理论法学理论法学的前提性问题解读下的应用

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 理论法学的前提性问题解读下 (3)社会学法学思潮。它以社会事实为法之前见,采取社会学的归纳方法推导和解读法概念和理论体系。与前两股思潮相比,社会学法学思潮非常年轻,是19世纪末的产物。但其成长的气势却异常迅猛,短短的几十年间便变成实力强大的法学思潮,其矛头直指分析实证主义传统。社会学法学思潮分为欧洲和美国两大部分。欧洲社会学法学思潮直接以A.孔德的实证主义社会学为理论基础,在其发展过程中,法社会学家的功绩甚为突出。社会学法学思潮的最初形态是R.Von耶林的目的法学及O.F.Von祁克的学说。后继者Ph?赫克的利益法学强调社会利益与权利的分配;而E.艾利希和H.康特洛维奇的自由法学则转向法官的行为而突出“活法”。最终,杰出的社会学家M.韦伯完善了德国社会学法学体系。在法国,社会学家E.涂尔干(又译杜尔克姆)与弟子L.狄骥创立社会连带主义法学。20世纪上半期,在北欧形成的以瑞典A.哈格斯特利姆为首的斯堪的纳维亚法学派即乌普萨拉法学派提出现实主义法学,同美国现实主义法学思潮遥相呼应。美国社会学法学思潮以联邦法院大法官O.霍姆斯的实用主义法学为启端和主导,追随者有N.卡多佐、R.庞德诸人。庞德绕开实用主义的某些片面性,形成较全面和稳重的社会学法学体系。但不久, K.卢埃林、J.N.弗兰克等一大批年轻学者附和罗斯福的“新政”,提倡“法律改革”,引领了一股强大的现实主义法律运动,并且很快地在高校法学教育中居于支配地位,成为“官方法学”。他们提倡霍姆斯的重经验轻逻辑、法律预测说及自由法学上的“活法”说,同时吸取一些非理性的心理学法律观,强调执法行为尤其法官行为就是法。现实主义法律运动的某些方面固然抓住了社会现实,但在很大程度上却导向了贫乏的经验主义,其法律虚无主义色彩相当浓厚。从总体上看,这股现实主义思潮对于避免传统法学某些 绝对化的弊病,推进法学与法律实践,起到积极作用。正是社会学法学强有力的发展,使当代的法社会学这个学科受到普遍重视。 了解了三大主流法学思潮之后,还有必要再考察一下当代西方其余一些对于理论法学学科形成攸关的法学思潮。 (1)经济分析法学思潮。该思潮以经济效益为法之前见,采取投入—产出的经济学分析方法推导和解读法概念和理论体系。以理查德。A.波斯纳为代表的法律经济分析学说现已被学界广泛采纳,但它根深蒂固的“劫富济贫”的功利主义情结,以及把经济分析模式运用于一系列广泛的法律问题,包括性关系和收养等问题,也遭到来自各方的指责。经济分析法学思潮直接创建了法经济学。 (2)法的政治学思潮。该思潮以政治(主要是政策)为法之前见,采取政治与法律互动的分析方法推导和解读法概念和理论体系。它所形成的学科,便是法政治学。自现代特别是第二次世界大战以来,西方国家逐步转向社会化。集中表现在,法越来越强化其政治机制,强化国家对社会的普遍福利和公益事业的干预,实现“福利国家”;同时,国家还要促进和保障多元形态的民主及广泛的自由与平等。围绕这样的宗旨,客观上就要求将法与国家政策密切结合。正是从这种视角上,不少学者也把法政治学称之为法政策学。 (3)法的伦理学思潮。该思潮以人际道德关系为法之前见,采取价值判断或分析方法推导和解读法的概念与理论体系,它所形成的学科是法伦理学。这股思潮形成的契机,是法学界对第二次世界大战期间法西斯主义灭绝人性、惨无人道的暴行进行刻骨铭心的反思。正如德国法学家魏德士所指出的,由于法理学对现实的法学和法律实践具有重要价值,因此,法理学是否有必要完全取决于法律工作者是否想知道他们要做些什么,或者说是否有意无意地迷失方向。这又涉及法律工作者对自身的认识[5]24-25.可以断定的是,“人们对法哲学和法理学深入且全面的思考总是紧跟社会灾难、 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 危机和政治变革。因此,法理学也是处理法学、社会制度与政治制度的新的(危机)局势的工具。而每当事件刚刚过去的时候,人们总是要思索如何用法律手段来防范恶法制度的出现。”[5]17同时,它也是与西方的现实如与第二次世界大战后美国经济高度发达所同步滋生的一系列问题——对外侵略扩张(尤其朝鲜战争与越南战争)、贫富差距拉 大、种族歧视、性别不平等、青年造反等——带来的社会道德沉沦、精神失落和良心不安的严重情况分不开的。值得注意的是,法伦理学形成的过程与自然法的复兴与快速发展有紧密关系。 (4)法的文化思潮。该思潮以文化为法之前见,采取历时性与共时性的对比考证方法推导和解读法概念和理论体系。这里所讲的作为法之前见的文化是以人文主义理念为底蕴的。历时性是对不同时期的法文化加以对比考察;共时性是对同一时期的不同地域、民族或国家的法文化加以对比考察。考察标准是相互差异的文化之间各自具有的特征与一致性,以及其文明进步的程度。只有将特征与进步性两者并重,才会产生意义。法文化思潮所积淀和结晶的学科是法文化学。 (5)法的人类学思潮。该思潮以文化人类学为法之前见,采取考古学和社会学田野调查等方法推导和解读法概念和理论体系。其形成的学科就是法人类学。该学科的基本目标是掌握原始(初民)社会的法生活。它对于揭示法的起源和发展,探讨法运行的历史规律是不可或缺的。法人类学同法文化学、法社会学在部分内容和方法上有许多近似之处,但主题和宗旨有区别。文化人类学开拓出一个与法律知识有关的完整的新世界。在这方面,19世纪末至20世纪初有关法人类学资料的涌现发挥了很大作用。简言之,有许多理由说明法学与人类学应该公开对话,这颇有助于扩大立法者、法学家和法官的眼界和理解力[7]105. (6)法的审美思潮。该思潮以法为审美对象为前见,采取源自人之心灵深处的美感推导和解读法概念和理论体系。法美学就是来源于这个思潮。马克思认为,人不纯系依靠本能或简单的摹仿对象世界过生活,而是“也按照美的规律来建造”[8]。相应地,立法者的使命就是“把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。这就是立法者“不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”的根据[9]。法美学正是要从美好崇高的精神层次探索与鉴赏现实的法是否及如何体现绝好的人性或“人的类本质”。如果说对没有人参与的自然界,人尚可对它加以人化,赋予其生命力,陶冶情操,获得美感的话,那么,直接体现人的类本质的法,就必然会使人产生异常丰富、异常扣人心弦的美感。从审美的视角出发,人们(公民)能够把理性与情感结合起来追求法的真理,鞭挞恶法和弘扬良法。对于一个法治国家而言,这是非常令人神往和期盼的。 其他法学思潮,在这里无法一一例举。我们也要看到,新的法学思潮和法学思维范式会不断生长出来,且永无尽期。 四、理论法学诸学科的分类 不言而喻,对于范围宽阔、内容浩繁的理论法学如何进行学科分类,学界历来见仁见智。法学本身是个开放的知识领域,而不是一个封闭的盒子。它在自己的边缘处渐渐生发形成一大群其他学科。但对于作为其结构之要素的主要学科,大抵已形成共识,并没有更多的歧见。这里,可以简要地把它们概括为以下三类: (一) 纯粹法理学 如上文提到的,在法理学形成之初(从奥斯丁到凯尔森),它就已被赋予确定的内涵和外延,是后人将其弄得不伦不类、面目全非的。兴许事先预测到这种状况,凯尔森才刻意倡导一种“纯粹法理学”。事实上,凯尔森的理论在两种意义上才是“纯粹”的:一是它被称为脱离了任何意识形态的考虑,对法律体系没有作任何价值判断,“法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ”的分析不受正义法是什么的任何概念的影响;二是守法的社会学研究和法律发展的政治、经济或历史影响等因素的研究,处于纯粹法学的范围之外。从本来意义上说,法理学就是纯粹以规范或法律本身为对象,而不与以别的内容为对象的学科相混淆的学科,特别不能与交叉性学科相混淆。在各理论法学学科中,法理学是唯一保持此种性质的学科。因此,许多西方学者把它叫做“法教义学”。康德认为教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”。德国法学家阿图尔?考夫曼认为,法哲学并非法学,更非法律教义学。……在法律教义学的定式里,这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当做不必要、“纯理论”,甚至非科学的东西加以拒绝时,危险便显示出来。此外,如何区分法哲学与法律理论,尚无一个令人满意的答案。对在法哲学旁还存在着法律理论这一现象,只能作历史解释。他认为,法哲学更为关注内容,而法律理论对形式尤为看重[10]。这是十分有道理的。 (二)边缘性的理论法学学科 除纯粹法理学以外,其余理论法学诸学科全是边缘性的,即法学与非法学之间相交叉的学科。1960年以来,法律与经济学、社会学、文学、政治学、女权主义、种族理论、社会生物学等交叉学科研究的兴起标志着法学研究开始了全面的、革命性的转型。1987年,理查德?A.波斯纳在《哈佛法律评论》上发表文章,正式宣布了《法律作为一个自主学科的式微》。此文经修改后收入了Richard A.Posner,The Problem of Jurisprudence,Harvand University Press.1990,ch.14.中译本名为《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。虽然法学的这种学术转向是大势所趋,但却并非一帆风顺。在《法律作为一个自主学科的式微》一文发表。十年后,即1997年,波斯纳重申了他所倡导的科学主义、交叉学科的法学研究进路。波斯纳的努力在某种程度上正反映了传统法学范式的惯性与惰性,反映了学术变革的艰难[11]。 (1)法哲学是法学与哲学的交叉。它以哲学的观点和方法来观察和理解法现象,因而抽象的形而上色彩浓厚。法哲学可进一步划分为理论法哲学(总论)和应用(部门)法哲学。两者虽存在性质上的共同点,但对象范围不一样,各自有其相对独立性。它们相互提携与促进,并不存在谁“指导”谁的关系。但要说明的是,这里讲的法哲学具有特定的含义,处于许多问题的交汇点上。这些问题涉及法律与道德的关系、法律命题的逻辑属性(描述性的或规定性的)、审判独立于政治的可能性以及与有组织的力量(organized force)之间的区别。所有这些,与学界大而化之的“法理学”并不是一回事。 (2)法社会学是法学与社会学的交叉。当今世界,伴随国家、政治、经济、文化普遍社会化步骤的加速,法社会学变成最热的学科之一,法理学与法哲学都有向其靠拢的趋势。与此同时,法社会学对更具社会学性的法律理论的兴趣也日益增加,如《无须法律的秩序》一 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 的作者美国耶鲁法学院教授罗伯特?埃里克森就认为,依社会科学进路来研究法律的规范理论是一种取代了法律经济学(托马斯?库恩意义上)研究范式的转换[12]。尽管波斯纳等学者不同意这种说法,但是把习惯、风俗、传统和社会规范纳入法和社会学研究,使得对人类行为的理解更强有力,对法律变革影响的预测更精确,这一点是人们不得不同意的。 法社会学在法国、斯堪的纳维亚与美国等地区拥有极大的优越地位。尽管“更新过的法社会学变成事实科学式地澄清法律条件之方法的中心,并且可以整合法律史与法比较的结论”[13],但每个学科仍应坚持自己对象的特定性。 (3)法经济学是法学与经济学的交叉。在美国,法经济学强调事实结果(表述为经济的事实和实际的成本),而不是强调原则和范畴,所以具有高度影响的法律经济学运动被说成是法律现实主义的新结果。20世纪六七十年代以来,法经济学的基本模式是把市场作为一个纯粹自由和自愿选择的自治领域。最有影响的学者是波斯纳,他曾经论证说,“事实上,普通法法庭,在历史发展中已经形成了一个模仿市场交换的趋势,尽管在解释司法判决的结果时,司法语言仍然是传统的原则范畴而不是经济的范畴。”[14]39-40波斯纳并不否定事实(结果),而只是坚持不受阻碍的交换仍然表达了自由的要求,“即使是对交换中弱势的一方来说,不受阻碍的自由仍然提高了价值”[14]40.在法经济学几十年的发展中,它使用相同的基本范式,即理性选择理论、博弈论和公共选择理论都可以看做这个基本范式的扩展和延伸。 (4)法政治学是法学与政治学的交叉。现代政治学强调个人权利、多元主义以及自律。就此而言,现代政治学带有明显的法学特征,因为只有法律才能规定和维护个人权利。在政治学中,如果不把诸如国家、国家的目的、政府的最好形式、主权概念和权力分立等问题与法学和法律联系起来,那它就不能很好地思考和解决这些问题。关于法律、法律职能和目的的思想乃是政治思想的天然继续,因此,我们发现,若干最早的关于法律的哲学探讨发生在政治思想领域里。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、霍布斯、洛克、孟德斯鸠都是考虑到人与国家关系的政治哲学家,他们把法律作为这种探讨的副产品来加以哲理化。近年来,法政治学这一领域变得十分重要了。法学家正从法官的政治思想背景角度来分析司法判决,特别是在解释宪法条款时,法官的政治靠山被认为是重要的。司法界和政界之间的相互关系(当政治问题被提到法庭面前时)现已成为必须深入研究的问题。在美国,这类研究已作了很多,作得比较认真,发表的学术文献已汗牛充栋[7]130-131.根据以往的经验,需要注意的是在法政治学中,政治不是法律的附属品,法律也不是政治的附属品,更不能在它们之间画等号。如同其他学科一样,法政治学自身有一套稳定的法学思维范式。 (5)法伦理学是法学与伦理学的交叉。在法伦理学中,我们需要通过承认人类生活的道德维度(伦理学)与人类关注的更广泛问题(法学)的联系,寻求人们在关于基本问题的共识上是否有共同尺度。例如,对于道德的合理性、合正义性、符合因果律等共识。假如法伦理学对此有一些共识,那么就开辟了人类共同道德的前景。在法伦理学中,既包含有法学,又包含有伦理学,但两者又是互相区别的。从性质上说,法学研究的是人类实践理性的准则,研究体现个人本位和权利导向为特性的法律,而伦理学则将人类生活的道德维度放在恰当的位置,体现义务本位之特性。再从规则的外延上说,法律是最低限度的道德,而道德调整的范围要比法律宽泛得多。在法伦理学中,仔细研究和论证法律与道德的关系是个重要问题,但也要防止法律伦理化和伦理法律化。 (6)法文化学是法学与文化学的交叉。在中国,法文化学研究的主力是中国法制史的学者,其内容即“中国传统法律文化”。无疑,这是值得重视的,但它并不能替代作为理论法学科目之一的法文化学。两者之间的差别是:其一,在研究范围方面,法文化学的视阈是全世界,而不限于中国;侧重于今天,而不限于“传统”;它及于整个法现象,而不限于法制度。其二,在研究方法方面,传统法律文化研究主要关注实证的考察与总结,而法文化学则需要在实证考察与总结的基础上进行理论的概括与提升,得出关于法文化的一般原理。 (7)法人类学是法学与人类学的交叉。新中国成立初期,中央人民政府政务院就有 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 地组织一大批专家,对国内50余个少数民族地区的社会生活状况进行普查,留下弥足珍贵的民族学与人类学新资料。其中,包含着丰富的法人类学素材。可惜,当时中国法学界尚无力量对它们进行系统的及时研究。大体上可以这样说,即最近20年法人类学才进入学术界的视野。有若干法学家着手撰写一些 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 ,并已有几部探讨少数民族特殊规范生活的著作问世,还有翻译版本的美国A.霍贝尔的《原始人的法》和被译为《初民社会的法》的著作。与此并行的,不少学者对所谓“民间法”或“民间习惯规范”愈来愈表示关注,这对法人类学的研究亦是很大的促进。在此,有必要提及的是,具有独到学术价值的马克思晚年的人类学笔记及恩格斯多年苦心收集的人类学资料中包含的法人类学思想,是应该加以重视的。 (8)法美学是法学与美学的交叉。正如所有生动的形象都会成为审美对象一样,法律的形象表达也会进入审美领域并使人们对其产生审美感受和评价;法律也可以作为一种素材进入艺术领域,进入原本属于审美感受和评价的领域。因此,法律的美学问题是必然会被提出来的。事实上,在理论法学诸学科中最能使人动情的法美学,不论在国外与国内,都曾有人予以提倡和赞许,但它却长期处于步履维艰的状态,“迄今只有一些启示性的想法和零碎的观念”[15]109-110.个中缘由,不难推想。人们的法律生活同他们的社会、经济、政治、文化生活的联系是极易被现实地感受到的。但高雅而不具实证形式、常常被看成超尘脱俗的审美感受,如何和法律生活相沟通,这虽非匪夷所思,也是深思熟虑才可以达致的。德国法学家拉德布鲁赫曾经指出:“法律的特殊美学价值或许恰恰是通过法律与艺术的分离而得以更完整的体现的,而这种美学价值不能仅仅归功于对法律以外的艺术领域的糅合。”[15]110有鉴于此,在法学与美学之间开拓一条适宜的、自然而然的融合渠道确实有待于时日。既然人们早已提出这个问题并已动手实践,那就终能有所成就。 (三)法学方法性质的学科 (1)法学方法论。总体上论述法学方法的性质、原理、意义,以及对法学使用的基本方法进行理论分析与概括。 (2)法解释学。法解释并不等于法学方法,但它所涉及的诸如为什么需要解释,解释什么,怎样解释等,却与方法问题密切相关。正是在这个意义上,才把法解释学归类于法学方法性质的学科。 (3)比较法学。依惯例,它是指导宏观地对不同法系、各国总体法制度、法律体系的比较,因而惯称为“比较法总论”。至于比较法分论应如何确定,则属尚待解决的问题。 五、结语 刚刚提到的关于理论法学前提性的几个问题,可以说均属宏大话语。但它们确实又都是不可轻视的。为了建设中国特色的理论法学体系,培养高质量的理论法学人才,首当其冲的应是对法学思维范式的理解、 把握与运用。法学思维范式不仅体现于法学思潮或流派及各学科之中,而且更为普遍地和首先体现于每位学者的学术研究的整个过程之中。对这些学者而言,弥足珍贵的是创新二字。而创新之路的起点和一以贯之的东西无非就是要求他们形成和拥有自己的一套独立的和科学的法学思维范式。这样,当遇到某一法现象和确定某个法学题目时,他能习惯性地灵活启动个人的头脑进行思索与探究,而不会轻易地被别人的思维理路所左右。即使在同意别人观点的情况下,也绝非简单地人云亦云、照搬照抄,而是经过一番筛滤,含有自己的见地。由此可知,建立独立的法学思维范式是一个非常艰辛而又无止境的理论思维创新过程,是非常艰辛和不间断的,也可以说是一个无止境的思想解放程。一旦多数法学家能如此做下去——如今已有一批中青年学者获得了显著成就——那么,中国理论法学园地就将成为鲜花竞放、思潮泛涌、流派纷呈的生机盎然的胜境。