，不得应允委托人或者其代理人的参加委托人自己委托拍卖标的竞买，以避免出现委托人或其代理人故意哄抬价格，诱导其他竞买人以高价成交而从中牟利的不公正现象。?竞买人之间，竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。 4.诚实信用拍卖原则 具体要求:?委托人应当向拍卖人，同时拍卖人也应当向竞买人指明或者提示其知道或者应当知道的有关拍卖标的的瑕疵。除法律、法规另有规定外，委托人、拍卖人对拍卖标的应当承担瑕疵担保责任。因 1 委托人如故意隐瞒标的瑕疵并造成拍卖人、买受人损失的，或拍卖人隐瞒标的瑕疵而造成买受人损失的，视为有欺诈的不公正行为，责任人应当负法律责任。?拍卖人与委托人及拍卖人与买受人之间应当自觉履行委托拍卖合同、拍卖成交确认书中约定的各自的义务，以保证拍卖活动的顺利进行。?在整个拍卖活动中，拍卖法律关系各当事人意思表示及行为应真实、善意和诚实。 恶意串通是指民事活动中的当事人，为谋取不法利益合谋实施的损害他人利益的违法行为。拍卖中的恶意串通是指在拍卖活动中，拍卖当事人为了谋取不法利益，共同合谋实施的损害他人利益的违法行为。 恶意串通分3种类型 1、竞买人之间的相互串通。表现为拍卖前竞买人结成联盟，一致压低价格，拍卖后共同分得利益。损害了委托人和拍卖人的利益。(拍卖法禁止) 2、拍卖人与竞买人之间的恶意串通。表现为竞买人通过行贿手段在拍卖前从拍卖人处获取竞买条件和标的的信息，比如透露保留价等行为。损害的主要是委托人的利益，同时侵犯了其他竞买人的公平竞争的权利。(拍卖法禁止) 3、委托人、拍卖人和竞买人共同串通，损害的主要是国家和社会利益，同时侵犯了其他未参与恶意串通竞买人的公平竞买权。(无效民事行为) 恶意串通的构成要件: 首先，恶意串通当事人为了谋取自身的不法利益，在主观上存在着共同的侵犯他人合法权益的“故意”。只要有恶意串通行为，一般就可以推定其主观上是故意的。 其次，行为人要有恶意串通损害他人合法权益的行为表现。是否给他人造成损害只是衡量恶意串通行为的法律后果及是否应当承担法律责任的条件之一，而不是恶意串通行为本身的构成要件。 拍卖法第65条规定:违反本法第37条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款;对参与的拍卖人处最高应价10%以上50%以下的罚款。 构成恶意串通本身并不必然意味着拍卖无效。恶意串通行为只有同时具备给他人造成损害这一结果时，其法律后果才是拍卖无效。 恶意串通给他人造成损害这一结果的，行为人应承担民事责任，不仅限于损失的赔偿，还包括退还已收的款项和费用等民事上的返还责任。如恶意串通侵害了国家的利益，行为人因此取得的财产还应收归国家所有，还应承担行政责任。 竞买人恶意串通都不应价，如确有证据证明他们事前通谋，构成恶意串通，一般是取消该竞买人资格或该标的再次拍卖时禁止其参与竞买。 二、基本规则(长期拍卖实践中约定俗成的几个惯例) 1.价高者得规则(拍卖核心规则，区别于其他买卖形式典型特征之一) 是指通过竞买人的竞价确定最高应价者作为买受人的规则。拍卖法第51条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认(意在对价高者得规则进行限制，并非所有最高应价都能导致拍卖成交)后，拍卖成交。”“最高应价”是指买方在价格竞争中的比较高价，它不能、也不应该在事先以确定的价格表示，而是随行就市，在竞争中完成价格确定。 此规则的基本精神不在于产生出“优者胜”的数量，而是强调核心精神“公平竞争优者胜”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条规定:拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。顺序相同的优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。 2.保留价规则 保留价指拍卖人与委托人商定的某件拍品成交的最低价格。《拍卖法》第五十条规定:拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。(确立了无保留价公示制度)。保留价并非拍卖必备条件。保留价规则作为一种制衡机制是作为保护委托人的利益而设的。 2 拍卖法二十八条:“委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍卖人保密”。但保留价不是必须保密。在拍卖已经成交的情况下，委托人调整保留价是违背拍卖法的。但由于最高应价没有达到原定保留价的导致拍卖停止的情况下，允许委托人根据实际情况现场调整保留价后再行竞价。 拍卖法28条:拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定保留价。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》47条:人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。 拍品评估问题:第一，评估不是所有拍卖中的必经程序。评估主要发生在国有资产拍卖、公物拍卖和人民法院委托的拍卖中。一般委托人的委托的任意拍卖，是否评估法律没有强制性要求。即使在公物拍卖和民事强制执行的拍卖中，如拍品有明确的时常价值或依据市场能够确定拍卖的价值时，可以省略评估环节。第二，评估价是确定保留价的参考和依据，但保留价不是必须高于评估价。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》:拍卖应当明确保留价。保留价由人民法院参照评估价确定;未做评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的8%;如出现流拍，再拍时，可酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%。第三，拍品的保留价与拍卖效力没有必然的直接联系。在强制执行中对财产进行拍卖的，拍卖行只能依据法院聘请的评估机构做出的评估价格而确定的保留价作为确定成交的依据。评估价只是确定保留价的一个参考，与拍卖是否成交没有直接联系。 2.瑕疵公示规则 《拍卖法》第27条规定:委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。第18条规定:拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。如未履行上述义务，将承担相应法律责任。第61条规定:拍卖人、委托人违反本法规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委 为前提，过错包托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。委托人和拍卖人承担当告知不当责任以存在过错括明知道瑕疵而不告知和应当知道有瑕疵却由于疏忽而没有告知。瑕疵公示是因拍品的缺陷而产生，但并非拍品的一切缺陷均产生瑕疵请求权。瑕疵请求权的限制条件:委托人和拍卖人无过错、买受人自己的过错、声明不保证、显而易见的瑕疵等。 第二章 拍卖活动当事人 一、拍卖人 是指依照拍卖法和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。五个方面含义:?是依法设立的企业法人;?是专门从事拍卖活动的企业法人;?是接受他人委托进行拍卖活动的中介性服务组织;?拍卖人的活动受专门的拍卖法规范;?是拍卖活动当事人之一。 分类:依据拍卖企业的股东身份和企业设立时注册资本金的来源:?内资拍卖企业?外商投资拍卖企业。依据经营范围不同:?经营范围中不含文物拍卖的一般拍卖企业?经营文物拍卖的文物拍卖企业。根据拍卖公司性质不同:?有限责任类型的拍卖企业?股份有限类型的拍卖企业。 设立拍卖企业的条件: 商务部的《拍卖管理办法》规定，投资者应有良好的信誉，无违反中国法律、行政法规、规章的行为。应具备:?有100万元人民币以上的注册资本;?有自己的名称、组织机构和章程;?有固定的办公场所;?有3名以上取得拍卖业从业资格的人员，其中至少有1名是拍卖师;?有主营业务密切联系的行业从业资格的专职或兼职人员;?有符合有关法律、行政法规及本办法规定的拍卖业务规则;?符合商务主管部门有关拍卖行业发展规划。(经营文物拍卖的企业，应当有1000万人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。) 拍卖法规定可在设区的市设立。须经省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。(设立的形式要件) 外商投资的拍卖企业设立条件: 《拍卖企业管理办法》除具备设立拍卖企业必须的7项条件外，另需要具备:?符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定。?外商投资拍卖企业经营年限一般不得超过三十年，在中西部设立外商投 3 资企业的经营年限一般不超过四十年。?此类拍卖企业及其分公司成立后六个月未开业，或开业后连续六个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，吊销营业执照，商务部门收回拍卖经营批准证书。?此类拍卖企业根据章程规定事由、股东会或者董事会决议或者其他事由解散的;或因违反法律、行政法规及本办法规定责令关闭的;或因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，被有关部门依法注销。 拍卖企业的分公司:指具有法人资格的拍卖企业依法设立的受总公司管辖、不具有独立法人资格的分支机构。 设立条件:?符合拍卖业发展规划;?年检合格;?注册资本不少于500万人民币且全部缴清，对每个分公司，须拨付不少于100万人民币的资金或者实物;?分公司应有两名以上取得拍卖从业资格证的人员，并有与主营业务密切联系的行业从业资格的专职或者兼职人员;?有固定的办公场所;?经营拍卖业务3年以上，最近两年连续盈利，其上年拍卖成交额 超过5000万人民币;或上年成交额超过二亿人民币。?分公司自领取拍卖经营批准证书之日起，6个月内未领取营业执照，其拍卖经营批准证书自动失效。?分公司成立后6个月未开业，或开业后6个月无正当理由未举办拍卖会或没有营业纳税证明的，吊销其营业执照，商务部门收回拍卖经营批准证书。 拍卖人权利:4项?信息知情权，有权获得或要求其他拍卖活动当事人提供与其身份或标的有关的信息或资料。?经营性拍卖活动开展权;?拍卖标的的瑕疵声明权，拍卖法第61条规定:拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。?获取服务报酬权，委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金比例，未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价5%的佣金。 拍卖人的义务:6项 ?审核义务和信息披露义务，在接受委托前，对委托人的身份、对委托拍卖标的的具有的所有权或处分权、委托标的的状况、是否具有瑕疵等一系列问题进行审查和核实;?对当事人忠诚义务，接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。拍卖物品，拍卖企业应当由专人负责，妥善保管，建立拍卖品保管、值班和交接班制度，并采取必要的安全防范措施。委托人、买受人要求对其身份保密的，应当保密。?不得自营和严守诚信义务，拍卖人及其工作人员不得以竞买人身份参加自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。不得与竞买人恶意串通，损害他人利益。?依法交割的义务，拍卖成交后，按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，将标的移交给买受人。标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人买受人应持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关机关办理。?其他义务，拍卖时，应制作拍卖笔录。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名;成交的，还应由买受人签名。应妥善保管有关业务经营活动的完整账簿、拍卖纪录和其他有关材料。保管期限自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年。(拍卖法42条:拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。) 拍卖人的法律责任: ?未经许可登记设立拍卖企业的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。?未按规定说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损害，买受人有权向拍卖人要求赔偿。?拍卖人及其工作人员违反拍卖法规定，参与竞买或委托他人代为竞买的，由工商行政管理部门对拍卖人给予警告，可处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。?在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或财产权利的，由工商行政管理部门没收拍卖所得。?拍卖人与竞买人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应承担赔偿责任，由工商部门对参与恶意串通的拍卖人处最高应价10%以上50%以下的罚款。?违反规定收取佣金的，应当将超收部分返还给委托人、买受人。物价管理部门可以对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。 《拍卖管理办法》:?因拍卖人拍卖法律禁止的标的的，给买受人造成损失的，应给予赔偿;属委托人责任的可以追偿。?拍卖人违法出租擅自转让拍卖经营权的，由省级商务主管部门责令其改正，并处3万元以下罚款。?拍卖人雇佣未依法注册的拍卖师或其他人员充任拍卖师主持活动的，由省级商务主管部门视情节轻重予以警告，并处以非法所得额一倍以上的罚款，但最高不超过三万;没有违法所得的，处以一 4 万以下的罚款。造成委托人、买受人经济损失的，拍卖人应当依法给予赔偿。?拍卖人对拍卖标的进行虚假宣传，给买受人造成经济损失的;或采用恶意降低佣金比例或低于拍卖活动成本收取佣金，甚至不收取佣金(义拍除外)或给予委托人回扣等手段进行不正当竞争的，由有关行政机关依法进行处罚。?拍卖人在拍卖前违规进行公告或展示的，由省级商务主管部门视情节轻重予以警告，责令改正，延期拍卖或处以一万元以下罚款。?拍卖人未说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权要求拍卖企业给予赔偿;属于委托人责任的，拍卖企业有权向委托人追偿。 《拍卖管理办法》对拍卖法予以了补充和细化，具体表现在: 一是细化和明确了设立拍卖企业的实质条件。 二是补充了设立拍卖企业的形式要件:拍卖企业的名称应当符合企业名称登记管理的有关规定。拍卖企业的名称中的行业表述应当标明“拍卖”字样。 三是具体明确了申请设立应当提交的材料:?申请书;?公司章程、拍卖业务规则;?工商行政管理部门核发的《企业名称预先核准通知书》;?拟任法定代表人简历和有效身份证明;?拟聘任的拍卖师职业资格证书及从业人员的相关资质证明;?固定办公场所产权证明或租用合同。 四是明确了申请设立分公司应当符合的条件和提交的材料。 五是明确了设立拍卖企业及分公司的程序和法律责任。 六是明确了外商投资拍卖企业的设立、变更和终止问题。 二、委托人 指的是委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。(委托人不等于所有权人，因为还有被采取了行政或司法强制措施的财产拍卖。) 委托人的权利:6项 一是委托拍卖权。具有选择拍卖方式来处置拍卖标的，以及选择具体拍卖人进行拍卖的权利和再行拍卖的同意权。 二是保留价确定权。拍卖法28条:委托人有权确定拍卖标的保留价并要求拍卖人保密。 三是获得拍卖价款权。拍卖法31条:拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的价款。 四是拍卖活动监督权。有权依法和合同约定监督拍卖过程。 五是中止拍卖权。《拍卖管理办法》40条:委托人在拍卖会开始前以正当理由书面通知拍卖企业中止拍卖的，拍卖人应当中止。由拍卖企业宣布。事由消失后，应恢复拍卖。 六是拍卖标的撤回权。拍卖法29条:委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。但应向拍卖人支付约定费用;未做约定的，应向拍卖人支付拍卖支出的合理费用。《拍卖法管理办法》41条:委托人在拍卖前书面通知拍卖企业终止拍卖，应终止。但在实践中委托人撤回拍卖标的时，通常应与拍卖人协商处理。 委托人的义务 4项 一是证明委托资格的义务。拍卖法41条:委托拍卖物品或财产权利，应提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或依法可以处分拍卖标的的证明及其他材料。 二是说明标的的来源和瑕疵的义务。拍卖法27条:“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”<瑕疵在拍卖法上指:一是拍卖标的的真伪(如文物字画的真伪)和质量方面的缺陷(如房屋的合格与否，车辆的状况等);二是权利方面存在争议、标的物上存在着第三人的权利或标的物被采取了强制措施导致权利障碍等，如财产的权利纠纷、抵押或司法查封等影响财产权利交易的措施等。>说明来源是对标的权利的担保的体现，而说明标的瑕疵是委托人对标的品质担保的体现。 三是移交拍卖标的的义务。拍卖法31条:约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后应当移交给买受人。55条:拍卖标的需依法办理证照变更、产权过户的，委托人、买受人应持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关机关办手续。 四是支付拍卖佣金和费用的义务。委托人可以与拍卖人约定佣金比例。未约定佣金比例的，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人收取不超过拍卖成交价5%的佣金。未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用;未约定的，可以收取为拍卖支出的合理费用。 5 委托人的法律责任: 委托人委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或财产权利的，应当承担责认。(指的是民事责任，理由一，委托拍卖物品或财产权利的行为是一种转移财产所有权的民事行为，只能导致民法上的结果。理由二，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或依法不得处分的，应当承担连带责任。连带责任是一种民事责任。) 拍卖人、委托人未说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权要求拍卖人赔偿，属委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。 约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后应当移交给买受人。委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。但应向拍卖人支付约定费用;未做约定的，应向拍卖人支付拍卖支出的合理费用。从此说明委托人违约(不履行约定义务或履行义务不符合约定情况)应承担违约责任。 委托人参与自己所委托拍卖标的物的竞买或者委托他人代为竞买的，工商行政管理部门可以对委托人处以拍卖成交价30%以下的罚款。 竞买人:是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或其他组织。 竞买人的权利和义务: ?竞买人可以自行参加竞买，也可以委托代理人参加竞买;?有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。?竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力;?竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。 优先购买权:指法人、其他组织或自然人在特定买卖关系中，依法享有在同等条件下优先于其他人购买出卖人财产的权利。?行政先买权，由于国家公权力的介入而产生，在同等条件下，国家有优先购买的权利，拍卖品只能由国家或由国家指定的机构购买。《中华人民共和国文物保护法》58条:“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定”;国家文物局《文物拍卖管理暂行规定》16条:国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。?当事人先买权，如承租人、财产共有人及公司股东和合伙人等在相应拍卖品的拍卖中具有优先购买权。合同法:出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。物权法:按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。合同法:合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。公司法:经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权 法人的法定代表人指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人的法定代表人是法人的机关，对外代表法人，也是一个自然人，可以以自己的名义进行民事活动，只有其以法人的名义、代表法人实施的行为，才能代表法人的行为。 企业法定代表人的行为是个人行为还是法定行为的判断:一是看其行为是否是以法人的名义进行的行为;二是看其行为是否在为执行法人的职权。 履行义务的主体往往是通过收取支票一方开具的收据来确定的。保证金的来源不能作为衡量竞买人身份的标准。 买受人是指在拍卖中，以竞买人身份参加竞价，并以最高应价购的拍卖标的的公民、法人或其他组织。 买受人的权利: 一是取得拍卖标的的权利。拍卖法24条:“拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》29条:“动产拍卖成交或抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或承受人。不动产、有登记的特定动产或其他财产拍卖成交或抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时转移。”30条:“人民法院裁定拍卖成交或以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达15日内，将拍卖的财产移交买受人或承受人。被执行人或第三人占 6 有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。” 二是请求出具成交证明权利。拍卖法55条:拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》:拍卖成交后，买受人需要持拍卖机构出具的成交证明向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。 三是约定佣金比例的权利。一般是在拍卖前由拍卖人与竞买人协商确定，拍卖成交后，成功竞买的竞买人转变成买受人，买受人应按照事先约定支付拍卖佣金即可。但也存在拍卖成交后才协商的情况。 四是请求赔偿的权利。?拍卖法18、61:拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。拍卖人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。?拍卖法65条:违法37条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。?《拍卖管理办法》29、48:拍卖企业因拍卖法律、法规禁止买卖的标的，拍卖所有权或处分权有争议，未经司法、行政机关确权的标的，或拍卖尚未办结海关手续的海关监管货物，而给买受人造成损失的，拍卖企业应当给予赔偿。?《拍卖管理办法30、35:拍卖企业因雇佣未依法注册的拍卖师或其他人员充任拍卖师主持拍卖活动，造成买受人损失的，拍卖企业应当给予赔偿。 五是要求返还超额佣金的权利。拍卖法66条:拍卖人违反关于佣金比例的规定收取佣金的，应当将超额部分返还给委托人、买受人。 六是裁定请求权和协助执行书请求权。在人民法院委托的民事强制执行拍卖中，买受人有请求人民法院依法裁定和签发协助执行书的权利。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》23条:拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或需要补交的差额全额支付后十日内，送达买受人或承受人。最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》17条:拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。 买受人的主要义务 一是确认成交结果的义务。拍卖法52条:“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”拍卖是一种通过竞买人的竞价行为和拍卖人公开表示买定的行为来达成协议的特殊方式。 二是签署拍卖笔录的义务。拍卖法53条:“拍卖人进行拍卖时，应当制作拍卖笔录(记载拍卖时间、拍卖人及其拍卖师身份、参加竞买的人数、拍卖标的的基本情况、拍卖开始后各竞买人的应价情况、竞买人的最高应价、拍卖师的落槌拍定、拍卖成交、拍卖人和买受人签署成交确认书或拍卖未成交、拍卖结束等依照法律或拍卖规则应当进行的重要环节)。拍卖笔录应当由拍卖师、记录人签名;拍卖成交的，还应由买受人签名。”签名表示对其行为及笔录真实性的认可。 三是支付成交价款的义务。拍卖法39条:买受人应当按照约定支付拍标的的价款。最高人民法院《关于人民法院民事执行中的拍卖变卖财产的规定》24条:拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或汇入人民法院指定的账户。 四是支付拍卖佣金的义务。 五是受领拍卖标的和支付保管费用的义务。拍卖法40条:买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或委托人承担违约责任。买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。 买受人的法律责任 买受人因其违法行为、违约行为或由于法律规定而应当承担的不利的法律后果。拍卖法39条:“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或由拍卖人征得委托人同意，将拍卖标的再行拍卖。再行拍卖，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额。” 民法理论将标的物的交付分为:?现实的交付指的是出卖人将其标的物的事实管领权移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物，现实交付一般是指具体的、可以转移实际 7 占有的物品的交付。?拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。 标的物所有权的转移方法:动产一般以占有为权利的公示方法，因此除法律另有规定或当事人另有约定以外，动产所有权依交付而转移。不动产和法律有特别规定的动产，如车辆、船舶、房地产等，以登记为权利公示的方法，因此，其所有权的转移必须办理登记。无论合同是否做出约定，出卖人都应当协助买受人办理所有权的变更登记手续。 房地产交付:包括转移占有和办理产权转移手续。一般由买受人凭成交确认书、缴款凭据和买受人身份证原件到委托人处办理移交手续。买受人确认标的与展示是否一致，无异议则由委托人移交。使用中的房产由委托人现场将房门钥匙交付买受人。出租的房产或土地，由委托人协助买受人与租赁方办理转租手续，由买受人签署移交确认书。委托人提供标的的国土证、房产证原件或法院裁定书等相关证件材料，由委托人与买受人共同去房产交易所和国度部门办理产权过户手续。 机动车交付。由买受人凭成交确认书、缴款凭据和买受人身份证原件到委托人处办理移交手续。买受人确认标的与展示是否一致，无异议则由委托人将车辆及相关资料交付买受人，由买受人签署移交确认书。委托人提供车辆行驶证原件或法院裁定书等相关证件材料，由委托人与买受人共同去车辆管理部门过户。 机械设备及其他实物类标的的交付。机械设备的产权转移以实物交付转移为准。买受人凭成交确认书、全额缴款凭据和买受人身份证原件到委托人处办理移交手续。买受人确认标的与展示是否一致，无异议则由委托人将标的及相关资料交付买受人，机械设备主体，附件，配件，成套设备中配套的机电设备等分列清单，由买受人签署移交确认书。机械设备移交后的搬移由买受人自行负责或当事人的约定。像艺术品、一般办公设备、家具物资等类标的物的产权转移以实物交付转移为准，移交程序同机械设备。 财产权利的转移。此类标的主要是债权，由债权方与受让方达成书面转让协议并通知债务方。买受人凭成交确认书、缴款凭据和买受人身份证原件与委托人签订债权转让协议，并通知债务人。 瑕疵请求权指的是买受人因拍卖品瑕疵而享有的向拍卖人主张赔偿的权利。 拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 拍卖人也可以享有瑕疵请求权，但是拍卖人的瑕疵请求权是以买受人的瑕疵请求权为前提的，主要表现为一种追偿权。拍卖人不能以买受人在参与拍卖中未提出瑕疵说明的请求而对抗买受人的瑕疵请求权。只要委托人或拍卖人事先知道或应当知道瑕疵的存在而又故意隐瞒的，就应承担责任。 买受人的瑕疵请求权收到多方面限制: 一是因告知而免除。瑕疵责任是一种过错责任，承担责任的条件是拍卖人、委托人知道或应当知道拍品的瑕疵而没披露，主观上存在过错。如履行了告知义务(明确、公开的告知)，即使拍品有瑕疵，且给买受人造成了损失，拍卖人、委托人也不再负瑕疵赔偿责任。 二是声明不保证的免责问题。拍卖法61条:拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。声明不保证的前提条件是委托人和拍卖人就现有的技术水平和认知能力而言，确实无法知道瑕疵。如委托人、拍卖人已经知道或利用现有技术能够知道瑕疵，故意假装不知道而声明的，不具备免责能力。另外，拍卖人的声明必须是针对特定拍卖品所做的明确的、公开的和足以对竞买人起到提示作用的声明。如:“一旦做出竞投决定即表明本人接受拍品之一切现状”这样的声名不是针对具体拍品真伪做出的免除瑕疵担保责任的有效声明。 三是时效对瑕疵请求权的限制。 拍卖法61条:因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效为一年，自当事人知道或应当知道权利受到损害之日起计算。因标的的缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律有关规定。 四是买受人自己的过错对瑕疵请求权的限制。?买受人自己的疏忽。可能导致他未能注意到已告知的瑕疵，或导致他未注意显而易见的瑕疵;但委托人、拍卖人应当采用明确、公开的形式告知瑕疵。?买受人的误解。?买受人自己的不当行为。买受人的不当行为导致瑕疵的产生。 第三章 拍卖准备 一 拍卖委托 8 即委托人将自己所有或者依法可以处理的物品或者财产权利委托给拍卖人进行拍卖。 1.委托的方式 可以自行办理委托手续，也可由其代理人代办,但委托人应向代理人出具书面委托书，明确代理人的权限。拍卖法41条:“委托人委托拍卖物品或财产权利，应提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或依法可处分拍卖标的的证明及其他材料。”要求提供上述材料的主要涉及房地产、机动车、大宗货物以及国有资产等，至于个人所有的家庭用具、文化艺术品等，由于此类物品购物发票不好保存或缺乏证明材料，拍卖人通常不要求提供，但拍卖人有权要求委托人说明标的的来源。 2.核实文件和资料 拍卖法42条:“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。”核实指审查验看是否符合实际情况，以决定是否接受委托。 对有关拍卖标的的其他资料，重点审核是否能够真实地说明拍卖标的的基本特征和基本情况。如委托人是公民，主审核委托人的身份及判断其是否有完全民事行为能力。公民的代理人代办的，应查验委托人和代理人的居民身份证或其持有的护照以及委托人的授权委托书，委托书应载明授权事项并有委托人签名。拍卖人对委托人证明其身份的证明文件核实不同于调查，一般仅从表面上判断其证明文件的合法性和真实性。 对标的的核实:?委托人是否拥有对委托拍卖标的的所有权和处分权;判断不动产的标准是委托人是否依法持有拍卖标的的登记证明及其他材料，如房产证、土地证等。对股权等财产权利的核实，主要验看股权登记证明等文件。?拍卖标的是否能流通。对限制流通物要验看有关部门出具的允许流通的审查证明。对禁止流通物，拍卖人不得接受委托。 3.说明标的的来源和瑕疵 拍卖法18条:拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。27条:委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。 委托人办理委托拍卖手续时，应提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或依法可处分拍卖标的的证明及其他材料。同时应按照拍卖人要求说明标的的来源，以作为对拍卖标的具有所有权的证明或依法可处分拍卖标的的证明的佐证。 4.评估和保留价 评估指由专业机构和人员对委托拍卖的财产和财产权利的价值进行评定和估算的行为。评估并非委托拍卖的法定程序。通常发生在国有资产拍卖、司法强制拍卖以及抵税财物拍卖中。 拍卖法28条:委托人有权确定拍卖标的的保留价„„。拍卖国有资产，依照法律或国务院规定需评估的，应经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。保留价可以公开也可以保密。 5.签订委托拍卖合同(法定的要式合同) 拍卖法42条:拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。应载明:?委托人、拍卖人的姓名或者名称、住所;?拍卖标的的名称、规格、数量、质量;?委托人提出的保留价;?拍卖的时间、地点;?拍卖标的交付或转移的时间、方式;?佣金及其支付的方式、期限;?价款的支付方式、期限;?违约责任;?双方约定的其他事项如约定拍卖标的的保管、拍卖标的的保险、争议的解决方式、撤回拍卖标的和撤销拍卖的条件等。 6.拍卖标的的鉴定 拍卖法43条:“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或解除合同。”鉴定指有关部门或专家运用专门知识或技能对拍卖标的进行鉴别、评定。目的在于了揭示拍卖标的的真实情况，但鉴定不是委托拍卖的必经程序。对于公众一般了解的拍卖标的不需要鉴定，对文物、房屋、字画等难以鉴别的拍卖物品有时需要鉴定标的的年代、级别、质地、结构、价值等。拍卖人根据鉴定结果，可以要求变更或解除委托拍卖合同。 二 公告与展示 1.拍卖法:拍卖公告(拍卖人的法定行为)在接受委托后正式举行拍卖会前。 拍卖法45条:“拍卖人应于拍卖日七日前发布拍卖公告。”公告日计算方法可以采用法定日加1的方法。 9 拍卖法规定公告应通过报纸或其他新闻媒介发布。指明拍卖公告必须在公开发行的媒体(指经国家新闻出版署批准，有一定发行量和一定影响的报纸。)上发布。(具体操作中应依据标的的价值大小及竞买人可能存在的范围，区域分布等合理选择媒体。一般以地方主要报纸为首选媒体。其优点是发行对象集中、发行量大、费用合理。若标的的买家在外地，也可考虑全国性的媒体发布。)《拍卖管理办法》根据拍卖标的物的属性及拍卖的性质，按照拍卖法及相关法律、行政法规规定的日期进行公告。公告应发布在拍卖标的所在地和拍卖会举行地商务主管部门指定的发行量较大的报纸或其他同等影响的媒体。 公告应载明的内容:拍卖的时间和地点、拍卖标的、拍卖标的的展示的时间和地点、参与竞买应当办理的手续、需要公告的其他事项。 合同法15条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 公告的主要作用在于发布拍卖信息、告知与之有关的注意事项，引起各方的关注，体现了拍卖信息、操作过程的公开性和透明度。 计算公告日时，拍卖当日和公告当日都不应计算在内。延期拍卖公告不是一次新的拍卖公告。这两次公告应当视为通常拍卖会的一个完整的公告行为。 公告的特别规定:?司法强制拍卖的特别规定.拍卖动产的,应在拍卖七日前公告;不动产或者其他财产权,应当于拍卖十五日前公告.最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股权若干问题的规定》:拍卖股权，人民法院应当委托拍卖机构在拍卖日前10日，在《中国证券报》、《证券时报》或《上海证券报》进行公告。拍卖法人股则必须在国家证监会指定的三家证券类媒体之一发布。拍卖公告发布的其他媒体，主要是广播电台、电视台等立体媒体。这两种媒体的优点传播范围广、时效性强、感召力强，缺点是不宜保留，容易忘记。?海事拍卖特别规定《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》:海事法院裁定拍卖船舶，应通过报纸或其他新闻媒体发布拍卖公告，拍卖外籍船舶的，应通过对外发行的报纸或其他新闻媒体发布公告。公告期间不少于30日。?企业国有产权拍卖。《企业国有产权转让管理暂行办法》:产权转让公告期为20个工作日，采取拍卖方式转让国有企业产权的应按照《中华人名共和国拍卖法》及有关规定组织实施。《金融企业国有资产转让管理办法》:产权转让公告期不得少于20个工作日。?探矿权、采矿权拍卖和土地使用权的特别规定。《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》:探矿权、采矿权拍卖的，主管部门应当与拍卖日20日前发布拍卖公告。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》:出让人应当至少在投标、拍卖或挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或挂牌公告。公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。在一般的委托拍卖中，应当以拍卖法规定为准，其他情况下，依照其他法律。 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》:11条:“拍卖应当先期公告。拍卖动产的，应当在拍卖七日前公告;拍卖不动产或者其他财产权利的，应当在拍卖十五日前公告。”拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定;协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应准许，但该部分的公告费用由其自行承担。 拍卖中止后又恢复拍卖的，属于同一次拍卖程序的恢复和延续，并不是一次新的拍卖。恢复发生在报名已经结束以后的中止拍卖时，可以不再发布拍卖公告，但应通知原竞买人。如委托人要求再次发布拍卖公告，或原有竞买人同意再次发布拍卖公告时，拍卖人也可以在恢复拍卖时再次发布拍卖公告。拍卖终止后，委托人再次委托拍卖人就同一拍卖标的物进行拍卖的，属于一次新的拍卖，拍卖人必须重新发布拍卖公告。 2.拍卖标的的展示(拍卖人的法定义务和法定程序) 展示指的是将拍卖标的陈列出来，并允许人们观看查验。像财产权利这样无法陈列的标的，通常需要有关权利的证明和其他资料展示出来，并予以说明。如商标专用权，拍卖应当将经商标局注册颁发的有关证明展示出来，并就该商标专用权是否已经许可他人使用、有无其他权利瑕疵等情况予以说明。这是拍卖人履行告知义务的一种方式。拍卖人必须履行的告知义务是竞买人如实提供真实、全面的关于拍卖标的物的书面资料，并就拍卖标的物的品质瑕疵和权利瑕疵予以说明。意向竞买人通过对拍卖人提供的书面资料 10 进行审查分析，最终决定是否参与竞买。 拍卖法48条:拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日(一般理解为正常的工作日或营业日不应该把这两日折算为时)。 《拍卖管理办法》:“拍卖标的的展示时间不得少于两日，鲜活物品或者其他不易保存的物品除外。”两日一般适用于文物艺术品、收藏品的展示，土地、房产等价值较高的不动产，展示时间一般较长。 常见标的展示方式有固定展示、巡回展示、资料展示、网上展示等。 在理解拍卖人展示拍卖标的的义务，不应局限于将拍卖标的陈列出来，并允许人们参观查看。拍卖人还应提供查看拍卖标的的条件和资料。拍卖法中规定的查看拍卖标的的条件主要指能够清晰地观看、了解拍卖标的的品质、性能、规格、色彩、数量等情况所必须具备的场所、光线、仪器等。提供查看拍卖标的的有关材料主要是指:能够反映上述资料内容的文字说明和图片资料;标的已经经过鉴定的应当提供鉴定结论;标的时财产权利或其他无形资产的，应提交产权证明和国家机关的认定或批准文件;有关标的物的瑕疵情况等。拍卖人应保证拍卖资料的真实性。文物一说品拍卖标的的图录资料中的文字及图片，仅供竞买人参考，不是对拍卖标的的色调、质地、真实性及无缺陷等做的担保。因印刷或拍摄图片造成图录作品的色调、颜色与原物有误差的，以原物为准。 三 竞买登记 1.申请人的资质条件 参加竞买的人首先要具备资质条件。一般而言，可将竞买人分为三类资质条件:?完全自由流通商品竞买人一般只要求出示身份证明。?自然人应出示身份证明或护照、军人证等;委托他人办理的，还应有委托人签字的授权委托书原件和受托人的身份证明原件。?法人单位应出示营业执照副本和法定代表人的身份证明和授权委托书原件。?其他组织应出示该组织合法成立的法定文件和授权委托书。?拍卖品可以自由流通、但数量有一定限制的，竞买人应具备相应的资质条件。如:《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》16条:“股权拍卖的过程中，竞买人已经持有该上市公司股份数额和其竞买的股份数额累计不得超过该上市公司已经发行股份数额的30%”。?特定拍卖品的竞买人除应具备一般竞买人的条件外，还应具备特定的资质，满足特定条件。如:《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》15条:“国有股权竞买人应当具备依法受让国有股权的条件。”竞买国家实行专卖的物品的，竞买人应当具备专营资质。 2.竞买人应承诺事项 为了便于竞买人充分了解参加竞买的相关事项，避免竞买人的盲目决策和可能发生的纠纷，拍卖企业往往会将与拍卖有关的资料和竞买人必须作出的承诺整理成文，要求竞买人仔细阅读并签字确认。 ?认可标的的现状。包括:竞买人已经实地查验了拍卖品;仔细阅读了拍卖企业准备的拍卖品说明书或拍卖品目录并已知拍卖企业关于拍卖品品质、缺陷、瑕疵的说明;认可拍卖品可能存在拍卖企业未能告知的缺陷和瑕疵。 ?确认竞买和成交条件。参加竞买即视为认可拍卖企业饿得竞买和成交条件。竞买人应该:承诺办理竞买登记时所提供的身份证明和资质条件的真实性和有效性，并承担相应的法律责任;一旦拍卖成交即与拍卖企业签订成交确认书，并在拍卖笔录上签字;承诺一旦竞买成功即认可成交价格，并按照拍卖企业确定的支付方式支付拍卖品的价款、佣金、和其他应交费用;同意按照拍卖企业确定的方式进行拍卖品的交割。 ?保证遵守拍卖规则，服从拍卖会组织管理。竞买人必须充分了解并承诺遵守拍卖规则和注意事项等;竞买人承诺不恶意串通、不妨碍其他竞买人的正常出价;竞买人遵守拍卖会场纪律，服从拍卖会管理;竞买人认可拍卖师的主持方式和成交方式，并承诺一经出价不会反悔。 竞买人承诺的全部事项需要竞买人以文件形式签字确认。在办理竞买手续时，竞买人通常需要在竞买人登记表、拍卖规则、竞买协议书等文件上签字。有时还要签署竞买申请书、竞买人承诺书等文件。 3.交纳竞买保证金 拍卖法对保证金并没有明确的规定，只是要求竞买人参与竞买应办理竞买手续。其他法律法规对竞买 11 保证金有规定的，应当执行;没规定的，拍卖企业一般根据拍卖品金额和市场行情合理设置。收保证金的目的一是保证竞买人有一定的支付能力，二是以此来约束竞买人的竞买行为，避免竞买人恶意竞买或随意违约。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》13条:“拍卖不动产、其他财产权或价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。保证金数额由人民法院确定。但不得低于评估价或市价的5%。应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。拍卖成交后，买受人预交的保证经冲抵价款，其他竞买人的预交的保证金应当在3日内退还;拍卖未成交的，应当于3日内退还竞买人。”“申请执行人参加竞买的，可以不预收保证金。”价值不高的一般生活品拍卖也可以不收保证金。例如慈善拍卖。 4.竞买手续办理中的其他事宜 ?委托竞买。如竞买人不能到拍卖现场参加竞买的话，可以办理委托竞买手续。竞买人可以向拍卖企业递交委托竞买申请，办理委托竞买手续。拍卖企业设委托竞买席代表竞买人参加竞买必须得到竞买人的书面授权。委托竞买协议一般包括:竞买人的姓名、地址、联系方式，授权范围和双方权利义务等。 ?优先购买权人的确认。拍卖企业在拍卖会前一般会通知设计拍卖品的优先购买权人行使权力，但是当优先购买权人没有按照通知及时办理优先购买权竞买手续的，一般被认为放弃行使优先购买权。 ?发放竞买号牌。在完成竞买人资格审查、竞买保证金验资和办理登记手续后，会给竞买人发放号牌。可以在竞买登记时随即发放，也可在拍卖会当日凭竞买手续领取。 定向拍卖指将竞买人限定在特定范围内的拍卖。分两种:?法定的定向拍卖，主要依据限制流通的物品或者财产权利的拍卖，法律对买受人的条件有一定限制，竞买人须具备法定条件，才能参加竞买，比如专卖商品、土地使用权、文物等。定向拍卖依据的标准不同，竞买人的资格条件会受到身份、国籍、经营主体性质等方面的限制。(除了法定的条件外，除非为了合法的目的，委托人设定附加条件的权利应当受到限制。)?委托人设定竞买人条件的定向拍卖。因民事活动遵循自愿的原则，委托人作为财产的所有权人或处分权人，有权选择交易对象，只要委托人确定的竞买人的条件不损害第三人利益、公共利益或国家利益，其选择行为就是合法的。没有征得委托人的同意情况下，拍卖人不应自行限定竞买人的条件。 第四章 拍卖实施 一、公开竞价 1.竞价方式 英格兰式竞价是一种价格上行的竞价方式，拍卖中竞买人不断地提高自己的出价，直到没有竞买人再进一步提高自己的出价时，拍卖成交，出价最高的竞买人支付他所出的价格并得到物品。 荷兰式竞价是一种价格下行的竞价方式，拍卖时，由拍卖师先报出拍卖品的最高价，然后逐步降价，直降到第一竞买人应价，即告拍卖成交，并在当前的应价上买下物品。 投标式竞价(密封式竞价)指竞买人在规定时间内将已经填好的报价单送到规定地点，拍卖人统一开标后按照价高者得得规则决定中标人的一种竞价方式。?第一价格投标式竞价指每个竞买人向拍卖人递交密封的出价，拍卖人按各竞买人标价的大小顺序，最后在规定的时间、地点宣布标价，出价最高的竞买人将赢得交易，并支付他所报出的价格。?第二价格投标式竞价是1996年诺贝尔经济学奖获得者威廉*维克里提出的，又称维克里拍卖。由竞买人向拍卖人递交密封的出价，拍卖人按照各个标价的大小顺序，在规定的时间、地点宣布标价，出价最高的竞买人胜出赢得标的，但是仅需按出价中次于最高出价的次高价格支付。 电子竞价拍卖并不是一种新的拍卖方式，而是拍卖中竞价技术的一项革新，是竞买人应价手段电子化的产物。有多种形式:?在拍卖会现场，由竞买人利用电子竞价设备来应价，代替传统的举牌、举手应价。?在降价拍卖中，运用电子钟来代替拍卖师的口头报价;?通过拍卖会现场视频同步直播的方式，由未能到拍卖会现场的竞买人通过网络进行同步竞价。?运用电子技术由全部竞买人通过网络进行竞价在线拍卖。电子竞价只是一种技术手段的革新，并未改变竞价交易，价高者得的本质，所有的电子竞价都可以归结于英格兰式升价拍卖和荷兰式降价拍卖。 2.委托竞买席 委托竞买是拍卖人为不能到场或不愿到场参加拍卖会的竞买人提供的一种服务方式。拍卖法43条:竞 12 买人可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。《拍卖管理办法》39条:拍卖企业可以在拍卖会现场设立委托竞买席，并在拍卖会开始时对全体竞买人做出说明。 分两种竞投情况:?在拍卖会前，由竞买人与拍卖人在竞买合同外单独约定或在竞买合同中约定，由拍卖人在拍卖现场设立委托竞买席，拍卖人指派专门的工作人员通过电话的方式，向未能到达拍卖现场的竞买人现场直播拍卖现场的情况，由竞买人自己决定是否应价。如竞买人决定应价，则通过电话告知专门负责接电话的工作人员，然后由该工作人员代为举牌的应价。?在拍卖会前，由竞买人与拍卖人在竞买合同外单独约定或在竞买合同中约定，竞买人愿意作出的应价，应价幅度或者应价底线，委托拍卖人指派专门的工作人员在拍卖会现场适时代为举牌的应价。 3.优先购买权 在竞买人的权利中有表述。 4.禁止竞买 拍卖法30条:“委托人不得参加竞买，也不得委托他人代为竞买。”效力仅限禁止委托人参加自己委托的拍卖标的。如委托人参加竞买同一场拍卖会上其他人委托的拍卖标的，因其身份不再是委托人，则不在禁止之列。 22条:“拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。”包括拍卖人自己单独组织的拍卖活动、与他人合作组织的拍卖活动，以及参与组织的拍卖活动。禁止竞买的范围限于以拍卖人的名义或拍卖人工作人员的名义，为拍卖人的利益或为拍卖人工作人员的利益而从事的活动。 拍卖人在拍卖活动中，可以根据拍卖标的的状况自主决定采取何种拍卖方式，只要符合公开竞价、价高者得得原则，拍卖结果就是合法有效的。 密封递价式拍卖时由拍卖人事先公布拍卖标的的具体情况和拍卖条件，然后由竞买人在规定的时间内将密封的递价书交给拍卖人，由拍卖人在事先确定的时间公开开启，经比较后选择出价最高者成交的一种拍卖方式。 密封递价式拍卖适用范围:第一，标的相同且有较大数量，现场拍卖极不好操作，也不易拍出好价位实现物品最大值的拍卖标的物。第二，标的较为紧缺或涉及问题多、影响大，它可以使竞买人避开干扰，冷静思考，按自己的意愿出价。国内在债权拍卖时，对于“资产包”的拍卖常采用这一形式。第三，邮品拍卖。国内部分拍卖行主持邮品拍卖时经常采用这一形式。竞买人在规定的时间内，将填好的竞价文件寄到规定的地点，由拍卖行按规定集中处理，打破了地点、空间的限制，节省了人力、物力、财力。一般为显示公平公正，应聘请公证人员全程参与、监督，必要时可邀请媒体与投标代表参加监督。 正确理解拍卖法22条:拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买。 第一，拍卖人不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，在我国拍卖人只能是依法成立从事拍卖活动的企业法人，是一种组织，其活动必然由自然人成员来代理，本身不能以竞买人身份参与拍卖活动。这里指拍卖企业的法定代表人不得以法人的名义在拍卖企业自己组织的拍卖活动参加竞买。 第二，拍卖人不得委托他人代为竞买。他人既包括拍卖企业内除了法定代表人以外的其他工作人员，也包括企业外任何人。 第三，拍卖企业其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，这里的工作人员一般指在拍卖企业具体参与经营和管理的正式在编人员。注意: ?是否从该企业领取薪酬不是衡量该人是否拍卖企业工作人员的绝对标准。如实习人员虽不领薪金，但也是企业的工作人员。?是否为该企业工作，也不是衡量的绝对标准。一般为该企业从事与拍卖业务有关工作的人员应当是该企业的工作人员，但是为该企业从事拍卖活动无直接关系的人，不宜认定为工作人员，如代理该企业进行诉讼的律师，在诉讼期间应该是为该企业工作的人，但不能认定为工作人员。 第四，拍卖企业的工作人员不得委托他人代为竞买。指的是委托他人以工作人员自己的名义进行竞买。 第五，自己组织的拍卖活动包括拍卖人单独组织的拍卖活动、与他人合作组织的拍卖活动，以及参与组织的拍卖活动。《关于加强拍卖师监督管理的若干规定》16条:拍卖师不得以个人名义为非拍卖企业主持拍卖活动。拍卖师为公民、法人、其他组织主持拍卖活动的，在拍卖活动开始前，拍卖师所注册执业的拍 13 卖企业必须与该公民、法人、其他组织签订协议或合同。拍卖法17条:拍卖师不得以个人名义为非本人注册的拍卖企业主持拍卖会。拍卖师代表所注册执业的拍卖企业为其他拍卖企业主持拍卖活动的，双方企业在拍卖活动开始前必须签订协议或合同。 第六，禁止竞买的范围限于以拍卖人的名义或拍卖人工作人员的名义，为拍卖人的利益或为拍卖人工作人员的利益而从事的竞买活动。竞买人以自己的名义，为了拍卖人的利益或拍卖企业工作人员的利益而参与的竞买活动可能是违法的，如有些拍卖人为了使拍卖活动满足拍卖法所要求的竞价条件，私下指使他人参加竞买的行为，为了哄抬成交价格或增强竞价气氛而私下指示他人参与竞买的行为，拍卖企业的工作人员私下指使他人竞买，竞买成功后分取好处的行为等。都是拍卖法所禁止的行为，但是不是拍卖法22条所禁止的行为，而是拍卖法37条所禁止的恶意串通的行为。 二、 拍卖成交 1.拍卖成交的含义和条件 拍卖成交是拍卖合同成立的意思，表示合同当事人各方意思表示达成一致，标志着合同产生和存在。合同成立始于承诺生效。竞价人的应价行为是要约，拍卖人公开表示买定的行为是承诺。 成交条件:竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖成交确认书是对拍卖成交事实的书面确认方式。 2.拍卖成交的方式 合同法规定:“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式”。要约是指希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。受要约人将承诺的意思送达要约人时，承诺才能生效。承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同也随之成立。拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式，是订立合同的一种特殊方式，其特殊性主要体现在合同的订立过程上。 竞买人的应价行为是要约。?要约前要经过竞买登记程序，取得竞买人资格的人才能向拍卖人发出要约;?要约一般应在一个特定的地点和时间进行。竞买人必须在拍卖人公开举行的拍卖会上，才能向拍卖人做出要约表示。会前的要约不具备法律效力。?拍卖人必须为多个潜在的要约人提供可以同时进行要约的条件和环境。拍卖人必须为多个竞买人提供可以竞相进行要约的条件和环境，否则拍卖结果会因为不具有竞价条件而无效。?竞买人向拍卖人要约时，一般应将自己的要约无保留的转达给其他竞买人，才能生效(密封报价的竞买方式除外)。每一个竞买人都将在同一时间了解到其他竞买人向拍卖人发出的要约内容，同时，也必须将自己的向拍卖人发出的要约内容公开告知其他竞买人。?竞买人的要约一般采用公开的明示来表示，比如举牌应价，而不需要采用书面文字的方式。要约也不需要采用诸如邮递、电传等特殊的送达媒介来送达。?要约主要针对的是拍卖标的的价款，对拍卖人在拍卖公告或竞买规则中列明的拍卖标的的其他内容，诸如数量、质量、交付方式交付时间、交付地点等，一般在办理竞买登记时已经予以认可;?与一般的买卖合同的订立不同，竞买人的要约一经作出，即不得以任何理由撤回，任何变更都将视为一个新的要约，且变更须符合拍卖规则的特殊约定;?竞买人的要约在出现了另一个符合拍卖规则的新要约时，将自动失效。 拍卖师的落槌行为或其他公开表示买定的行为是承诺。拍卖中的承诺特点主要表现为:?承诺方式特殊，一般以落槌的方式来表示，也可采用约定的其他表示买定的方式。?一般发生在一个特定的时间和地点公开进行;?拍卖人只能对竞买人代表最高应价的要约进行承诺，无权选择;?按照拍卖惯例，拍卖人在承诺之前应当进行特殊的提示，如采用三声报价法，在确认无更高应价时才能承诺;?一经承诺，立即生效，不能撤回，也不能变更。拍卖会就是多个竞买人竞相向拍卖人发出要约，由拍卖人对代表最高应价的要约进行承诺的特殊形式的合同订立过程。拍卖成交是合同订立过程的结果。 合同的成立指当事人通过要约和承诺方式对合同的内容达成合意，承诺生效时合同成立。 3.拍卖成交确认书 拍卖法52条:拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。定义:拍卖活动中，竞买人的最高应价经拍卖师以落槌或者以其他公开表示的买定的方式确认，拍卖成交后，由买受人与拍卖人签署的对拍卖成交事实予以确认的书面文件。 作用:?对拍卖成交这一事实的书面确认形式。(便于举证)?拍卖合同当事人权利义务的书面载体。 14 涉及到三方当事人之间的两种重要的合同关系:委托人与拍卖人之间的委托关系，拍卖人与买受人之间的特殊买卖关系。 拍卖成交确认书不是一个独立的合同，而是《拍卖成交合同》的一个组成部分。主要涉及到成交价的问题。只需载明:买受人在拍卖人某年某月某日举行的拍卖会上以某某价格竞得某标的，拍卖成交，双方签字予以确认即可。通常还应包括合同双方当事人应有其他权利和义务。 4.拍卖中止:指在拍卖程序还没有完成的情况下，暂时停止拍卖活动，待阻碍拍卖进行的事由消失以后，恢复拍卖程序的制度。中止拍卖由拍卖企业宣布。 再 《拍卖管理办法》40条下列情形应中止拍卖:?没有竞买人参加拍卖的;?第三人对拍卖标的的所有权或处分权有争议并当场提供有效证明的;?委托人在拍卖会前以正当理由书面通知拍卖企业中止拍卖的;?发生意外事件致使拍卖活动暂时不能进行的;?其他情形。如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》21条:人民法院委托拍卖后，遇到依法应当暂缓执行或中止执行情形的，应当决定暂缓执行或依法裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应立即停止拍卖，并通知竞买人。 是否允许新的竞买人登记参加,是否需要再次发布拍卖公告,要视在那一阶段发生了中止而定。?在签订《委托拍卖协议》后，未及时发布拍卖公告前发生了拍卖中止，要发拍卖公告，并进行竞买登记。?在公告后发生的拍卖中止，原则上不再需要发布拍卖公告，要发也只能是恢复拍卖公告，告知原来的竞买人恢复拍卖的时间和地点。?公告后的拍卖中止分两种:一种是发生在拍卖会举行前，如果宣布中止拍卖时，竞买人登记时间还未截止，那么恢复时应再次发布公告，并允许新的竞买人参加竞买登记。(对委托人有利，也不损害已经登记的竞买人的实际利益)如竞买人登记的时间已经截止。恢复拍卖时，不应再发布拍卖公告，如委托人要求，可以再次发布并允许新的竞买人参加，但应通知已经登记的竞买人，并予以合理的解释。对于拍卖会开始后中止拍卖的，恢复拍卖时，可发布恢复举行拍卖公告，但是原则上不应当再允许新的竞买人参加，除非征得原有竞买人的同意，或因原有竞买人表示放弃竞买导致再次恢复拍卖时竞买人的人数不足法定竞价条件。因中止期间，拍卖各方当事人之间的法律关系依然存在，原竞买人继续保留竞买权，是否增加新的竞买人，应征得原竞买人同意。终止后的竞价问题，我们认为可以由拍卖人征得竞买人同意后重新竞价，否则应当在原来的竞价基础上继续进行。 拍卖法50条:“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”一种情况是竞买人的最高应价未达到保留价时由拍卖师宣布停止拍卖标的的拍卖后，在同一场拍卖会上，拍卖人经过与委托人协商或拍卖人有委托人提前授权的情况下，主持拍卖会的拍卖师行使其主持权，再调整保留价或宣布保留价后再次进行竞价。不属于拍卖中止，属于拍卖师行使其主持权的具体表现。另一种情况是拍卖师宣布停止拍卖标的的拍卖后，在本场拍卖会上不在对该标的进行重新竞价，拍卖会结束后再视具体情况决定是否再在下一场拍卖会上拍卖该标的或终结与委托人的拍卖委托关系。这应当属于拍卖中止，下次拍卖时必须重新进行拍卖委托、公告、展示等程序。 5.拍卖终止:又称拍卖程序的终结，指在拍卖进行中，由于出现特定情形，使拍卖程序不能继续进行或失去了继续进行的意义，从而结束拍卖程序的制度。 《拍卖管理规定》41条规定有下列情形之一的应终止拍卖:?人民法院、仲裁机构或有关行政机关认定委托人对拍卖标的无处分权并书面通知拍卖企业的;?拍卖标的被认定为赃物的;?发生不可抗力或意外事件致使拍卖活动无法进行的;?拍卖标的在拍卖前毁损、灭失的;?委托人在拍卖会前书面通知拍卖企业终止拍卖的;?其他应当终止的情形。人民法院在民事强制执行中委托拍卖人进行拍卖的，《最高人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条符合以下条件的，法院可以撤回拍卖委托，由此导致拍卖程序终止的情形包括:?据以执行的法律文书被撤销的;?申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的;?被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的;?当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的;?案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的;?拍卖机构与竞买人恶意串通的;?其他应撤回拍卖委托的情形。 拍卖法29条:委托人在拍卖开始前可以撤回拍卖标的。委托人撤回拍卖标的的，应当向拍卖人支付约 15 定费用;未做约定的，应当向拍卖人支付为拍卖指出的合理费用。拍卖法43条:拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或解除合同。 拍卖终止后，委托人要求继续进行拍卖的，应当重新办理拍卖手续。 6.拍卖成交的效力 指达成拍卖成交这一法律事实对拍卖活动各方当事人产生的约束力。合同成立并不等于合同生效。 合同成立指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人的意思表示一致而建立了合同关系，表明合同订立过程的完成。合同生效指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力。多数情况下，合同成立时即具备了生效的要件，因而其成立和生效时间通常是一致的。 合同成立的条件是订约当事人就合同的主要条款达成合意，是合同生效的前提之一，合同生效还需具备其他条件，如行为人具有相应的民事行为能力、意思表示要真实、合同内容不违反法律或社会公共利益等具备法律所要求的形式等，有些合同需具备特殊要件方能生效，如附条件或期限的合同，法律有特殊形式要求的合同。拍卖是否有效要看当事人是否适格、当事人的意思表示是否真实、拍卖活动是否违反法律和社会公共利益、拍卖合同是否符合法律所要求的形式等。 拍卖实践中，买受人拒签《拍卖成交确认书》并不影响拍卖成交。从司法实践来看，买受人拒绝签署的情况下，各地法院对拍卖人主张买受人承担违约责任的诉讼请求的处理方式不同，有的支持，有的不支持。 三、 标的的交割 1.通常物品的交割 在买受人交付了全部价款及拍卖佣金后，拍卖人应将标的交付给买受人。一是动产，遵循银货两讫的原则，即款齐交货。如拍卖人已将标的交付给拍卖人，则由拍卖人直接将标的移交给买受人，并开具相关票据，以资证明货款两清;二是标的属于没有移交给拍卖人的物品，则由委托人在收到拍卖人的付货通知单后，直接交付给买受人。 2.特殊物品额交割 指需要办理证照变更、产权过户的标的，如房地产、股权、专利权等。标的的转移可能并不意味着其所有权自然也转移到了买受人。只有办理了证照变更、产权过户手续，买受人才能取得拍卖标的的所有权。拍卖法55条:拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应持拍卖人出具的成交证明和有关资料，向有关行政管理机关办理手续。因此拍卖成交后，拍卖人出具有关成交证明及其他材料，委托人、买受人应该持拍卖人出具的上述材料及拍卖标的的财产权利凭证，到有关行政管理机关办理证照变更、产权过户手续。 3.拍卖资料保管 拍卖资料是对拍卖活动中的各种文书、账册、协议等资料的统称，通常包括委托拍卖合同、拍卖公告、标的资料、竞买登记记录、拍卖规则、拍卖笔录、拍卖成交确认书、移交标的的资料、流拍中止和终止拍卖的有关资料，要有拍卖企业的会计账簿、拍卖活动的总结报告及其他应保留的资料等。拍卖法规定，拍卖账簿、拍卖笔录和其他有关资料的保管期限，自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年，拍卖合同的终止，指委托拍卖合同的活动实施完毕，委托拍卖合同双方当事人的权利义务归于消灭的情形。在五年内拍卖人应当随时接受有关部门的监督检查，超过五年以后是否继续保存，由拍卖人自行决定。 四、 佣金和费用 拍卖人是依法设立的有权从事经营性拍卖活动的企业法人。 1.拍卖佣金和费用 拍卖人可以向委托人和买受人双项收取佣金，考虑到指定公物拍卖(即国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品-无法返回的追回物品。按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。)的特殊性，拍卖法57条:“拍卖本法第九条规定的物品成交的，拍卖人可以向买受人收取不超过拍卖成交价5%的佣金。收取佣金 16 比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。”司法拍卖中也只能向买受人收取拍卖佣金。佣金的收取以当事人之间自愿约定为主。当事人协商一致的，按照约定收取;协商不成或未做约定的，拍卖企业在法律规定的幅度内收取。拍卖人违反法律规定收取佣金要承担民事责任和刑事责任。拍卖法66条:违反本法第四章第四节关于佣金比例的规定收取佣金的，拍卖人应当将超收部分返还给委托人、买受人。物价管理部门对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款。关于佣金结算，由当事人自行协商。通常拍卖成交的，当买受人支付价款后，按约定拍卖人从价款中扣除委托人应付的佣金后，其余款项按照委托拍卖合同约定支付给委托人。成交后，买受人除支付成交价款外，还须按照约定，向委托人支付拍卖佣金，即买受人应付拍卖师落槌价，加约定佣金，再加其他应付费用。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》32条:拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金:?成交价200万元以下的，收取佣金比例不得超过5%;?超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%;?超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2%;?超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1%;?超过一亿的部分，不得超过0.5%;采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标方案确定的数额收取佣金。拍卖未成交或非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。 2.拍卖保证金 我国现行法律法规中并无关于拍卖人向竞买人或买受人收取保证金的规定。拍卖活动是一种平等主体之间发生的民事行为，在法律 没有明确规定的情况下，民事活动的当事人在不违反法律法规的强制性规定和不违反公序良俗的情况下，可以在双方自愿的前提下自由约定彼此之间的民事权利和义务。 分两种:?拍卖人在竞买登记时对竞买人收取的保证金;可参考标的的评估价、保留价或预计中的成交价。主作用在于防范竞买人不负责任地恶意应价所带来的不确定性的风险。如拍卖成交后拒不签署成交确认书，或为了约束竞买人认真遵守拍卖规则，如竞买人在参与拍卖过程中，没有恶意串通或其他违反拍卖规则的行为的，在拍卖会结束后除竞买成功的竞买人之外，其他竞买人交付的竞买保证金由拍卖人不计息全额退还。类似一种信用保证金。?拍卖人向买受人收取的保证金。主作用在于担保买受人按约定履行其支付拍卖成交价拍卖佣金的合同义务。此种实际上是一种履约保证金。竞买成功后，若竞买人为按约定履行交付成交价款和拍卖佣金的义务时，保证金不予退还。在买受人违约的情况下，保证金应按照合同约定的的保证金担保目的和顺序，作为拍卖人或委托人的损失赔偿金或违约金。竞买保证金不能当然的看作是定金，如果当事人没有明确约定，在拍卖成交后，竞买保证金也不能自动转为定金。如双方有约定，拍卖成交后，竞买保证金可以依据当事人的约定转为履约保证金。但定金不得超过主合同标的额的20%。 一旦当事人违约，应按约定予以处理。保证金用以承担由违约人引起的违约责任，不予返还的保证金应当优先用于弥补拍卖人的损失，即首先用保证金补足两次拍卖中的差价，其次冲抵拍卖人应当收取的委托人和买受人应支付的佣金，如仍有不足，拍卖人可以继续向违约人主张赔偿。 第五章 拍卖师资格和主持 一、拍卖师资格 拍卖师指经全国统一考试合格，取得人事部、商务部联合用印的，由中国拍卖行业协会颁发的《中华人民共和国拍卖师职业资格证书》，并经注册登记的人员。 1.取得拍卖师职业资格的条件 ?思想品德和身体状况。《拍卖师职业资格制度暂行规定》22条:规定了拍卖师职业道德的标准，即坚持四项基本原则，恪守公正、客观的原则，保持廉洁的工作作风。拍卖师职业还要求有良好的身体状况。?学历要求。具有高等院校专科以上学历。?从业经历要求。取得拍卖师职业资格必须在拍卖企业工作二年以上。?拍卖专业知识要求。拍卖法将具有拍卖专业知识列为取得拍卖师资格的一个条件。 国家人事部和原国内贸易部1997年1月1日颁布实施的《拍卖师职业资格制度暂行规定》第9条规定了报考拍卖师职业资格的条件，即凡中华人民共和国公民，遵纪守法并同时具备下列条件者，可以申请参加拍卖师职业资格考试:?思想健康，品行端正，具有敬业精神;?身体状况良好;?具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识;?在拍卖企业工作两年以上;23条:拍卖师应具备的专业技术标准:?具有一 17 定的经济理论水平和和丰富的拍卖专业理论知识;?具有与拍卖相关的其他学科及商品知识，对拍卖标的具有相应的鉴定水平和评估能力;?熟悉、掌握、运用拍卖法及其相关的各种法律和法规;?具有一定的外语水平;?具有丰富的实践经验，了解和掌握国内外拍卖动态。24条:拍卖师行为能力标准:?具有自控能力,善于掌握分寸;?具有社交能力,善于协调人际关系;?具有组织能力,善于对工作、语言、文学进行组织和表达;?具有知识转化能力，善于将已经具备的专业知识和实际工作相结合。 2.禁止取得拍卖师职业资格的规定 拍卖法15条:被开除公职或吊销拍卖师资格证书未满五年的，或因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师。《拍卖师职业资格暂行规定》10条:不具有完全民事行为能力者;被开除公职未满五年以上者;因故意犯罪受过刑事处罚者;受吊销拍卖师执业资格证书处罚，自处罚决定之日起至申请报名之日止未满五年的，不得申请参加拍卖师职业资格考试。 目前还没有法律规定允许外国公民报考我国的拍卖师职业资格。但是也没有明确禁止，但是由于无法可循，所以外国人报考目前是不可行的。 资格许可一般属于行政许可，行政许可是指行政机关根据公民、法人或其他组织等行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事某种特定活动的行为。分为行为许可和资格许可。行为许可是行政机关根据相对人的申请，允许其从事某种活动，实施某种行为的许可形式。目的是允许符合条件的相对人从事某种活动。如采矿许可证、排污许可证等。资格许可是行政机关根据相对人的申请，通过考核程序核发一定的证明文书，允许证件持有人从事某一职业或进行某种活动。资格许可主要存在于专业性、技术性较强的行业和领域，实际上是对任职及从业的一种标准限制。许可证是个人具备某种资格的证明，如教师资格证、会计证首先是持证人资格水平的证明。资格许可的有效期限稳定，在相对较长的时间内起到资格证明作用。资格许可的目的是通过制定最低限度标准，限制某一行业人员，一面不合格人员从事该行业可能造成的损失。《拍卖师职业资格制度暂行规定》14条:考试合格取得拍卖师职业资格的人员，须在三个月内到中国拍卖行业协会申请办理注册登记手续。逾期不办者，当年考试成绩作废。 二、 主持拍卖 1.拍卖师的主持权 拍卖法14条:拍卖活动由拍卖师主持。这赋予了拍卖师法定的拍卖主持权。其中最重要的是确认拍卖成交的权利，即从众多竞买人中确认买受人的权利。拍卖法51条:竞买人的最高应价经拍卖师落槌或以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。主持权是一种执行权，在主持拍卖会时要执行的规则和规矩主要有:?拍卖法和相关法律法规的规定;?拍卖行业的规定;?拍卖公司具体的拍卖规则。 2.宣布拍卖规则和注意事项 它不仅是拍卖师主持拍卖时的一项法定义务，而且它意味着拍卖会的正式开始。宣布拍卖规则并不等于宣读拍卖规则。拍卖师可以根据拍卖的具体情况就拍卖规则中的关键内容进行宣布。注意事项指拍卖规则中没有规定，但对拍卖活动又非常重要的一些问题，比如拍卖方式、拍卖程序的特别说明、有无保留价、竞价阶梯等。 3.保留价规则的运用 保留价是由委托人确定的拍卖成交的最低价格。保留价规则是保留价发挥作用的制度。拍卖法规定，拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。(没有说明采取哪种方式说明，但是不能是落槌的方式)主持拍卖的拍卖师有选择买受人并处理拍卖标的的权利。保留价规则的一项功能就是限制拍卖师的权利。在有保留价的拍卖中，最高应价没有达到保留价时，拍卖师不得确认成交，而应依法停止该标的的拍卖。 4.价高者得规则的运用 拍卖法51条:竞买人的最高应价经拍卖师落槌或以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。这一规定是拍卖法中价高者得规则的确立。最高应价是指多各竞买人在价格竞争中的比较高价，他不能也不应该在事先以确定的价格表示，而只能随行就市，在具体的竞争中完成价格确定。经拍卖师落槌或以其他公 18 开表示买定的方式确认后意在对价高者得法则进行限制，并非所有的最高应价都能导致拍卖成交。价高者得规则对拍卖师具有约束力，拍卖师在选择成交对象时，不能随心所欲，只能按价高者得法则行事。 三、 自律和监管 1.拍卖师的职业素养 至少包括六个方面:前四个方面构成拍卖师职业的技能，即“才”，后两个构成拍卖师职业的伦理，即“德”。?职业语言。其中的术语由两部分组成，一是来自于法律法规规定的术语，二是来自于拍卖行业习惯中的术语。?职业思维。它是职业技能中的决定性因素。?职业知识。由两部分组成，一部分为拍卖活动所共有的知识，如关于拍卖程序的知识;另一部分来自社会各方面的与某类或某个拍卖活动有关的综合知识，如艺术品拍卖师应掌握一定程度的艺术品的知识，地方拍卖师需要掌握一些有用的地方方言知识等。?职业技术。它是一种专门化的技术，范围非常广泛，不仅限于拍卖会的主持技术，独特娴熟的拍卖技术是形成拍卖师个人拍卖风格的基础。?职业道德。从业人员品德方面的要求统称为职业伦理。通过职业伦理来抑制职业技能中显示出来的非道德性成分，使之控制在最低程度，还能保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。?职业信仰。它成为拍卖师职业共同体的精神追求。 2.拍卖师的行为规范 据中国拍卖行业协会《关于加强拍卖师监督管理的规定》 ?拍卖师必须依法执业，规范运作; ?拍卖师主持拍卖会必须当场同时出示《中华人民共和国拍卖师职业资格证书》和《拍卖师执业注册记录》; ?拍卖师不得利用执业之便接受拍卖活动当事人不正当的钱物或谋取其他不正当利益，也不得向他人行贿。 ?拍卖师不得与拍卖活动当事人恶意串通，操纵价格，损害其他当事人利益; ?暂停执业资格的拍卖师，暂停期间不得主持拍卖会; ?未按时年检注册或未通过年检注册的，不得主持拍卖会; ?被开除公职或因故意犯罪受刑事处罚的拍卖师，不得主持拍卖会; ?拍卖师不得以个人名义为非本人注册的拍卖企业主持拍卖会; ?拍卖师代表所注册执业的拍卖企业为其它企业主持拍卖活动的，双方企业在拍卖活动开始前必须签订协议或合同。 ?拍卖师应邀为公民、法人或其他组织主持拍卖活动时，应由拍卖师所注册执业的拍卖企业与该公民、法人或其他组织签订协议或合同，联合举行拍卖活动。 ?拍卖师不得将《中华人民共和国拍卖师职业资格证书》借予他人或其他单位，用于注册新的拍卖企业或主持拍卖会。 3.拍卖师的纪律处分 据中国拍卖行业协会《关于加强拍卖师监督管理的规定》 ?暂停执业资格6个月的情形包括:?未在本人注册的拍卖企业专职执业的;?未按规定接受继续教育，完成规定学时的;?变更注册单位未按程序办理相关手续的。 ?暂停执业资格一年的情形包括:?逾期不提交年检材料的;?持未经年检或未通过年检证书主持拍卖会的;?以个人名义为非本人注册执业的拍卖企业主持拍卖会的. ?吊销职业资格的情形包括:?连续两年未参加或未通过年检注册的;?违规执业给当事人造成严重损害的;?利用执业之便接受拍卖活动当事人不正当钱财或谋取其他不正当利益、向他人行贿的;?与拍卖活动当事人恶意串通、操纵价格，损害其他当事人利益的;?在暂停执业期间主持拍卖会的;?被开除公职或因故意犯罪受刑事处罚的。 雇佣其他人员充任拍卖师主持拍卖活动或雇佣非拍卖师主持拍卖活动属于将《中华人民共和国拍卖师职业资格证书》借予他人使用或借予他人主持拍卖会。 根据《拍卖监督管理办法暂行办法》17条规定，工商行政管理机关对拍卖公司视情节轻重予以警告，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。根据《拍卖管理办法》50条:由省级商务主管部门对拍卖公司视情节轻重给予警告，并处非法所得额一倍以上的罚 19 款，但最高不超过3万元;没有非法所得的，处1万元以下的罚款。 第六章 司法拍卖 一、 司法拍卖原则 1.司法强制拍卖的含义 以决定拍卖的意志是否具有国家强制性为标准，分为:?任意拍卖?强制拍卖。根据委托主体不同，强制拍卖又分:?行政强制拍卖?司法强制拍卖。通常指人民法院决定和委托实施的拍卖活动。广义的司法强制拍卖泛指法院在司法活动中决定实施的拍卖活动，包括民事诉讼强制执行中对被执行人财产的拍卖和法院委托的对法院依法没收的物品、冲抵罚金或罚款的物品的拍卖。狭义的专指人民法院在民事诉讼强制执行程序中，对依法查封、扣押、冻结的被执行财产委托商业性拍卖机构予以拍卖变现的活动。如无特别说明，司法强制拍卖通常指狭义。与任意拍卖比，司法强制拍卖具有拍卖决定的强制性、拍卖标的的特殊性、拍卖目的的利他性、权利义务的非对等性。 2.司法强制拍卖的标的 司法强制拍卖的标的?指被人民法院在民事执行中查封、扣押、冻结并委托拍卖机构进行拍卖的被执行人的财产及财产权利，但还有两种法定的例外情形:一种是被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依法向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议而又拒不履行的，人民法院有权裁定强制执行，对其财产进行拍卖。另一种情况是保证人以其财产为被执行人提供担保的，如被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，人民法院有权裁定执行其在担保责任范围内的财产，对这部分财产进行拍卖，清偿债务。司法强制拍卖标的须为人民法院采取了控制性措施的财产和财产权利，被执行的财产采取查封、扣押、冻结等强制性措施是实行强制拍卖的前提。未经采取强制性措施的被执行人的财产和财产权利，人民法院不得强制拍卖。法律规定应当进行执行豁免的被执行人的财产不能成为强制拍卖的标的。我国民事诉讼法规定，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产时，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品，对这部分生活必需品不能强制拍卖。对被执行人所有的禁止流通物，人民法院可以查封、扣押、冻结，但是不得进行公开拍卖，应交由法律规定的有关单位按照国家规定的价格收购。 司法强制拍卖的法律依据 3. 最新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》247条:财产被查封、扣押后，执行员应责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。 《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》。对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股等有关规定做出了明确的规定。 《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》即法释【2004】16号。2005年1月1日施行，在较长的一段时间成为关于司法强制拍卖工作的最为系统和详细的规定，并成为拍卖机构接受人民法院委托开展司法强制拍卖工作最主要的依据。 《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，即法释【2009】16号，明确规定有人民法院司法技术管理部门统一行使委托拍卖工作的管理职能。 4.司法强制拍卖的原则 ?先行评估原则。人民法院应委托有相应资质的评估机构进行评估，对于财产价值较低或价格依照通常方法容易确定的，以及双方当事人及其他执行债权人申请不进行评估的，可以不进行评估。 ?保留价拍卖原则。法院在强制拍卖被执行财产时，为保障执行当事人的基本财产权利，须对拍卖标的设定保留价，拍卖机构不得以低于保留价的价格成交。 ?法院主导原则。执行法院的强制执行权的行使贯穿于整个强制拍卖过程，包括拍卖程序的启动、进行、中止、终结均由法院决定。 ?处置权限制原则。法院虽然对拍卖标的依法享有一定的处置权，但为了充分保障执行当事人的合法 20 权益，对法院的处置权应当予以严格限定，以防因法院滥用权利而损害申请执行人和被执行人以及案外人的利益。 ?竞买保证原则。司法强制拍卖中，意向竞买人在拍卖前必须向人民法院先行交纳一定的保证金才能取得参与竞买的主体资格。竞买保证金不得低于评估价或市价的5%，具体数额由执行法院根据拍卖财产价值的大小、竞买人以及案件执行等情况合理确定。 在民事强制执行中，法院有权不经被执行人同意拍卖查封的财产。 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》31条:拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭。拍卖所得价款，应当先清偿担保物权人及其他优先受偿人的债权。14条:优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。9条:保留价确定后，根据本次保留价的计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人收到通知后5日内申请继续拍卖的，人民法院应当允许，但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。 《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》2条:人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或抵债后，应当给与被执行人六个月的宽限期，在此期限内，人民法院不得强制被执行人及其所扶养的家属迁出该房屋。3条:强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人及其所抚养的家属提供临时住房。 二、 司法拍卖流程 1.评估拟拍卖的财产 2009年最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》:评估机构的选择一律采用由人民法院在委托评估机构名册内公开随机的方式选定。当事人或其他利害关系人如认为评估报告有问题，对评估结果不服的，可以向法院提出异议。在有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或评估程序严重违法的情况下，还可以申请重新评估。 2.确定拍卖机构 《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》:拍卖机构的选择一律采用由人民法院在委托拍卖机构名册内公开随机的方式选定。人民法院选择拍卖机构，应当通知审判、执行人员到场，视情况可邀请社会有关人员到场监督，还应提前通知各方当事人到场，当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人。拍卖机构选定后，人民法院应向选定的机构出具委托书，委托书应当载明本次委托的要求和工作完成的期限等事项。 3.确定拍卖保留价 最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》明确司法强制拍卖必须确定保留价，并规定保留价由人民法院参照评估价确定。未做评估的，参照市价确定，并征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或市价的80%，如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但是每次降低的幅度不得超过前次保留价的20%。 《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》中对保留价进行了修改，凡拍卖财产经过评估的，要求第一次拍卖时一律按评估价作为保留价，未做评估的，保留价参照市价确定。保留价确定以后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在是实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。 4.发布拍卖公告和标的展示 在司法强制拍卖中，拍卖动产的，应当在拍卖日7日前公告;拍卖不动产或其他财产权的，应当在拍卖日15日前公告。拍卖公告的范围及媒体选择由双方当事人协商确定;协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，人民法院应当准许，但是该部分的公告费用由其自行承担。在拍卖前展示拍卖标的是拍卖人的法定义务，而且拍卖标的的展示时间不得少于两日。在委托拍卖机构拍卖时，执行人员应当对拍卖 21 财产的权属状况、占有使用状况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或收集其他相关材料。在标的展示期间或拍卖前，人民法院或拍卖机构应当如实、全面地向意向竞买人、竞买人说明标的的现状。 5.收取保证金 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》十三条::保证金的数额应当由人民法院确定，但不得低于评估价或市价的5%。” 在拍卖不动产、其他财产权利或价值较高的动产时，要求竞买人在拍卖前应当向人民法院交纳保证金。例外:一是拍卖价值较低的动产，竞买人可不预交保证金;二是拍卖任何财产，申请执行人参加竞买均可不预交保证经。应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。成交后，买受人预交的冲抵价款。 6.组织和实施拍卖会 人民法院应在拍卖日5日前以书面或其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或其他优先权人于拍卖日到场。举行时，法院可派员到场监拍，并将拍卖情况记入笔录。在拍卖财产有多项时，如果其中部分财产卖的价款足以清偿债务和支付被执行人的应当负担的费用，对剩余部分的财产应当停止拍卖。但如被执行人同意全部拍卖的，人民法院也可对已经查封、扣押、冻结的财产全部进行拍卖。拟拍卖的多向财产在使用上具有不可分离的关系，分开拍卖将严重影响各项财产的有效利用的，或者分开拍卖将造成拍卖价款总额显著降低的，人民法院应当合并拍卖。 7.价款交付与标的转移 对拍卖成交的，人民法院应依法进行审查，如发现拍卖机构与竞买人或竞买人之间恶意串通，并给他人造成损害的，应依法裁定拍卖无效;若无上述行为，则裁定成交。成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或法院指定的期限内交付价款;逾期未交的，法院可裁定重新拍卖。在买受人将价款足额交付给法院之前，不能将拍卖成交次定送达买受人，也不允许将拍卖标的物移交给买受人。在裁定拍卖成交后，人民法院应当在拍卖价款全额交付后10日内，将拍卖成交裁定送达买受人，并应在拍卖成交裁定送达后15日内，将拍卖财产转移给买受人。不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达时起转移给买受人或承受人，有登记的特定动产的所有权以及其他财产权，自拍卖成交或抵债裁定送达时起转移给买受人或承受人。对于未做登记的动产，所有权自该动产交付时起转移给买受人或承受人。 8.拍卖中止和终止 遇到依法应当暂缓执行或中止执行的，应决定暂缓执行或裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。拍卖机构收到通知后，应立即暂缓或中止拍卖，并通知竞买人。暂缓执行期限届满或中止执行的事由消失后，需要继续拍卖的，人民法院应在15日内通知拍卖机构恢复拍卖。 在拍卖开始前，有下列情形之一的，法院应撤回拍卖委托，终结拍卖程序:?据以执行的生效法律文书被撤销的;?申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的;?被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的;?当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的;?案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的;?拍卖机构与竞买人恶意串通的;?其他情形。非拍卖机构原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，由被执行人负担。被执行人在拍卖日之前向人民法院提交足额金钱清偿债务，要求终结拍卖程序的，人民法院应当准许，但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用。 9.优先购买权的行使 享有该权利的主体主要包括财产共有人、房屋租赁人、有限责任公司股东等。实践中，行使优先购买权的拍卖方式主要有跟价法和询价法。 《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》:16条:拍卖过程中，有最高应价的时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。这属于跟价法。 人民法院应当在拍卖5日前以书面或其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人的、优先购买权人或其他优先权人于拍卖日到场。由于优先购买权人须以竞买人的身份行使优先购买权，所以拍卖通知中要载明拍卖的时间、地点、拍卖原因、拍卖保证金数额、交纳拍卖款的期限等内容，以便于优先购买权人决定是否参与竞买。对于法院尚未知悉的优先购买权人，法院应当在拍卖公告中一并告知 22 优先购买权人参与竞买的权利，以及不登记竞买将丧失其优先购买权的法律后果。 顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，司法解释规定以抽签方式决定买受人。如果多个优先购买权人顺序不同的，那么应当由顺序在先的优先购买权人作为买受人。 《拍卖管理办法》41条:拍卖标的在拍卖前毁损、灭失的，应当终止拍卖。终止拍卖由拍卖企业宣布。 三、 海事司法拍卖 1.扣押船舶拍卖 提起诉讼或船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。法院收到申请后，应审查，做出准予或不准拍卖船舶的裁定。当事人对裁定不服的，可在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事法院应在收到复议申请之日起5日内做出复议决定。复议期间停止裁定的执行。海事请求人提交拍卖船舶申请后，又申请终止拍卖的，是否准许由海事法院裁定。法院裁定终止拍卖船舶的，为准备拍卖船舶所发生的费用由海事请求人承担。海事法院裁定拍卖船舶的，应当通过报纸或其他新闻媒体发布公告。拍卖外籍船舶的，应通过对外发行的报纸或其他新闻媒体发布公告。公告内容:?被拍卖船舶的名称和国籍;?拍卖船舶的理由和依据;?拍卖委员会的组成;?拍卖船舶的时间和地点;?被拍卖船舶的展示时间和地点;?参加竞买应当办理的手续;?办理债权登记事项;?其他事项。拍卖船舶的公告期间不少于30日。海事法院应当在拍卖船舶30日前，向被拍卖船舶登记国的登记机关和已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人发出通知。通知内容:?被拍卖船舶的名称;?拍卖船舶的时间和地点;?拍卖船舶的理由和依据以及债权登记等。通知方式:书面方式和能够确认收悉的其他方式。 拍卖船舶应由拍卖船舶委员会实施。委员会由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师、验船师3或5人组成。委员会组织对船舶鉴定、估价;组织和主持拍卖;与竞买人签订拍卖成交确认书;办理船舶移交手续。委员会对海事法院负责，受海事法院监督。 竞买人应在规定期限内向拍卖船舶委员会登记。登记时应交验本人、企业法定代表人或其他组织负责人身份证明和委托代理人的授权委托书，并交纳一定数额的保证金。拍卖船舶委员会应在拍卖前，展示被拍卖船舶，并提供查看的条件和有关资料。买受人在签署拍卖成交确认书后，应立即交付不低于20%的船舶价款，其余的在成交日起7日内付清，但拍卖船舶委员会与买受人另有约定的除外。 买受人付清全部价款后，原船舶所有人应在指定期限内于船舶停泊地以船舶现状向买受人移交船舶。委员会组织和监督移交，并在移交后与买受人签署船舶移交完毕确认书。移交完毕，海事法院发布解除扣押船舶命令，并通过报纸或其他新闻媒体发布公告，公布船舶已经公开拍卖并移交给买受人。买受人接受船舶后，应持拍卖成交确认书和有关材料，向船舶登记机关办理船舶所有权登记手续。原船舶所有人应当向原船舶登记机关办理船舶所有权注销登记。不办理注销登记的，不影响船舶所有权的转移。 竞买人之间恶意串通的，拍卖无效。参与恶意串通的竞买人应当承担拍卖船舶费用并赔偿有关损失。海事法院可以对参与恶意串通的竞买人处最高应价10%以上30%以下的罚款。除本节规定外，拍卖适用拍卖法的有关规定。 2.扣押船载货物拍卖 海事请求人为保障其海事请求的实现，可以申请扣押船载货物。申请扣押的船载货物，应当属于被请求人所有。船载货物扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且货物不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船载货物的海事法院申请拍卖货物对无法保管、不易保管或保管费可能超过其价值的物品，海事请求可以申请提前拍卖。海事法院收到拍卖船载货物的申请后，应进行审查，在7日内作出准予或不准的裁定。当事人对裁定不服，可在收到裁定书之日起5日内申请复议一次。海事法院应在收到复议申请之日起5日内做出复议决定。复议期间停止裁定的执行。拍卖船载货物由海事法院的本院执行人员和聘请的拍卖师组成的拍卖组织实施，或由海事法院委托的机构实施。本节没规定的，参照拍卖船舶的有关规定。 第七章 公共资源拍卖 一、 土地资源拍卖 23 国有建设用地使用权拍卖指以拍卖方式达成国有建设用地使用权交易。?政府以拍卖方式出让、租赁国有土地使用权;?土地市场中，以出让或租赁方式取得出让或承租土地使用权的土地使用者，依法以委托拍卖的方式转让土地使用权。政府采用行政划拨、出让、租赁和作价出资(入股)等方式，为各类建设提供用地。行政划拨属于无偿的行政配置，作价出资(入股)属于向特定对象的一种资源配置方式，这两种供地方式无法通过拍卖方式确定土地使用者。而出让和国有土地租赁这两种供地方式，土地使用者都不是特定的，可通过拍卖方式，由市场选择土地使用者。根据我国土地管理的法律、法规，在土地使用年期内，出让土地使用权人或承租土地使用权人取得出让或承租土地使用权，并达到约定的开发建设条件后，有权将出让的或承租土地使用权转让、出租、抵押。出让或承租土地使用权是土地使用权人的法定财产，土地使用权人在转让、出租出让或承租土地使用权时，可以根据自己的需要，采用协议、招标或拍卖方式达成交易，具体采用何种方式，应由土地权利人自行决定。 1.拟定并公布政府土地使用权出让 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 国有建设用地使用权出让计划至少应当是年度计划，计划内容应当包括今后一段时期政府国有建设用地土地使用权出让总面积、各类用途土地面积、区位分布、供地进度安排、供地方式等。市、县人民政府土地行政主管部门拟订出让土地后，应报同级人民政府批准，批准后，当由市县人民政府土地行政主管部门及时向社会公布。 2.确定具体宗地的国有建设用地使用权拍卖方案 根据出让计划，应以拍卖方式出让的宗地，市、县人民政府土地主管部分应按照出让计划确定的进度及时会同城市规划、发改委、市政等有关部门共同拟订拍卖方案。拍卖方案应包括:拟拍卖出让宗地的用途、使用年限、规划条件，市政配套要求、是否需要立项、竞买人资质要求以及拍卖方式、时间、地点等。方案应报市、县人民政府审批，批准后，由市、县土地行政主管部门按照方案组织实施。 拍卖宗地的场地清理及市政配套与勘测 3. 市、县人民政府土地行政主管部门应根据拍卖方案的要求，及时组织完成拍卖宗地的征地、拆迁、平整和市政配套等前期开发。保证拍卖宗地在拍卖前具备拍卖方案约定的条件。拍卖宗地的清理、市政配套和勘测等，一般当在拍卖公告发布前全部完成，以便有意向的竞买人进行现场踏勘。 4.编制国有建设用地使用权拍卖出让文件 文件应包括:?拍卖出让公告?竞买须知?宗地图?土地使用条件?竞买申请书?成交确认书?建设用地批准书?建设用地规划许可证?国有建设用地使用权出让合同文本等。拍卖地块土地使用权出让合同及建设用地批准书均可使用标准文本，在标准文本中可事先填上地块的规划设计要点、开工竣工时间等条件，宗地图在地籍测量的基础上绘制。 5.发布国有建设用地使用权拍卖出让公告 应当至少在拍卖日前20日通过报刊、电视台、电台、网络等媒体发布。公告具体包括:?出让人的名称和地址?出让宗地的位置、现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求?竞买人的资格要求及申请取得竞买资格的办法?索取拍卖出让文件的时间、地点及方式?拍卖时间、地点和竞价方式等?确定买受人的标准和方法?竞买保证金?其他事项。 6.确定拍卖出让保留价和起拍价 国有建设用地使用权拍卖出让中的土地估价，应由市、县人民政府土地行政主管部门及其事业单位的土地估价师或委托专业的土地评估机构进行评估。评估价格应是拟拍卖宗地在正常市场条件下的客观、正常价格。在评估价格基础上，出让人应综合考虑政府产业政策、土地市场现状、潜在投资者意向等情况，科学决定拍卖出让保留价和起拍价。 出让人确定拍卖起拍价、保留价，应当实行集体决策。拍卖保留价，在拍卖出让活动结束之前应当保密。 7.组织现场踏勘和提供拍卖宗地信息咨询 为便于竞买申请人充分了解拟拍卖宗地的各方面信息，在拍卖公告发布之后，拍卖组织机构应当组织竞买申请人前往现场踏勘，并在现场踏勘后，组织拍卖宗地答疑会，负责解答有关疑问。竞买申请人在其他时间需要踏勘现场或查询拟拍卖出让土地的有关情况的，拍卖组织应当提供便利。 24 8.竞买申请及竞买资格审查 申请的受理时间一般自拍卖公告发布之日起至拍卖前5日。拍卖组织收到申请后，应对竞买申请人进行审查。对符合拍卖公告规定条件的，应进行预编号，发给回执，并通知其参加拍卖活动。 9.现场拍卖与买受人签订成交确认书 应当在国有建设用地使用权出让公告规定的时间、地点和其他约定，公开拍卖出让国有建设用地使用权，国有建设用地使用权拍卖采用升价拍卖方式。竞买人的最高应价未达到底价时，拍卖师应当终止拍卖。拍卖师在拍卖中可根据竞买人竞价情况调整升价幅度。确定买受人后，出让人应当与买受人签订国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书。 10.拍卖结果公布和签订《国有土地使用权出让合同》以及颁发《建设用地批准书》 拍卖活动结束后，出让人应在10个工作日内将拍卖出让结果在土地有形市场或指定的场所、媒体公布。出让人公布出让结果，不得向买受人收取费用。买受人能应按照成交确认书约定的时间，与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。出让人按《国有建设用地使用权出让合同》约定的时间向买受人交付竞得宗地，并向买受人颁发《建设用地批准书》，作为买受人开发建设期间使用土地的凭证。买受人支付的保证金抵作国有建设用地使用权出让金，其他竞买人的竞买保证金，出让人必须在拍卖结束后5个工作日内予以退还，不计利息。 11.协助办理有关土地开发建设的证照 拍卖活动结束以后，买受人持《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》等，可以直接到发改委、建设等有关部门申请办理立项、《建设 工程施工 建筑工程施工承包1园林工程施工准备消防工程安全技术交底水电安装文明施工建筑工程施工成本控制 证》和其他有关证照，买受人不具备房地产开发资质的，可以凭《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》等申领《房地产开发资质证书》。有关部门应按照政府批准的拍卖方案，及时为买受人办理开工建设所需要的各项证照，出让人应当给予必要的协助和协调。 12.支付土地使用权出让金和办理土地登记及取得出让土地使用权 买受人依照《国有建设用地使用权出让合同》的约定付清全部出让金后，应当依法向土地所在的市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书，取得出让国有建设用地使用权。 二、 矿产资源的拍卖 探矿权指全民、集体所有制单位和公民个人依照法定程序取得的勘探、测量国家所有的矿产资源的权利。采矿权指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内，对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法意义上的物权。《民法通则》81条:国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民开采。国家保护合法的采矿权。《矿场资源法》3条:勘查、开采矿场资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，办理登记手续„„《矿场资源法 实施细则 工程地质勘察监理实施细则公司办公室6S管理实施细则国家GSP实施细则房屋建筑工程监理实施细则大体积混凝土实施细则 》6条:探矿权指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘察矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或个人成为探矿权人。采矿权指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或个人称为采矿权人。由于企业自身的原因或市场竞争的结果，企业经常将自身依法拥有的探矿权、采矿权进行转让。探矿权、采矿权转让指探矿权人、采矿权人将其有偿取得的探矿权、采矿权在法律、法规允许的条件下以出售、交换。探矿采矿权拍卖，指主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定探矿权采矿权竞得人的活动。 拍卖人根据《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》等法律法规开展了探矿权采矿权拍卖。 探矿权采矿权招标拍卖挂牌活动，按照颁发勘查许可证、采矿许可证的法定权限，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门负责组织实施。国土资源部负责全国探矿权采矿权招标拍卖挂牌活动的监督管理。上级主管部门负责监督下级主管部门的探矿权采矿权招标拍卖挂牌活动。 新设采矿权有下列情形之一的，主管部门应当以招标拍卖挂牌的方式授予:?国家出资勘查并已探明可供开采的矿产地;?采矿权灭失的矿产地;?探矿权灭失的可供开采的矿产地;?主管部门规定无需勘查即可直接开采的矿产;?国土资源部、省级主管部门规定的其他情形。主管部分不得以招标拍卖挂牌的方式 25 授予的情形包括:?探矿权人依法申请勘查区块范围内的采矿权;?符合矿产资源规划或矿区总体规划的矿山企业的接续矿区、已设采矿权的矿区范围上下不需要统一开采的区域;?为国家重点基础设置建设项目提供建筑用矿产;?探矿权采矿权属于有争议;?法律法规另有规定以及主管部门规定因特殊情形不适于以招标拍卖挂牌方式授予的。 主管部门应当根据探矿权采矿权招标拍卖挂牌年度计划和《外商投资产业指导目录》，编制招标拍卖挂牌方案;招标拍卖挂牌方案，县级以上地方主管部门可以根据实际情况报同级人民政府组织审定。招标拍卖挂牌文件应包括:?招标拍卖挂牌公告?标书?竞买申请书?报价单?矿产地的地质报告?矿产资源发开利用和矿山环境保护要求?成交确认书等。招标标底、拍卖挂牌底价，由主管部门依规定委托有探矿权采矿权评估资质的评估机构或采取询价、类比等方式进行评估，并根据评估结果和国家产业政策等综合因素集体决定。在招标拍卖挂牌活动结束之前，招标标底、拍卖挂牌底价须保密，且不得变更。 招标拍卖挂牌公告应包括:?主管部门的名称和地址?拟招标拍卖挂牌的勘查区块?开采矿区的简要情况?申请探矿权采矿权的资质条件以及取得投标人、竞买人资格的要求?获取招标拍卖挂牌文件的办法?招标拍卖挂牌的时间、地点?投标或竞价方式?确定中标人或竞得人的标准和方法?投标、竞买保证金及其缴纳方式和处置方式?其他需要公告的事项。 主管部门应依规定对投标人竞买人进行资格审查。对符合资质条件和资格要求的，应当通知投标人、竞买人参加招拍挂活动及缴纳投标、竞买保证金的时间、地点。投标人、竞买人按照通知要求缴纳后，方可参与探矿权、采矿权的招拍挂活动;逾期未缴纳的，视为放弃。以招拍挂方式确定中标人、竞得人后，主管部门应与中标人、竞得人签订成交确认书。成交确认书具有合同效力。中标人、竞得人逾期不签订的，中标、竞得结果无效，所缴纳的投标、竞买保证金不予退还。成交确认书应包括:?主管部门和中标人、竞得人的名称、地址?成交时间、地点?中标、竞得的勘查区块、开采矿区的简要情况?探矿权采矿权价款?探矿权采矿权价款的缴纳时间、方式?矿产资源开发利用和矿山环境保护要求?办理登记时间?主管部门和中标人、竞得人约定的其他事项。 中标人、竞得人缴纳的投标、竞买保证金，可以抵作价款。其他人的保证金，主管部门须在招拍挂活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。招拍挂活动结束以后，主管部门应当在10个工作日内将中标、竞得结果在指定的场所、媒介公布。中标人、竞得人提供虚假文件隐瞒事实、恶意串通、向主管部门或者评标委员会及其成员行贿或采取其他非法手段中标或竞得的，中标、竞得结果无效，所缴纳的保证金不予退还。 主管部门应按照成交确认书所约定的时间为中标人、竞得人办理登记，颁发勘查许可、采矿许可证，并依法保护中标人、竞得人的合法权益。主管部门在签订成交确认书后，改变中标、竞得结果或未依法办理勘查许可证、采矿许可证的，由上级主管部门责令限期改正，对直接负责主管人员和其他直接责任员依法给予行政处分;给中标人、竞得人造成损失的，中标人、竞得人可依法申请行政赔偿。主管部门负责建立招标拍卖挂牌的档案，包括:投标人、评标委员会、中标人、竞买人和竞得人的基本情况，招拍挂的过程、中标、竞得结果等。 探矿权采矿权拍卖的，竞买人不得少于三人，否则应停止拍卖。主管部门应于拍卖日20日前发布拍卖公告。拍卖会依照下列程序进行:?拍卖主持人点算竞买人?拍卖主持人介绍拟拍卖的勘查区块、开采矿区的简要情况?宣布拍卖规则和注意事项?主持人报出起叫价?竞买人应价。 无底价的，拍卖主持人应在拍卖前予以说明;有底价的，竞买人的最高应价未达到底价的，该应价不发生效力，拍卖主持人应停止拍卖。竞买人的最高应价经拍卖主持人落槌表示拍卖成交，拍卖主持人宣布最高应价的竞买人为竞得人。主管部门和竞得人应当场签订成交确认书。 合同的解除一般包括双方的协议解除，不可抗力导致的无法实现合同目的的解除，以及违约导致合同目的的落空的解除。、 三、 其他公共资源拍卖 公共资源原本是指自然生成或自然存在的资源，它能为人类提供生存、发展、享受的自然物质和自然条件，这些资源的所有权由全体社会成员共同享有，是人类社会经济发展共同所有的基础条件。经济学上， 26 所谓公共资源应满足两个条件的自然资源:一是这些资源不为哪一个个人或者企业组织所拥有;二是社会成员可以自由地利用这些资源。具备了竞争性但不具备排他性的特征。这里讲的公共资源，除了自然资源外，还包括社会资源，即属于人类 社会共有、公用的自然与社会资源。除了土地、矿藏等自然资源外，还包括市政公用事业特许经营权、行政事业单位后勤社会化服务经营权、户外广告牌经营权、缉私罚没公务拍卖、房产及办公楼等物业租赁、出租小汽车营运牌照、行政事业单位废旧物资处理等由公共资源管理部门所掌控的公益性、垄断性、专有性的社会公共资源和服务业务。 第八章 房地产拍卖 本章所讲的房地产拍卖仅指有房产的房地产拍卖，不包含土地使用权出让的拍卖。房产指房屋及其附着物。房屋指供人居住、生产、经营、仓储等使用的人工建筑，建筑附着物主要指已经附着于建筑物上的建筑装饰材料、电梯以及各种给排水、采暖、电气照明等与建筑物的使用密切相关的物品。 房地产拍卖市场具有一些特殊之处:首先，房地产拍卖标的的数量大、价值高。房地产是价格高昂的商品且不可移动，在经济活动中易作为担保抵押物品和债务偿还物品，也是法人、自然人用作交易价值较高的财产。其次，房地产拍卖法律性、政策性强。房地产和房地产业涉及的社会面广、资金量大、产权关系复杂，特别需要法律法规的规范。涉及的主要法律有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》，其他法规有《中华人名共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《确定土地所有权和使用权的若干规定》，以及制定的相关政策法规等。进行房地产拍卖前必须认真调查和核实房地产产权及其办理过程的各项必须文件、手续的完整情况，理顺各方面关系，确保产权合法，协调与房地产开发、经营、管理相关的各方关系，保证后续产权变更的顺利进行。第三，房地产拍卖标的的复杂、过程时间长。房地产拍卖是一项复杂、拍卖周期较长的工作，无论是前期准备、拍卖期间还是拍卖后，均涉及到诸多部门、单位，还牵涉到各种法 涉及的政府部门和单位以及合同关系、国家批文多。律法规等，具体问题多。因为房地产建设开发周期长， 成交后需办理的手续多。 房地产拍卖的不仅仅是物质实体，更多的是与房地产相关的权益。 一是土地所有权。指特定土地所有权人在法律规定的范围内，对于特定土地所拥有的的占有、使用、收益、处分、排除他人干涉的权能。土地所有权分全民所有制土地所有权和劳动群众集体土地所有权。 二是土地使用权。通常分为?建设用地使用权(国有土地上)?宅基地使用权(集体土地上的建设用地使用权)。根据建设用地使用权依照权利的取得和效力的不同，可以分为:?以出让方式取得的建设用地使用权。可以通过国家拍卖、招标转让土地时竞价所得，也可通过与原土地所有权人协议转让取得。?以划拨方式取得的建设用地使用权。未经国家批准不得随意进行转让、赠与等处分。?以租赁方式取得的建设用地使用权。指将国有土地使用权出租给使用者 使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。?以作价出资(入股)方式取得的建设用地使用权。与出让土地使用权的权利性质一致，在使用年期内可以依法转让、作价出资、出租、抵押等。宅基地使用权人未经依法批准，不得改变宅基地用途。经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时，宅基地使用权一并转让。农户转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。 三是地役权。指为了自己土地的便利利用而使用他人土地的权利。当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等依法转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。地役权不得抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等依法抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。 四是房地产抵押权。指债权人对于债务人或第三人提供的、作为债务担保的房地产，于债务人不履行债务时，得就其卖的价金优先受偿的权利。可以抵押的房地产包括:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。以建筑物 27 抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的建筑物视为一并抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权一并抵押。不得抵押的房地产包括:?土地所有权;?耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。?学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;?所有权、使用权不明或有争议的房地产;?依法被查封、扣押、监管的房地产。 五是其他权利。房屋所有权指房屋所有者对其所有的房屋享有的占有、使用、收益、处分的权利。房地产租赁权指土地所有权人、土地使用权人或房屋所有权人将土地或房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的权利。房地产共有指两个或两个以上的权利主体共同享有同一个房地产所有权的法律状态。建筑物区分所有权是指在多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，由各区分所有权人(即业主)对建筑物专有部门所享有的专有所有权，与对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 拍卖已经出租的 房地产时，承租人享有优先购买权。根据“买卖不破租赁”的原则，拍卖成交后，原租赁合同对于拍卖标的的买受人继续有效。 二、房地产拍卖的实施 房地产拍卖标的的主要来源有:?法院司法强制拍卖委托?债权人委托拍卖的抵押房地产?政府部门委托拍卖的房地产?法人猥琐其所拥有的房地产以及自然人委托拍卖的房地产。 法律法规禁止买卖和转让的房地产包括:?未依法取得房地产产权证书包括国有建设用地使用权证书、房屋所有权证书和房地产产权证书的;?共有房地产，未经其他共有人书面同意的;?权属有争议的，尚在诉讼、仲裁或行政处理中的;?权利人对房地产的处分权收到限制的，比如未得到政府批准的划拨土地转让，不符合条件的经济适用房、房改房的转让等;?以出让方式取得土地使用权，但是不符合政府相关转让条件的;?司法和行政机关依法裁定，决定查封或以其他形式限制房地产权利的;?国家依法收回土地使用权的，如未按政府规定用途及时间开发建设的或拆迁;?其他情形。 以出让方式取得的建设用地使用权及地上建筑物需要拍卖的，应当符合国家法律、法规规定。其可转让条件是:按照出让合同的约定支付全部土地使用权出让金，且依法登记并取得土地使用权证或房地产产权证;按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建筑工程的，完成开发投资总额25%以上;属于成片开发徒弟的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路畅通、通信等市政基础设施和公用设施的建设，达到土地平整，形成工业用地或其他建设用地条件;转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。出让土地使用权啊转让，应当签订书面转让合同，原土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。转让后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。 以划拨方式取得建设用地使用权的及其地上建筑物拍卖时需注意:在进行房地产拍卖时，应报请有关部门批准，由买受人按法律法规、规章的有关规定，办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金。可以不办理出让手续的，应当由拍卖公司将拍卖标的的所得收益中的土地收益上缴国家。有批准权的人民政府决定不办理出让的情况主要有继续划拨、作价出资、入股等几种。对于房改房、经济适用房上市转让，国家通过法规允许转让，因此转让时无需再分别办理审批手续，只需要按规定缴纳土地出让金即可。划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金。 以租赁方式取得建设用地使用权及其地上建筑物拍卖时:承租人在按规定支付土地租金，依法领取国有建设用地使用证，并按约定完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押，承租土地使用权可随之抵押，但是承租土地使用权只能按照合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。 农村集体所有土地上建成的房屋拍卖转让条件和交易规则:房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权已经依法登记取得房地产权证书;集体土地上的房屋拍卖前应向当地乡镇人民政府申请，获批准后方可进行拍卖;对于集体土地上建成的房屋，居住房屋的竞买人只能是房屋所在地乡镇范围内具备房屋建设 28 申请条件的人;非居住房屋竞买人为房屋所在地乡镇范围内集体经济组织或个体经营者;超过此条件的，应当依法办理集体所有土地的征用手续。禁止城镇居民在农村购置宅基地。 已设定抵押权的房地产拍卖规则:抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房地产的行为无效。如未经抵押权人同意而因拍卖造成抵押权人经济损失的，需承担相应的民事责任。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押房地产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。债务履行期届满，债权未受清偿的，抵押权人可以与抵押人通过协议以抵押房地产折价或以拍卖、变卖该抵押房地产所得的价款优先受偿;协议损害其他债权人利益的，其他债权人可请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押房地产。抵押房地产折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一房地产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押房地产所得价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的，按照登记的先于未登记的受偿。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的，可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。房屋可连同占用范围内的划拨土地使用权一并抵押，但抵押权实现时，依法拍卖该房地产后，应当首先从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的价款后，抵押权人方可优先受偿。土地使用者依法取得的划拨土地设定抵押权时，划拨土地使用权价格可作为使用者权益，计入抵押标的;抵押权实现时，土地使用权可转为出让土地使用权，在扣缴土地使用权出让金后，抵押权人可优先受偿。划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益。抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权，或以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和土地用途。 房地产拍卖的委托通常需提供的相关证明文件包括:房地产的产权证;产权人的身份证明(私产)或企业法人营业执照;法定代表人证明书和法人授权委托书;对拍卖房地产有处分权的证明文件;房权证上标明共有的，需出具共有证及出具其他共有人同意出售(或部分出售)的经过公证的委托书;拍卖房地产的详细资料、包括位置、权属、四至、数量、面积、性质、使用年限和当前使用状况、地籍图等;其他有关证明资料或房地产交易管理部门要求提交的其他文件;对于私产，如委托人是受人之托的代理人，要出示房地产权利人出具的经过公正的委托文件。委托人在国外的，委托书应是经过所在国公证机关公证，并经驻所在国的中国使领馆认证，才能有效。如是在未设中国使领馆的国家，则由驻该国的与我国建交的第三国的使领馆认证;如委托人在香港或澳门特别行政区的，委托书经我国司法部门认可的当地律师公证后，到中国法律(香港澳门)服务有限公司盖转地专用章;如委托人在台湾地区，则在台湾地区对委托书公证后，经台湾海基会转大陆海协会，由海协会转大陆公证人员协会，再转相应的交易管理部门。 拍卖公司对委托人提供的产权证明、有关文件批文、证明材料进行核实，必要时应到政府有关部门进行取证，查清拍卖标的是否具备齐全的手续和明晰的产权。文件和资料核实内容主要包括:?拍卖标的与所提供的房地产权利证明是否一致;?产权档案所标明产权人(姓名或名称)与产权证上产权人以及卖房人是否一致;?产权来源是否清楚，如新建、翻建，是否有规划、用地、施工管理等单位的批准文件，是否领取新证;?房地产面积是否与房地产测绘部门出具的勘察报告一致;?产权证中“他项权利”一栏是否存在抵押权登记或租赁权登记等其他权利登记;?查看房档中是否有记录，看抵押协议、抵押期、他项权利注销情况等是否与产权证一致;?是否被司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或以其他形式限制房地产权利的文件;?是否有他人声明对该房地产享有权利的文件;?是否有产权证丢失的记录;?现持产权证是原证还是新证;?是否登报声明;?是否有关于产权纠纷的记录，处理情况如何;?是否在拆迁、被冻结和禁止买卖的范围内;?土地来源和变更情况，包括用地性质、划拨、出让、转让、土地使用年限和剩余使用年限、用途变更及其他。通过现场勘查搞清拍卖标的的各方面的具体情况，及时发现存在的问题，并通过与相关部门的协调，确定这些问题能否得到解决，以及解决的方法和步骤，解决这些问题需要的时间等。具备接受拍卖委托条件后，应按照《拍卖法》的要求，结合所拍卖房地产标的的特点签订委托拍卖合同，对有关事项进行明确规定。因房地产标的的金额巨大，竞买人须做资金筹措等准备工作，拍卖 29 公司可提前在拍卖日前的半个月至一个月发布公告，司法强制拍卖不动产则须在拍卖日前十五日发布公告。公告内容要准确、精炼，针对不同的房地产标的、不同的买家对象，在不同的媒体上发布。对于拍卖公告前已经进行出租登记的，拍卖前必须通知承租人，若其参加竞买则同等条件下享有优先购买权，或解除租赁合同，或按照买卖不破租赁的原则该租赁行为继续由买受人履行。对于维持原租赁的，公告中必须告知竞买人。 买受人应在拍卖人的协助下与委托人签订房地产的转让合同。一般按照国家规范房地产交易合同格式和内容签署，买受人凭有关证明文件和转让合同书到房地产所在地的土地和房地产管理部门办理产权变更手续，并取得买受的房地产的产权证书。拍卖人应协助买卖双方做好房地产交接，协助做好房地产权属转移和登记等各项工作，以最后取得房地产产权证为拍卖过程的最终结束。 三、房地产拍卖中的其他问题 对司法拍卖中的房地产，需要核查是否存在重复查封，各法院必须协调一致才可执行。如由执法部门查封，而被执行人拒绝提供产权证时，拍卖人必须对产权证来源作进一步取证。产权人为国有单位和集体单位时，房地产委托拍卖需要取得上级部门的书面许可意见。对于发生用途转换的房地产，为了保证拍卖成交后的产权变更，补办规定的用途性手续，必须进一步收集取证原始产权证办理过程的必要文件，如房屋平面图、地籍图、规划设计批文、建筑竣工图，上级主管部门批文等。对于共有人的房地产，必须有共有人的书面同意转让意见，同时，共有人享有优先购买权。如拍卖公告前已签订租赁合同并到房产部门进行了登记，则应该将租赁行为告知买受人，将拍卖行为告知承租人，承租人享有优先购买权。房屋分层、分套拍卖时，该房屋占有范围内的使用权不可分隔，该房地产买受人要按照分层 、分套的建筑面积分摊取得相应比例的土地使用权。按照房屋建筑设计为成套的房屋，一般不得分隔拍卖。房屋拍卖时，房屋的附属设施需要一并拍卖的，应在公告中说明并可一起拍卖。 房地产变更(过户)的税费及相关手续的补办费用问题。拍卖公司应在拍卖前去相关部门了解相关的手续费、税费，特别是补办程序及应补缴费用金额。另外对于已确权的房地产有时会存在二次过户情况，即拍卖标的存在至少一次转让行为，但未办理过户手续。按照规定每次转让都必须办理过户和缴纳相应过户费用。如忽略了两次过户税费的存在，会给买受人造成损失并可能引起纠纷。在拍卖前，必须向竞买人说清楚拍卖后尚需手续和办理完产权过户的大致金额，同时明确这些费用由谁承担，是竞买人事先有充分的预算，以控制应价的承受力。成交后，买受人对相应的费用支付也无异议。除了拍卖佣金外，房地产拍卖中可能涉及到的税费项目包括:营业税及其附加;合同和权证印花税;契税;交易手续费;评估费;登记费;合同公证费等。 在建工程属于比较特殊的房地产项目，做好此类房地产的拍卖除了需遵循一般的要求外，还需特别注意查明:土地使用权以出让方式取得的，是否已经支付了全部出让金，并经依法登记，取得产权证书;发改委、规划、土地、施工管理等部门的批准文件是否齐全;包括建筑用地规划许可证、建筑工程许可证、施工许可证、预售许可证是否取得等;房地产建设的开发投资总额是否已经完成25%;政府各部门的市政配套和基础设施配套的协议，以及配套费用的支付情况;与项目其他参与人的合同和费用支付情况。在建工程项目是否存在抵押行为。在建工程项目是否预售。拍卖房地产在建工程，其权利人应向城市房产主管部门提出申请，并提交相关的证明文件，经审批取得书面批准文件后方可拍卖。拍卖成交后，转让人应当向买受人出示在建工程项目拍卖的书面批准文件，与买受人签订转让合同。拍卖的当事人应在转让合同生效后，按照有关步骤办理过户手续，并接受该在建项目的所有合法文件，需要变更的，重新办理。、 建成在售房地产拍卖应注意的问题。首先要了解房地产所属物业的土地产权状况和商品房销售许可证办理情况，否则会影响过户。房地产权属经确认后，还要了解房地产的当前使用和租赁和费用拖欠情况、同委托人明确欠债责任。 手续不全和规定不允许准让，但经有关部门、单位协商和政府审批后可以拍卖的房地产也叫有瑕疵房地产的拍卖。主要类型包括:?拍卖标的有房屋所有权证，未办理土地使用权证。经政府有关部门审批通过，如实国有建设用地，则补缴出让金;如是集体土地，则补缴征地费和出让金，补办土地使用权证。?拍卖标的有国有建设用地使用权证，未办理房屋所有权证，必须报请有关部门审批。如不准予转让，则该 30 标的不可拍卖;如准予转让，并同意补办手续，则应由买受人按照相应程序补办房产权证。?对于违章建筑，若规划管理部门认定必须拆除，则该标的不可拍卖;如通过协商，政府有关部门允许不拆除，则按照相应程序补办房产权证，如开发项目的超容积率建筑就可如此处理。?拍卖标的既无国有建设用地使用权证，又无房屋所有权证，如果政府不予批准补办房地产权证，则该房地产不可拍卖。?参建、联建、合作、集资建设的房地产多属历史遗留问题，权属表现形式和关系较复杂，各地方、各房地产情况都不尽相同，应根据各地方的具体规定进行属地化处理。?划拨土地上有合法产权证的房地产转让时，应按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。如补办出让手续准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应按规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。?对于不可转让的国家公益型房地产，不可作为拍卖标的。?对于房地产开发过程未予交清的款项，或未办完手续的房地产，应补缴清剩余款项和补办完全部手续再拍卖。?拍卖标的设定抵押权的，应通知抵押权人，或解除抵押，或拍卖成交后根据国家规定的受偿顺序受偿。如拍卖标的存在重复抵押，拍卖人必须和法院、被执行人、拍卖公司协调一致，取得一致意见，方可拍卖。 拍卖成交后可否变更买受人,变更买受人属于合同法上的合同主体变更，即合同转让问题。合同转让指合同当事人一方经与第三方协商，依法将合同权利或义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同转让涉及到原合同当事人双方及受让人第三方之间法律关系的变化。作为受让方的第三人，可以是代替原合同中的债权人或债务人，也可是加入到合同关系中，作为当事人一方而存在。由于合同主体的改变是构成要素的改变，因此合同转让将导致合同关系的消灭，并产生新的合同关系。合同转让的特点之一是合同内容不因合同转让而改变，因此合同转让不属于合同终止的原因，因为尽管对转让人而言，转让后转让人的债权债务消灭了即合同主体改变了，但原合同的债权债务并未终止，只是转移给了受让人。 从合同转让的内容看，合同转让可以分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让三种形式。买受人要求变更《拍卖成交确认书》中的买受人，一般是要求完全变更，将权利和义务一并转给第三人，这属于合同权利义务的概括转让。合同权利义务的概括转让指由原合同的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。此类转让的原因有约定和法定两种。法定的合同继受的主要原因有企业合并、分立引起的的债权债务概括转移。《民法通则》44条:企业法人的分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有或承担。《中华人民共和国合同法》90条:当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 此外还有继承人因继承法的规定而承受被继承人在合同中的债权债务。约定的合同转移，也称为合同承担，指合同一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同该当事人在合同中的全部权利义务。 从拍卖实践中来看，买受人要求变更《拍卖成交确认书》主体的拍卖，其标的一般属于需要办理产权过户手续才发生交付效力的特殊标的。合同法87条:当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。买受人要想将其在《拍卖成交确认书》中的权利义务一并转让给第三人(变更买受人)的，必须取得拍卖人的同意方可。因为合同概括转让中，存在着合同义务的转移，即合同义务的承担问题，对于合同义务的转移必须要经对方(债权人)同意。因此，拍卖人可以不同意买受人的要求。 从理论上讲，拍卖成交后，是可以变更买受人的，但要注意四点:?拍卖法33条:法律、行政法规对拍卖标的的买卖条件有规定的，竞买人应当具备规定的条件。因此，在变更买受人时要注意买受人的资格。?不能利用变更买受人的方式来损害国家、集体、或他人的合法权益。否则，变更无效。?合同法77条:法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依其规定。?这种买受人的变更从本质上讲，并不是拍卖法律关系中买受人的变更。当我们讲买受人变更时，实际上指广义上的合同买卖中的买受人，而不是指拍卖活动中的买受人。 变更买受人是否要取得委托人的同意,有时候，拍卖成交后，根据拍卖人与委托人之间《委托拍卖合同》的约定，买受人应当与委托人签订正式的《买卖合同》。在这种情况下，变更买受人的问题事实上变成 31 买受人与委托人之间问题了，与拍卖人无关，因此不存在拍卖人征得委托人同意的问题。但是买受人必须取得委托人的同意方可继续进行合同转让。在买受人未与委托人签订《买卖合同》的情况下，买受人与委托人之间没有直接的关系，变更买受人一般不以取得委托人同意为前提条件。但是由于标的物的最终交付可能会涉及到委托人，另外拍卖人有向委托人通报拍卖情况的义务，因此拍卖人应当将变更买受人的情况通知到委托人。 有些拍卖公司在变更买受人时，采取了变更原有拍卖手续的方法，即通过给新的买受人补办一套完整的拍卖手续的方法来变更买受人。这是错误的。在已经签订了《拍卖成交确认书》的情况下，也不宜采取重新签订新的《拍卖成交确认书》的方式来变更买受人。较为可取的是保留原有手续的前提下，由当事人另行依法签订合同转让协议。 《税收征管法实施细则》3条:“纳税人应当依照税收法律、行政法规规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”因此委托人作为纳税义务人，其行政法上的义务主体资格不能通过当事人协议的方式转移。 第九章 文物艺术品拍卖 一、文物拍卖资格 1.文物基本知识 文物是人类社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹。 《中华人民共和国文物保护法》第二条:在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护:?具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画;?与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑;?历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等;?反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。 文物的分类。根据文物存在的形态分为:不可移动文物和可移动文物;以文物的年代为标准分为:古代文物和近现代文物;根据文物的价值分为:珍贵文物和一般文物;珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。 文物和艺术品既有重合又有区别，艺术品可以是文物，但文物不完全是艺术品。艺术品是指艺术家创造的有审美价值的艺术载体。艺术品不等于文物，其一部分主要是已故艺术家的作品或列入文物年限的艺术品可以称作文物。文物的范围更宽泛，它的范围由所在国家的法律来确定，即把一定年限内和一定范围内的实物定位文物。一般来说，文物类艺术品兼具了文物价值和艺术品审美价值。 2.文物拍卖企业 指依法取得国家文物局颁发的文物拍卖许可证，有权开展法律规定的文物种类拍卖活动的拍卖企业。 《文物拍卖管理暂行规定》第二条:拍卖企业拍卖下列文物需要依法取得文物拍卖许可证:1. 1949年以前的各种艺术品、工艺美术品;2.1949年以前的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料;3.1949年以前，反映各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物;4.1949年以后，与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的，具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的实物;5.1949年以后，国家文物局公布的列入限制出境范围的中国已故著名书画家作品。 设立文物拍卖企业除了必须符合设立一般拍卖企业的条件外，还应具备: ?股东条件。股东必须是中华人民共和国的公民或法人。文物保护法55条:禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或经营文物拍卖的拍卖企业。 ?注册资本。拍卖法13条:拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本。 ?文物拍卖专业人员。《文物保护法实施条例》:依法设立的拍卖企业，从事文物拍卖经营活动的，应有5名以上取得高级文物博物专业技术职务的文物拍卖专业人员，并取得国务院文物行政主管部门发给的文物拍卖许可证。(从事文物拍卖专业的人员应当熟知国家文物保护的法律、法规和规章，具备一定的文物 32 保护知识和鉴定能力，具备一定的文物拍卖运作知识和能力，文物拍卖专业人员资格由国家文物局认定。) ?文物拍卖许可证。设立文物拍卖企业，除了要按照拍卖法的规定取得商务主管部门颁发的拍卖经营批准证书和工商部门颁发的营业执照外，还必须要依法取得文物拍卖许可证。文物保护法54条:依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。《文物拍卖管理暂行规定》第三条:依法设立的拍卖企业从事本规定第二条所列文物拍卖活动的，须经所在地的省、自治区、直辖市文物行政部门审核同意后，向国家文物局申请文物拍卖许可证。 文物保护法实施条例:依法设立的拍卖企业申请文物拍卖许可证，应当向国务院文物行政主管部门提出申请。国务院文物行政主管部门应自收到申请之日起30个工作日内做出批准或不批准的决定。决定批准的，发给文物拍卖许可证;决定不批准的，应书面通知当事人并说明理由。我国现行文物拍卖许可证根据文物拍卖经营的品种范围可分为三类:一类文物资质:陶瓷、玉、石、金属器等;二类文物资质:书画、古籍、邮品、手稿及文献资料等;三类文物资质:竹、漆、木器、家具、纺织品等。 3.文物拍卖法律依据 1960国务院制定《文物保护管理暂行条例》:在中华人民共和国境内，一切具有历史、艺术、科学价值的文物，都由国家保护，不得破坏和擅自运往国外。 1982年全国人大常委会制定《中华人民共和国文物保护法》:中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。 1997年《中华人民共和国拍卖法》:规定了设立文物拍卖企业的条件，即拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。 2002年修订颁布了《中华人民共和国文物保护法》，随后颁布了《中华人民共和国文物保护法实施细则》，首次明确了民间文物收藏与文物拍卖的合法性，详细规定了文物艺术品拍卖过程中的操作规范和法律责任。《中华人民共和国文物保护法实施细则》规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织，可以依法收藏文物，其依法收藏的文物所有权受法律保护。公民、法人和其他组织依法收藏的文物可以要求文物行政主管部门对其收藏的文物提供鉴定、修复、保管等方面的咨询。《中华人民共和国文物保护法》规定，文物商店应由国务院文物行政部门或省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立，依法进行管理。文物商店不得从事文物拍卖经营活动，不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店。禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或经营文物拍卖的拍卖企业。此外，禁止从事文物经营或禁止参与文物拍卖的还有:文物行政部门的工作人员不得举办或参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业;文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业;除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或个人不得从事文物的商业经营活动。拍卖的文物，在拍卖前应经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核，并报国务院文物行政部门备案;省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门不能确定是否可以拍卖的(应当征求有关文物专业机构或专家意见，不能形成一致意见的)，应报国务院文物行政部门审核。拍卖企业拍卖文物的，应当按照国家有关规定作出记录，并报原审核的文物行政部门备案。文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。《中华人民共和国文物保护法实施细则》规定，经营文物拍卖的拍卖企业拍卖文物的，应当记录文物的名称、图录、来源、文物的出卖人、委托人和买受人的姓名或名称、住所、有效身份证号码或有效证件号码以及成交价格，并报核准其拍卖文物的文物行政主管部门备案。接受备案的文物行政主管部门应依法为其保密，并将记录保存75年。(拍卖公司不能拍卖自己收购的文物，因拍卖法规定拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或财产权利。) 2003年国家文物局发布了《文物拍卖管理暂行规定》该规定首先明确了文物拍卖的标的范围和禁止拍卖的文物范围。不得作为文物拍卖的标的的文物:?依照法律应当上交国家的中国境内出土的文物;?依照法律应当移交文物行政部门的文物，包括国家各级执法部门在查处违法犯罪活动中依法没收、追缴的文物;?银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资收回单位拣选的文物;?国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物;?国有文物购销经营单位收存的珍贵文物;?非国有馆 33 藏珍贵文物;?物主处分权有争议的文物;?其他法律法规规定不得流通的文物;其次明确了申请文物拍卖许可证时应提交的材料:拍卖企业设立时，所在地的省、自治区、直辖市拍卖行业管理部门的审核许可文件和工商行政管理部门颁发的营业执照复印件;注册资本的验资证明;5名以上取得高级文物博物专业技术职务的文物拍卖专业人员的资格证明材料;所在地的省、自治区、直辖市文物行政管理部门的审核意见。还明确了从事文物拍卖的专业人员应符合的条件:熟知国家文物保护的法律、法规和规章;具备一定的文物保护知识和鉴定能力;具备一定的文物拍卖运作知识和能力。文物拍卖专业人员资格由国家文物局认定。经认定合格，发给文物拍卖专业人员资格证书。国家文物局对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审。 在文物拍卖实践中，为了更好地防止文物流失和鼓励海外文物回流，通过法律法规的形式探索出一些非常务实的制度。一是超限文物的国内流通制度。允许拍卖文物法禁止出境的文物，但仅限在国内流通。二是境外回流文物复出境制度。允许境外文物登记进境参加拍卖，允许这些文物在拍卖后复出关。三是重点文物定向拍卖制度。国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。国家文物局和省、自治区、直辖市文物行政部门可以要求拍卖企业对拍卖标的中具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物定向拍卖，竞买人范围限于国有文物收藏单位。 《文物拍卖管理暂行规定》10条:文物拍卖企业拍卖的文物，在拍卖前必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核。省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核拍卖标的时应征求有关文物专业机构或专家意见。不能形成一致意见的，应当报国家文物局审核。文物行政部门不负责对文物拍卖标的出具真伪鉴别证明或价格评估证明。参加文物拍卖标的审核的专家，不得在文物拍卖企业任职。省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门应当在拍卖公告发布日15日前将拍卖标的的资料及审核意见报国家文物局备案。 文物拍卖企业在境外征集的文物拍卖标的，携运入境时，应向海关申报，经海关将文物加封后，交由当事人报文物进出境审核机构办理临时进境手续。临时进境文物在境内的滞留期一般不超过十二个月，如有特殊需要，应当办理延期手续，延期不得超过六个月。 国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物拥有优先购买权。国家文物局和省、自治区、直辖市文物行政部门可以要求拍卖企业对拍卖标的中具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物定向拍卖，竞买人范围限于国有文物收藏单位。文物拍卖企业应当在文物拍卖活动结束后30天内，按照《中华人民共和国文物保护法实施条例》第43条规定，将该次文物拍卖纪录报所在省、自治区、直辖市文物行政部门备案。国家优先购买的文物的拍卖纪录，由省、自治区、直辖市文物行政部门报国家文物局备案。文物拍卖企业须经省、自治区、直辖市文物行政部门批准才能利用互联网举行文物拍卖活动。在开展活动时、应遵守本规定的规定。文物拍卖企业违反本规定的，由文物行政部门责令改正。情节严重的，由原发证机关吊销许可证书。 4.艺术品的基本知识 艺术品指凝结着人类各种形式艺术劳动的，有某一具体表现和特定经济价值、文化价值、审美价值、科学价值的物品。具有以下特点: 第一，艺术品的非统一性。它是个性化、独立劳动的产物，它受到不同民族，不同地域或同一民族不同历史阶段、同一阶段不同艺术家、同一艺术家不同创作时期诸多因素的影响。各个国家各个民族的艺术品创作风格各异，其所用材料、技法、表现形式、内涵都可能完全不同，很难统一。 第二，艺术品的非实用性。艺术品创作多是为了满足艺术家审美表达或情感流露，不完全是为了给人使用。一些艺术品在其产生的时代可能具有实用功能，但随着时间的推移，大部分具有实用功能的艺术品因其存世量少，稀缺而身价大增，使用价值却被淡化了。人们通过收藏来实现审美或投资理财，不再使用器物本来的功能，收藏它并不是艺术品本身被使用消耗，而是它艺术性满足了人的审美或是投资需求。 第三，艺术品的非再生性。艺术品都是艺术家在某个阶段独创的产物，具有很强的时间性，而每个人每个阶段创作的作品又是不一样的，即便是同一位艺术家创作的作品，由于时间不同或因流通后种种原因造成的过剩和稀缺等情况，其价值是不同的。而造成不同的根本原因即在于它们是非再生的作品，非再生带来了艺术品尤其是文物类艺术品的稀缺性特点，这就为艺术品的保值、增值提供了可靠地保证。 34 第四，艺术品的非确定性。同一件艺术品，在一地拍卖时可能会流拍，而在另一地却可能拍出高价。人民对艺术品看法不同，造成了艺术品价值的不确定性，而不确定性又影响了人们的出价，于是给拍卖时的竞价留下了丰富的想象空间。 正式其上述特点构成了其价格的差异性，也因此成为了最适合采用拍卖方式交易的标的。一般将艺术品分为西方艺术品和中国艺术品两大类。 西方艺术品可分为:?纯艺术品主要包括油画、雕塑、摄影、邮票、海报、唱片等。?亚艺术品，则是从某种视角分析不属于艺术品范围，如钻石、钱币、各种纪念币等。 中国艺术品主要有绘画、书法、瓷器、碑刻、文房用具、竹木雕、玉器、金银器、摄影、信札、古书、家具、钱币、珠宝等，尤以书画、瓷器。古书。玉器等为著名。 二、文物艺术品拍卖流程 1.文物标的的征集 ?标的征集。应遵守国家有关拍卖标的范围的规定，并与本企业的拍卖资质相符。再征集前可以通过适当媒介对活动进行宣传，主要宣传:征集时间、征集地点、征集范围以及联络方式。拍卖人应安排相应专业人员参加现场征集活动，携带加盖公章的拍卖人营业执照复印件或相关证明。拍卖人境外征集拍卖标的时，应遵守国家关于拍卖标的的进出境管理的相关规定。 ?委托拍卖合同。接受委托的，拍卖人应与委托人签订书面委托拍卖合同。在签订委托拍卖合同时，拍卖人应要求委托人提供身份证明:委托人为自然人的，应提供有效身份证或护照或中华人民共和国认可的其他有效身份证件;委托人为法人或其他组织的，应提供有效注册登记文件、法人代表身份证明或合法的授权委托证明文件;代理人委托拍卖标的的，应提供授权委托书和委托人、代理人的有效身份证件。授权委托书应载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和有效期。拍卖人与委托人签订委托拍卖合同时，有权要求委托人提供拍卖标的的所有权证明或依法可以处分该标的的证明及其他材料，并有权要求委托人说明该拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人与委托人应准确、清晰、完整填写委托拍卖合同的各项内容，有附件的委托拍卖合同应在附件中注明主合同编号。拍卖人应建立委托拍卖合同 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ，对委托拍卖合同的执行情况进行跟踪，采取必要的保密措施，予以妥善保存。 ?标的的鉴定和审核程序。签订委托拍合同前，拍卖人应对拍卖标的进行初步鉴定，根据鉴定结果以决定是否接受委托。签订后，拍卖人认为需要对拍卖标的做进一步鉴定的，可依法进行鉴定。拍卖标的的鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的的情况不相符的，拍卖人有权要求变更或解除合同。拍卖人应依法将拟上拍的文物拍卖标的报所在地的省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核，并依据审核意见确定是否上拍。对未通过审核的拍卖标的，拍卖人应告知委托人，并与其解除该标的的委托拍卖合同。拍卖人对拍卖标的进行鉴定时，应制作鉴定记录。鉴定记录包括鉴定时间、地点、鉴定人或鉴定机构、鉴定意见和结论。 ?标的的保险和保管。委托人将拍卖标的交付拍卖人后，委托人要求为拍卖标的安排保险的，拍卖人应代为安排保险，相关费用由委托人承担。无法投保的，双方另行约定拍卖标的的保管责任。拍卖标的的库房应安装适合的影像采集、报警和消防系统，满足各类拍卖标的的基本的保管条件。对有特殊要求的拍卖标的，应视情况配备相应的防水、防尘、防虫、防水、防盗等保管设施。库房存放拍卖标的的，应依照拍卖标的的材质、包装形态、质量以及安全要求，设定合理的存放方式，避免拍卖标的的受损。 2.拍卖会前的准备 ?拍卖图录的制作。拍卖图录是拍卖人于拍卖日前制作的对拍卖标的进行介绍的图片或文字资料。图录内容应符合政府行政主管部门的审核意见。对于禁止出境的和无保留价的标的拍卖人应在图录上特别标注。图录内容一般包括:拍卖活动名称、预展以及拍卖的时间和地点、拍卖规则等相关各方应知悉的内容、委托竞投授权书文本、拍卖人联络方式等信息、拍卖标的的基本情况以及特别说明。基本情况一般包括:拍卖标的的名称、作者及其生辰、年代、形式、质地、尺寸、参考价等内容。 ?申报与备案。拍卖会举办前，拍卖人应根据有关法律行政法规要求向有关行政主管部门申报与备案。 ?发布拍卖公告。应于拍卖日七日前发布拍卖公告，内容包括:拍卖的时间和地点、拍卖标的或拍卖 35 场次、拍卖标的的预展时间和地点、参与竞买应办理的手续、拍卖人联系方式、需要公告的其他事项。 ?拍卖标的的预展。拍卖人应在拍卖前展示，并提供查看标的的条件以及有关材料。展示时间不少于两日。预展场地应符合国家有关文物艺术品展示场地的要求，展板、展架、灯具等应符合国家安全标准。 ?竞买人登记。竞买人为自然人的，应提供本人有效身份证件。为法人或其他组织的，应提供有效的注册登记文件、法定代表人身份证明或合法的授权委托证明文件。竞买人委托他人代为办理竞买登记手续的，代理人应出具授权委托书和竞买人、代理人的有效身份证件。拍卖人和竞买人应签署竞买协议。竞买协议文本内容:竞买人和拍卖人的基本情况、竞买牌号、双方在拍卖活动中的主要权利和义务、拍卖规则。拍卖人发放的竞买号牌为竞买人参与现场竞价的唯一凭证。竞买人可自行参与竞买也可委托代理人参加竞买，竞买结果以及相关法律责任由竞买人承担。竞买人委托拍卖人竞投的，竞买人应采用委托竞投授权书的形式向拍卖人提出委托竞投的请求。拍卖人接受请求的，应在拍卖现场设置委托竞投席，为竞买人提供代为传递竞买信息的服务。 3.拍卖会的组织实施 ?拍卖现场布置。拍卖人应根据拍卖标的的情况和竞买号牌的发放数量合理布置拍卖会场。可在会场设置投影系统和影像采集系统，并根据需要设立委托竞买席。应落实会场的安全消防措施。 ?拍卖主持。拍卖师应于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。原则上应按照拍卖图录中的拍卖标的顺序依次拍卖，如有调整应在拍卖前予以说明。标的无保留价的，拍卖师应在拍卖前予以说明。有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应停止拍卖标的的拍卖。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。成交后，买受人和拍卖人应签署成交确认书。拍卖人拍卖时，应制作拍卖笔录。笔录应由拍卖师、记录人签名。拍卖成交的，还应由买受人签名。 4.结算与标的的交付 拍卖成交后，买受人凭成交确认书、竞买保证金收据与拍卖人办理结算事宜时。买受人委托他人代付款的，代理人应出具买受人的授权委托书。 拍卖人收到买受人支付的价款后，应按照约定与委托人结算。委托他人代办结算事宜的，代理人应出具委托人的授权委托书。 买受人持拍卖人的提取凭证办理提取手续。买受人提取拍卖标的后，拍卖人应当场收回拍卖标的提取凭证。买受人委托他人提取拍卖标的时，代理人应出具买受人的授权委托书以及拍卖标的的提取凭证。 拍卖标的未上拍或未成交，拍卖人应及时通知委托人凭有效身份证以及相关凭证办理退还手续，领取拍卖标的。 5.拍卖档案管理 档案资料包括:?委托拍卖合同、委托人提供的对拍卖标的享有所有权或处分权的证明以及其他资料、证照复印件等，拍卖标的的保管、保险、交付等事项的有关资料。?拍卖公告，包括刊登公告的报纸等新闻媒介发布载体以及广播、电视的公告刊登证明。?拍卖标的的资料，包括拍卖图录、与拍卖标的相关的各类图片、文字资料、鉴定记录，以及有关部门的批复文件。?预展以及拍卖现场的影像、文字资料。?竞买登记文件，包括竞买协议、竞买人的身份证明复印件、委托代理竞买授权书，以及代理人的身份证件复印件。?拍卖规则、注意事项、重要声明等。?成交确认书、拍卖笔录、委托竞投授权书。?有关拍卖业务经营活动的完整账簿和其他有关资料。 档案保管期限自委托拍卖合同终止之日起计算，不得少于五年。 《拍卖法》赋予了拍卖公司了解拍卖标的的权利，第18条:拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵;27条:委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵;43条:拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。拍卖法也规定了拍卖人的瑕疵披露义务。18条:拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。(这里的瑕疵包括艺术品的真伪，拍卖人应当说明自己知道和应当知道的瑕疵。)如要求拍卖公司对拍卖的艺术品保真有点强人所难，也容易造成竞买人对拍卖人的过度依赖，因此拍卖法赋予了拍卖公司例外的权利，即61条:拍卖人委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质瑕疵的，不承担瑕疵担保责任。(即声明不保证)该权利成了拍卖公司的特权，因此拍卖法规定了公告和展示义务来对应这项 36 权利。即45条:拍卖人应于拍卖日七日前发布拍卖公告。48条:拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。也就是说拍卖公司可以声明保证，但是应当保证竞买人自己了解标的的权利和机会。 第十章 其他标的的拍卖 一、公物拍卖 拍卖法9条:“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。 拍卖由人民法院依法没收的物品，冲抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。” 这需要政府指定拍卖人进行的拍卖成为指定公物拍卖。 1.公务拍卖和指定公务拍卖 狭义的公物指的是罚没公物和充公公物，即拍卖法9条:“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品”和“人民法院依法没收的物品，冲抵罚金、罚款的物品以及无法返回的追回物品”;广义的公物是公共财产的别称，从产权归属的角度而言，依我国现有的所有制形式分析，国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产属于公物。公物拍卖指拍卖人通过竞价形式将上述财产拍卖给最高出价人的行为。指定公物拍卖就是拍卖法第九条所确定的必须由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人来实施的公物拍卖。标的属于狭义的公物拍卖范畴，因此，指定公物拍卖是公物拍卖的一个重要组成部分。非指定公物拍卖指除了拍卖法第九条所规定的公物以外的公物的拍卖，比如国有企业破产财产的拍卖、国有土地使用权的拍卖等。由委托人自愿选择依法成立的拍卖企业进行即可。 拍卖法第九条:第一，拍卖法明确了享有指定权的主体，即财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府。第二，明确了国家行政机关应当委托拍卖的公物范围，主要包括:?罚没物品，指依照国家法律直接没收的物品，如海关缉私物品;?充抵税款的物品;?冲抵罚款的物品;?其他物品，主要指公安机关保存的超过招领期限的遗失物品以及车站、港口、机场等货运处的无主货物等。第三，人民法院应当委托拍卖的公物范围，主要包括:?人民法院依法没收的物品;?充抵罚金、罚款的物品;?无法返还的追回物品。 由政府指定拍卖人进行特定公物拍卖，这本身是一个行政许可行为。2004年7月1日，我国第一部行政许可法实施。明确规定只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以依法设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关包括国务院各部门一律不得设定行政许可。拍卖法是由全国人大常务委员会制定的法律。 2.法院委托拍卖和指定公物拍卖 法院委托的拍卖不是都属于指定公物拍卖。人民法院委托的拍卖根据拍卖标的物的来源不同，可以分为三类:第一是在民事执行中，人民法院委托拍卖人对被采取了司法强制措施的被执行人的财产进行的拍卖，拍卖变现用于偿还司法文书所确定的被执行人的债务;(属于司法强制执行中的拍卖)第二是受人民法院委托对人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品所进行的拍卖，拍卖变现全部上缴国家;(属于指定公物拍卖)第三是人民法院作为一般的财产所有权人，对其享有的所有权或处分权的财产进行的拍卖，如委托拍卖法院自有的办公大楼、机动车等。(属于一般的拍卖) 司法强制执行中的拍卖和指定公务拍卖的区别与共同点 共同点:委托人都是人民法院，都只能向买受人单方面收取佣金。 区别:第一，司法强制执行中的拍卖目的是清偿债务，而人民法院委托的指定公物拍卖的目的是成交变现上缴国库;第二，司法强制执行中的拍卖适用法律主要是民事诉讼法，而人民法院委托的指定公物拍卖适用法律主要是刑事诉讼法和拍卖法;第三，司法强制执行拍卖的拍卖人无需政府指定，而人民法院委托的指定公物拍卖则需由省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。第四，司法强制执行中的拍卖的拍卖标的一般是人民政府采取了司法强制措施的被执行人的财产，不一定属于公物;而人民法院委托的指定公物拍卖标的物主要是人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，属于公物的范畴。 37 3.国有资产拍卖和指定公物拍卖 1993年国有资产管理局出台的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》对国有资产的定义:国家依法取得和认可，或国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。并且规定，中华人民共和国是国有资产所有权的唯一主体，国务院代表国家行使国有资产的所有权，国家对国有资产实行分级分工管理，国有资产分级分工管理主体的区分和变动不是国有资产所有权的分割和转移。 下列资产应界定为国有资产: 国家机关及其所属事业单位占有、使用的资产以及政党、人民团体中由国家拨款等形成的资产。 全民所有制企业中的国有资产包括:?有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金;?全民所有制企业运用国家资本金及在经营中借入的资金等形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和分配利润等;?以全民所有制企业和行政事业单位(以下统称全民单位)担保，完全用国内外借入资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产;?全民所有制企业接受馈赠形成的资产;?在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，全民所有制企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和“两则”实行后用公益金购建的集体福利设施而相应增加的所有者权益;?全民所有制企业中党、团、工会组织等占用企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产。 集体所有制企业的国有资产包括:?全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照本办法第八条的规定办理。但是依国家法律、法规规定或协议约定并经国有资产管理部门认定的属于无偿资助的除外;?全民单位用国有资产在非全民单位独资创办的集体企业中的投资以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本金及其权益;?集体企业依据国家规定享受税前还贷形成的资产，其中属于国家税收应收未收的税款部分;?集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位提供担保，履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资。供销、手工业、信用等合作社中由国家拨入的资本金;集体企业和合作社无偿占用国有土地的，集体企业和合作社改组为股份制企业时，国有土地折价部分，形成的国家股份或其他所有者权益。 中外合资经营企业中的国有资产包括:?中方以国有资产出资投入的资本总额包括现金、厂房建筑物、机械设备、场地使用权、无形资产等形成的资产;?企业注册资本增加，按照双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产;?可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金除外;?中方职工的工资差额;?企业根据中国法律和有关规定按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金;?企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产; 股份制企业中国有资产包括:?国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份;?全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份;?股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占有的份额;?股份制企业未分配利润中，全民单位按照投资比例所占的相应份额。 广义的国有资产即全民所有的财产，是指国家以各种形式投资(投入)及其收益、接受馈赠与所形成的，或凭借国家权力取得的，或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。国有资产的共同特征:?其所有者具有唯一性。对全民所有的财产在法律上充当所有者的只能是国家;?其所有权界定具有法定性。即国有资产的各种来源(取得)方式都直接由法律规定，并且有的来源(取得)方式为国有资产所特有，如凭借国家权力取得，所以其所有权界定必须由法定依据。?其表现形态具有多样性。即国有资产表现为多种形态的经济资源，既可以是财产也可以是财产权利，既可以是人造财产也可以是自然资源，既可以是有形财产也可以是无形财产。 国有资产实际上是指全民所有的财产，因此国有资产属于广义上的公物范畴。但是公物是相对私物而言，除了包括全民所有的国有资产外，还包括集体所有的财产。国有资产的拍卖是否需要由指定的拍卖人 38 实施，取决于其是否属于拍卖法第九条指定公物拍卖的标的范围。 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》:人民法院和行政机关依法没收的烟草专卖品以及充抵罚金、罚款和税款的烟草专卖品，按照国家有关规定进行拍卖的，竞买人应当持有烟草专卖批发企业许可证。 国家税务总局《抵税财物拍卖、变卖试行办法》:拍卖抵税财物应当确定保留价，由税务机关与被执行人协商确定，协商不成的，由税务机关参照市场价、出厂价或评估价确定。经过流拍再次拍卖的，保留价不应低于前次拍卖保留价的2/3。 二、机动车拍卖 机动车指由动力装置驱动或牵引，供乘用、运送物品或进行专项作业的车辆，包括各种汽车、摩托车、农用运输车、电车、电瓶车、轮式专用机械车、轮式拖拉机车组、手扶拖拉机车组、手扶拖拉机变形运输机以及被牵引的半挂车和全挂车等。拍卖横跨新车和二手车两个范畴，这是机动车拍卖的一大特点。 1.机动车的一般拍卖程序 前期检查。在接受委托时，一般要对委托拍卖的机动车进行仔细的检查并予以填表登记，主要内容有:?检查与委托拍卖车辆有关的证件、资料是否齐全;?对机动车内外零件进行检查和登记;?检验车辆行驶是的否正常等;?抄录并核对VIN车辆识别代号。 接受委托。检查完毕，决定接受委托，应与委托人签署《机动车委托拍卖合同》，因机动车有其特殊性，委托合同有一些特别的要求，应按车辆交易的有关规定逐一填写清楚。作为特殊的商品，机动车拍卖涉及到车辆注册、过户、转出、转入等问题，因此，接受委托后，拍卖公司首先应对可能影响车辆注册或过户的相关手续进行调查。为操作方便，应将需调查的内容制成《机动车登记表》，并于车辆拍卖成交后存档。如委托拍卖车辆没有机动车行驶证、购置附加费证、公路规费缴讫证、营运证等必备随车证件，但经调查在有关管理部门的档案中确有记录，并可在拍卖成交后予以补办并补缴相关费用的，类似机动车还是可以进入拍卖程序的。 公告与展示。机动车拍卖公告一般采用相对固定格式，内容要求刊登:车辆类型、厂牌型号、排气量、号牌号码、初次登记时间、展示时间和地点、拍卖时间和地点、咨询电话、联系人等。应安排了解拍卖车辆性能并熟悉机动车交易程序的工作人员到展示现场接待，解疑答惑。展示时，一般应在车辆前窗或车身的其他便于观看的地方粘贴一张该车辆状态的说明性表格，如竞买人要求试车的，应予以允许并给予配合。 组织拍卖会。机动车有移动性强的特点，拍卖会的形式应多样化、可以在机动车展示现场进行。有条件的可以把车辆开进会场，拍一辆开走一辆;拍卖师主持风格也不必拘泥于传统模式。 车辆移交。买受人将全部应付款付清以后，应首先办理成交车辆的书面移交手续，其次办理过户等权属变更手续。移交方式可以由拍卖人协助买受人办理车辆的注册、过户等手续后再移交;也可将车辆直接移交给买受人，由买受人持成交确认书等资料自行办理注册、过户等手续。办理移交手续时，买受人应在一式两联的车辆移交清单上亲笔签字。如买受人系委托他人代为办理移交手续，则受委托人须向拍卖人呈交买受人出具的授权委托书，方能代表委托人与拍卖人办理移交手续。此时，受委托人应当在车辆移交清单上签署其本人的姓名，而其呈交的授权委托书则作为车辆移交清单的附件，由拍卖人单方面保存备查。 2.拍卖中的注意事项 查证验收及合同签署。在接受委托时，一方面，应对委托人所提供的各种证件、资料进行真伪、是否有效等情况进行鉴别;另一方面应对这些证件、资料逐一登记，以便以后进一步核实。必要时还应到车辆管理部门查询，以确定车辆情况的真实性和准确性。委托拍卖合同中应明确，办理注册、转移登记手续等各项税费的负担人、负担方式和负担比例，以及欠缴的公路规费、运输管理费等费用的处理方式等，以规避拍卖成交后可能出现的纠纷。 核实资料及车况。接受委托后至正式拍卖前，拍卖公司应根据车辆是否已经办理注册手续等情况对车辆的相关证件资料进行核实并落实欠缺证件的补办事宜，即先确权，再拍卖。对未办理注册手续的车辆，一般应重点核实委托人提供的现有证件是否真实有效;落实要取得行驶权需要办理哪些手续，缴纳哪些税费以及税费总额。已办理注册手续的车辆，一般要核实及落实的内容:核实委托人提供的各种证件上所登载的内容与车辆本身是否相符;如委托人没有提供机动车行驶证，应向车辆牌照标识地区的车辆管理部门 39 核实该车辆在当地是否具有车籍档案，车型等各项名称、数据是否与委托车辆完全相符。在核实车籍档案后，还须核实车辆是否被查封，如委托人为执法部门，则应核实是否属于委托人查封，是否有他项权利，能否办理过户、转出、转入手续;落实办理过户、转出、转入手续时应缴纳的相关税费总额;如委托人没有提供车辆购置费证，应向车籍所在地车辆购置费征收管理办公室核实该车辆是否已办理缴费手续，并落实确系尚未缴费的车辆应缴纳的本金及滞纳金数额;如委托人没有提供有效的公路规费、车船使用税、运输管理费等税费缴讫证明，应分别向车籍所在的公路规费稽征部门、税务部门和相应的运输管理部门核实该车辆的相应税费缴讫情况，并落实确系欠缴税费的车辆应缴纳的相应税费本金及滞纳金、罚款的数额;如委托人提供的保险单据或保险证尚在有效期内，应向其投保的保险公司核实车辆的投保险种及期限是否与保险单据或保险证所载内容相符。核实、确认除执法部门以外的其他委托人能否提供车辆所有权转移所必备的全部证件资料和手段，如:提供组织机构代码证书、在车辆管理部门的表格上加盖公章等。当委托拍卖车辆存在诸如缺乏保养、局部损坏、缺少零部件等问题时，拍卖人还应向汽车修理厂或汽车配件商店核实保养维修、更换相应零部件的最低费用。核实上述内容的工作，其目的在于尽可能的明确地向竞买人作出必要的解释说明，以争取更多的买家参与竞买，体现拍卖企业的诚实、信用及服务质量，同时也因为已经将所拍卖的机动车有关瑕疵和应注意的问题作了告知，从而拍卖公司也能规避交易的法律风险。 车辆移交和贷款结算。成交后，拍卖公司必须抓紧催收成交价款，在买受人将全部应付款项结清之后，尽快办理车辆的移交和协助买受人办理车辆过户手续。与委托人的结算手续也应待买受人将全部应付款结清之后抓紧办理。 《物权法》24条:机动车的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记的，不得对抗善意第三人。 因此买受人需要满足登记条件才能拥有安全的物权。 三、无形资产拍卖 无形资产指客体并不一定占有空间、不能运用一般的价值规律确定其价格，但却可以进入流通领域交易、并能为权利人产生具体经济利益的资产。无形资产与有形资产在资产价值、权利的确定、资产的形势与流通以及资产保护方面有诸多不同。常见的无形资产有:商标专用权、专利权、著作权、计算机软件著作权、商誉权、商业秘密权、企业名称权、特许经营权、冠名权等。 1.冠名权拍卖。一般而言企业竞买冠名权的目的主要是为了获得广告效应，在接受委托后，要善于根据冠名权项目的具体特点结合拍卖自身的广告宣传特点进行再策划。 2.商标专用权拍卖。属于典型的知识产权类无形资产的拍卖。?要注意商标的驰名性，驰名或者比较有影响的商标知名度大，无形资产的获利可能性大。?拍卖前仔细审查竞买人的资格，在一般情况下，买家最好是与所竞买的商标注册类别具有相对应经营范围的企业。?应当参照原商标持有企业的经营效益以及其他国内相关商标的转让价格确定保留价。?注意商标专用权的有效性和转移手续的合法性。拍卖公司在接受委托时，首先要求委托人提供商标注册的有关证明文件、并到商标局查询原商标注册的有关资料，包括注册情况、注册商标整体有无分隔、咨询该商标转让的可行性等，如遇到疑问，则需在澄清无误后才能进行拍卖。拍卖成功后也要提醒买卖双方及时办理注册商标的转让核准手续。 3.专利权拍卖。?选择恰当的拍卖标的，应选择技术含量适当、具有市场经营可行性、技术具有独创性、具有相关受众的专利项目，拍卖标的要具有独创性、先进性和实用性。?采取与常规拍卖不同的运作方式，如，要延长标的的展示时间，请专利的发明人讲解专利技术的内容，放宽买受人的付款期限，还可以采取股权拍卖，即以拍卖的形式为项目寻求合作伙伴，为该项目注入资金等。?做充分的前期准备，要向竞买企业提供准备竞拍的科技成果详细的资料，包括评估报告等。同时要组织竞买企业与科技成果持有方进行充分的接触与交流，以使竞买企业对所要竞拍的科技成果有全面、详尽的了解，让专利人尽可能详细讲解自己的发明并最大限度的让买受方准确了解专利的情况。?合理确定保留价。要注意市场可能的供需关系，还要注意专利的种类、专利保护尚存期间的长短等因素。还要注意专利权的有效性和转移手续的完整性。拍卖公司在接受委托时，应要求委托人提供专利权的有关证明文件，确认专利是否有效，是否已经转让，遇到疑问，则需在澄清无误后才能进行拍卖。拍卖成功后也要提醒买卖双方及时办理专利权的转让核准手续。 40 4.著作权拍卖。?认真听取委托人所拍卖的著作权性质的意见，决定拍卖的是什么权利。?做好拍卖前的介绍和推广工作，让潜在的买家充分了解作品的内容，提高拍卖的成功率。?注意权利的有效期限和委托人的资格。由于著作权的保护期限比其他无形资产要长，故著作权的拍卖有可能会在作家逝世后进行。在拍卖作品的著作权时，拍卖公司要清楚地了解该著作权还有多少年保护期间，以便合理定价。因著作权的经济权利是可以继承的，作家逝世后，有可能出现著作权由多主体共有的现象。在进行拍卖时，拍卖公司还应了解是否有共有权利人，共有权利人是否同意委托拍卖等，并办理好相关的委托手续，避免拍卖的结果无效。 著作权只是作者对自己作品著作知识权利的一个统称，包括人身性权利的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，还包括财产性权利的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。 41