法律继受百年——历史视角下的“六法全书”

台湾中国法制史学会会长、台湾政治大学法学院黄源盛教授专题演讲 法律继受百年——历史视角下的《六法全书》 时间:2010年11月9日(上午) 地点:对外经济贸易大学宁远楼二层模拟法庭 主持人:黄老师在清华大学进行了两个月的讲学,我们也一直在酝酿邀请黄老师到对外经贸大学讲座,所以今天利用法律硕士一年级课程的机会请到了黄老师,下面就请黄老师进行精彩的演讲! 黄源盛:请允许我坐着!各位同学、各位老师,大家早! 问世间法为何物?直教人这么寒冷的天听讲座。王国维先生曾提出治学的三种境界,第一个阶段,昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路。第二个阶段,衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。第三个阶段,众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。其实不只是做学问、做事情也一样适用。 既然今天讲法律的继受,那么我们首先探讨一下法学到底是一门什么样的学问?有人把法学定义为以法律为研究对象的社会科学,不过在我看来,法学不仅是一门社会科学,而且它还是一门人文社会科学。社会科学强调的是真、它必须能够论证,而人文强调的是善、美、艺术。所以,学法律不要只注重对真的探索,同时也要追求善和美。 法学是一门人文社会科学,我们可以把法学分成两种,一种叫“实学”,另一种叫“虚学”。“实学”和司法实务有关,像民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学,各种经贸法规、各种经济法学等,它的实务应用性特别强。另外有一种学问,它与司法实务没有太大的关联,但它却可以培养我们对法律的深度和广度的认识,像法理学、法社会学、法历史学、比较法等,它们虽然应用性不强,但却给我们提供了很深、很广的视界。那么“虚学”是不是就虚无缥渺、没有用呢?我从74年念本科一年级,到现在也有36年的时间,我感觉应用的东西学的快、忘的快,但“虚学”的东西不容易学,可是你一旦学会了,用处非常的玄妙,这种学问我把它称之为培养智慧的一门学问,而不只是一门具体知识的学问。 有人说“虚学”是无用之学,可是我觉得无用之用为之大用,当你用到的时候就会感觉相当的高远和玄妙。今天就跟大家聊一聊“虚学”里面的法历史学,法历史学的父亲是法理学,母亲是历史学,它们的结晶便是法历史学。 在学习和思考问题的过程中,我们应该铭记“三度论”,所谓“三度”主要是指时间度、空间度、事实度。时间、空间、事实,我们早期的法学家吴经熊先生叫做”法律的三度”,他认为提到任何法律的问题,一定要思考这是什么时间的产物,这是什么空间下的产物,要讨论的对象是什么。比如同学们谈恋爱,肯定也会想到在什么时间约会,什么环境下约会,谈恋爱过程中谈些什么好,这些因素就是“恋爱的三度”。时间、空间跟事实要掌握好。 从法律的三度论出发,我今天要谈的时间是1902-2010,一百多年的时间,空间是中国本土跟台湾,也就是海峡两岸,以中国本土为主,兼谈台湾,事实是“法律继受”。“法律继受”分为两种,一种叫固有法,一种叫继受法,所谓固有法的显著特征是一个国家、民族、地区的法律文化具有本土性、自根性、非外来性,因此又叫做传统法。相对的,如果一种法律非本土性、非自根性,是外来的,叫“继受法”,我今天要谈的主题就是法律继受。 具体的来讲要谈的是《六法全书》,这里的《六法全书》不是狭义那一套法律规范或者具体的法律条文,而是广义的法律文化。法律文化包括法律规范、法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、法律思想、法律意识,以及司法实践。我们知道任何一个条文的背后都有一个制度,制度的背后有一个思想在指导,而对这种制度、思想、规范的态度与价值取向就是法律意识,对它们的落实形成了司法实践。因此,我今天谈的《六法全书》是广义的,事实上更贴切的讲是法律文化,包 括法律规范、法律制度、法律思想、法律意识,以及司法实践。 时间我们先拉回来一下,谈这个主题,我们一定要先有一个概念,中国有几千年的历史,自从有文字记载以来,至少也有两千多年的历史,这么漫长的时间里我们也有自己的法律文化,在世界的法史舞台上称之为中华法系。我们可以把世界法律划分为五大法系:印度法系、伊斯兰法系、罗马法系、海洋法系也就是英美法系、中华法系。所谓法系就是指将各个民族、各个地区、各个国家相类似的法律根据法的历史传统和法律文化归为一类,又叫法群,或者叫法族。 那么中华法系有哪几大特征?第一,它的基础理论是“天人合一”,这个天不是指宗教色彩的天,而是指宇宙自然,所谓天人合一是指,人间的社会秩序要跟自然秩序相感应,人文社会的一切作为不可能违逆自然规律。 为什么传统中国在执行死刑的时候都是在秋分以后?按照《唐律》的 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ,死刑通常都要在秋分到明年的立春之间执行,这就是所谓的秋刑,秋天草木凋零之时才可以执行死刑,这就是天道和人道要相呼应。所以《唐律500条》序言中说“天垂象、圣人则知”,贤明的为政者要遵循这个天道,大地有所谓的雷电,人间就有严厉的刑法,“睹秋霜”之时人间才开始刑杀,这都是天人合一的机制。而西洋法,基督教文化把神的世界跟人的世界一分为二,这与中国古代天人合一的观念是截然不同的。 第二,就法系的编撰体系来看,中国古代也有法典,不过大部分都是刑法典,主要的国家法律都是以刑法的形式出现,但里面通常带有其它的规范,“诸法合体,民刑不分”是中国古代立法的显著特点. 第三,传统中国法强调的是义务本位、家族本位和伦理本位。中国民法之所以不发达跟义务本位有很大的联系。相反,西方的罗马法特别偏重民法、尤其是 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ,这与东方相对偏重刑法的唐律形成了鲜明的对比。 第四,传统中华法系比较偏重于父母官型的诉讼,比较轻微的民事纠纷大部分由父母官进行所谓的调解进行规制。而在西方,法官作为公正的第三人对原被告两人的权利义务、责任进行梳理,在诉讼结构上,我们奉行的是“父母官型”的诉讼,而西方是“竞技型”的诉讼。 中华法系要改头换面,进行法律继受和移植,我们就必须回答以下三个问题:第一,祖宗家法为什么要变?第二,如何变?第三,变成什么样的? 传统两三千年的中华法系,为什么要变?因此就涉及到变法修律的问题。我们可以从历史的角度来看一看中华法系是如何演变的,总共分成四个阶段: 第一阶段,自清光绪二十八年以造宣统三年(1902-1911),法典蜕变期。第二阶段,民国建元(1912-1928)北洋政府的时期,法典过渡期。第三阶段,十七年国民政府立法院成立以后以迄民国三十八年(1928-1949),法典改建期。第四阶段,民国三十八年以后中国大陆的社会主义法制与中华民国在台湾的六法体制期。 一个国家、一个民族,为什么要把祖宗家法改变?它的理论基础是什么?在我看来归类为四个理论: 第一,力的理论。所谓力的理论是指经济、政治、文化、军事的强势国,利用强势的力量迫使弱势国接受它的法律文化。中国近代政府被迫进行变法修律的重要原因就是西方列强的暴力胁迫和威逼利诱,为了摆脱亡国灭种,王朝颠覆的危险,统治者不得不修改祖宗家法,吸纳西方优秀法律成果。同时,为了夺回“领事裁判权”,维护国家司法主权,我们也有必要进行法律变革。 第二,规范饥渴理论,也称为规范不足理论,或者规范欠缺理论。社会的日益发展,法律的制定必然滞后,为了满足社会对法律的需求,对新事物的发展进行有效的管理和规制,也 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 我们进行法律创新,吸收和借鉴其他国家相关法律,改变本国不合时宜的法律制度。 第三,面子理论。发展中国家为了显示其民主,或者建设民主社会的决心,一般也通过法律变革来实现。 第四,觉醒理论。这是我自己创的名词,以慈禧为首的顽固派曾坚守“宁可亡国,祖宗家法不可变”,但为什么急急忙忙的下诏要变法修律?因为他们已经觉悟到如果不变法修律政权要倒台,国家会灭亡,就在这样的背景之下清朝末年终于开始要引进外国法,进行法律近代化或者法律移植。 第二个问题,那么法律继受是如何实现的呢,也即如何变的问题?纵观法律继受的历史我们发现: 第一,强势法律文化往弱势法律文化输出,输出的过程中弱势法律文化刚开始的时候都会抗拒,因为它破坏了既有的秩序,然后慢慢要么屈从,直至被转化甚至被同化,这是法律继受的两大特征。 第二,在法律继受的过程中有变化的主线是:一,天人感通到以人为本。二,由刑律为主到六法分裂的法典编撰体例。三,由家族伦理本位到个人权利本位。四,由父母官式诉讼到再到竞技型的诉讼。 下面我们从法律继受的几个历史阶段看一看法律是如何变革的。 光绪二十八年到1911年,在如何变,哪些能变,哪些不能变的的论战中产生了两派,一派叫礼教派,另一派叫做变法派。变法派认为法律跟道德要做适度的分离,不要强调用道德监督法律的实施。而礼教派认为法律和道德是不可分离的,主张不道德的行为即使不违法也要受到相应的制裁,这方面一个很好的例子就是“无夫奸”的法律问题,变法派认为妇女享有绝对的性自由的权利,能够自主决定是否发生性行为,与谁发生,不应当受法律的约束这是其人权的一部分,而礼教派却认为“无夫奸”行为极大地玷污了我们传统的道德和性观念,与社会风俗想违背。这种论战最后在立法上的分歧体现在,台湾《六法全书》中将“无夫奸”定为犯罪,同样在韩国法律中也有类似的规定,而在中国大陆,这种行为是一种道德行为,法律没有将其纳入规制的范围。变法派和礼教派的争论其实就是西方法治理念和东方传统思想的冲撞,在法律移植过程中应当注意法律与本土风俗文化的兼容。 1912-1928年北洋政府时间,因为民国成立的匆匆,因此大量的法律都没有来得及制定,当时的大理院,相当于现在的最高法院兼营立法,集司法权和立法权于一身,为了弥补法律规范的不足,大理院发布了大量的判例,指导其他法院的司法审判,同时大理院还颁布了众多大理院解释例。 时间进到1928-1949,蒋介石率军南北一统以后,在南京成立政府,这段时间编撰了民国成立以来最完整也是最优秀的法典——《六法全书》,但由于当时国家动荡,《六法全书》虽然颁布但是却无法具体落实,当时实行“训政”在法律上 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现为:党国立法、党国法制、党国法学。暂且不论《六法全书》的历史功绩,至少他妥善的解决了以下几个重要的问题:一,民商合一抑或是民商分立;二,检察制度的存废;三,陪审制度;四,审级制度的分级问题。 最后一个历史阶段是,1949年到现在,中国大陆社会主义法制和台湾的六法全书法制建设,中国大陆法制的转型充满曲折,有过法制的曙光,也经历过漫长的黑暗,改革开放后法制建设逐渐恢复,在台湾《六法全书》得以延续和实施。 我觉得最有价值的被搬到台湾的是《六法全书》,一直用到现在,当然有个别的修正。而中国大陆1949年中华人民共和国成立以后,几经讨论决定废除南京国民政府制定的《六法全书》,我无意做意识形态的评价,但我们做学术讨论,可以好好研究1949年有没有必要把整部《六法全书》全部废掉?全部废掉的历史功过如何?我看现在国内也有文章在讨论,这个问题值得思考。 最后,通过对上述历史的简短回顾,我们得到应当对以下问题进行反省和思考: 第一,政统跟法统的问题,从历史上回顾一下,清末100年以来,政权更迭,法律体系是如何变化的?1、北洋政府临时大总统袁世凯于元年三月十日令云:现在民国法律未经一定颁布,所有从前施行之法律及新刑律。2、国民政府训政时期,于1927年8月12日宣布,凡从前施行之各种实体法、程式法及其他一切法令,除与中国国民党党纲,主义或与国民政府法令抵触者外,一律暂准援用。3、1949年中华人民共和国成立,全面的把南京国民政府废掉,这个废掉是事实,但是评价是好是坏,我觉得大家可以静心的讨论,如果当年没有把整部《六法全书》废掉,现在会怎么样?现在会好还是不好? 第二,超前立法与法教的问题。超前立法一般被批判为不好,但我很欣赏一位前辈讲的一段话,王伯琦先生曾说:“我们的行为规范,虽不是立法者可以制造的,但立法者制成的法律,对于社会大众的意识,却有莫大的警示作用,从而足以加速促成其意义之成熟。早熟的立法,在其一时的效力方面,或许要打些折扣,但在启迪人民意识方面,欲有极大的作用,我们不妨称之为法教。尤其在一个社会需要有重大的变革之,此种立法的手段更为重要”。国民政府的立法《六法全书》到底好不好?美国哈佛大学的法学院院长庞德,他从1946-1947年担任国民政府教育部法律顾问和司法部的法律顾问,他曾经说了一段话:“以后中国的法律不必再一意追求外国的最新学理,中国的法律已极完美,以后的问题,应当是如何开发其精义,使之能适应中国的社会,而成为真正的中国法律”。可见当时在美国哈佛大学法学院院长庞德的眼中,1930年的《六法全书》是不错的。 第三,传统法律文化与近代法律思潮的调和问题。很多教科书评论说,晚清变法修律和民国的变法修律是失败的,我却认为对一项立法的评价应当从长远来看,国民政府的《六法全书》到现在70多年了,1949年到现在中华人民共和国废掉国民政府的《六法全书》60年了,我觉得可以平心静气的作出评断。第二,刚才我们谈到优势法律文化会往弱势法律文化输出,那么谁优谁劣?谁来评断? 第四,法治社会的惯常现象和法律的“在地化”问题,什么叫法治社会?台湾宣称自己是法治社会、大陆也说法治社会,美国、日本也这样说,连非洲也说是法治社会,那谁才是法治社会?法治这个概念我认为有多意性。第一种意义是所谓的法艺之治,像韩非、商鞅法规立法;第二种叫依法治国,官僚式的法;第三种是权力分立之下的法律;第四种是自由、民主、平等、人权,重视人性关怀的文明法治。台湾可能还说不上是第四种,我们建立一个法治社会首先要弄清法治到底是什么样的一个内涵?简单讲台湾政治发烧,中国大陆现在经济发烧,而且发烧的很严重。 第五,变法难、变法的“观念”更难,我们要把外国的法律移植过来很容易,但是要把政府领导层的观念、老百姓的观念转变,是相当困难的,中国强调的是情理法,而西方近代法强度的是法理情,中国强调的是义务本位、伦理本位、家族本位,而西方强调的是自由、权利、个人本位。 第六,如何避免司法正义从国家权力的手掌变成一种社会控制的手段。 司法是整个社会纠纷解决的最后一道防线,当司法正义沦为社会控制的手段,依法独立审判和依法行政就不可能实现,真正的法治社会就无法建立。 结语: 中国大陆经济的快速发展,在注重硬实力提升的同时,也应当发展自己的软实力,推进社会民主法治建设。作为一个法律人我们要关心的是两岸百姓生活的幸福度,如果生活幸福度达到一定程度的话,我相信政治和资本社会会跟着有很多的改变,理想的中华民族的大的法治圈会出现。 谢谢大家! 主持人:谢谢黄老师精彩的演讲!可能大家跟我一样都有同样的感受,黄老师的讲座首先非常风趣幽默,我注意大家的鼓掌生意在短短一个半小时之内有10次之多,所以我很羡慕黄老师,我希望我也能够学习到黄老师的这种风采,获得大家更多的认同。 黄老师讲的内容,百年光阴,时间不短,但在大家看来好像非常驾轻就熟,百年恰似弹指一挥间,所以非常令我们学界和同学们非常敬佩。 百年的法治发展起伏跌宕,黄老师的讲座也给我们很多启发,所以进入下一环节,请大家提问。 沈小娜(音):首先很感谢您给我们带来这场精彩的讲座!刚才您说变法难,变法的观念更难,对于中国这样一个人口众多的泱泱大国,我们的法制观念您认为需不需要变?如果需要变应该往哪个方向变?如何可行、有效的、根本的梳理这个变法的观念? 熊辛(音):我也是法律硕士的学生,非常高兴能有机会和您做一个面对面的交流。 刚才您在结语的时候,只有形成一个市民社会我们的社会才有可能进步和变革,一个社会的变革和进步一定是从上而下的变革吗?有没有可能自下而上的推动我们这个社会变革? 杨小飞(音):如何使法律本土化是法学者重要的追求,法制史的研究的使命四是什么? 您提出了大中华法治圈的构想,在这样一个大中华法治圈蓝图的构造过程中,法学者应该怎么做? 黄源盛:最重要不是改变老百姓的观念,两头都要改,一个是上头领导的观念,普通百姓也要改。如果上头领导的观念不改,光老百姓改不行,反过来讲法律的改革如果只是单纯的进行法律制度的变革一定失败,要伴随着政治、经济、社会、文化一起进行才会成功,谁才有资格进行政治、经济、社会、文化的改革?不是老百姓,而是执政的领导阶层。所以这个观念,我其实暗指这两种人。你看清朝末年、南京政府、北洋政府的法律改革为什么现在被评为不大成功?很重要的就是上面的领导的观念没有改变。 第二,全球化的本土化问题,尤其你们是外贸大学,国际化视野很宽广,现在的世界已经是地球村了,连在一起了,所以我们不能过度的强调本土化,那么在全球化下如何本土化?我不大喜欢用本土化,因为在台湾用本土化就是“台独”,我用在地化,把苏联、英美、欧洲的法律引进来,如何跟我们的传统、本土资源结合,变成有用的法律,不仅是《六法全书》上的法律,而是一本活生生的法律,这很重要。全球化下的法律如何跟本土资源结合变成一种在地化的法律,这个题目很大,我很难在这里展开论述。 尤其外经贸的同学,你们的眼光一定不要本土,一定要放到国际,我们的法律未来也是如此,特别是民商法、经济法,不可能再关起门来强调本土,一定要跟世界其它各国连在一起,可是又要在本土落地生根怎么办?这不只是法律制度的问题,还牵扯到法律伦理、法律文化的问题。 熊同学问到市民社会,如果要由下而上的改革,相当的慢,时间很长,当一个社会大家没有饭吃的时候,只要求有一口饭吃就好,但当有一口饭吃后又要求去看电影,所以人有两个世界,一个是物质的世界,一个是精神的世界,中产阶级多了接下来一定要要求个人尊严、党禁开放、人权开放,台湾曾经走过这样的维权统治的时代,到所有的民主宪政多元,是一个市民社会不断要求变革的过程。我们正在改革开放当中,可能还需要一点时间。如果让市民社会突然形成,那对中国就太厉害了,所以我们需要一定的时间,如果我们软件实力没有 跟上来,市民社会的形成很困难。 另外改革有三种,一种叫激进式的改革,一种叫保守式的改革,保守式的改革我分成两种:一种是取巧式的改革,改不改都着眼于既得利益;另外一派是忠诚式的改革,如果对国家有利益、对老百姓有利益,他就坚持改,如果不利就坚决不改,我把它称之为忠诚式的保守派。我觉得现在的改革会牵扯到既有利益者的权利的丧失,因此会有这几派。 杨同学,法治只是一个虚学,我总认为求学有三度:一个是深度、一个是广度、一个是态度,如果念法律没有一点法律的历史素养的话,不知道过去就无法预测未来何去何从,因此要有一点历史的视野,历史带给我们一种智慧,所以司马迁说过你如果不知道未来怎么样,你看看回头以前是怎么走过的。 所以有两门课我认为大家应该认真的修,一个是法理、一个是法史,当你有这两门课的修养,对现实的问题你会看的比别人深、比别人广,哪一天很难说你会当领导,会当银行的老板,会当大企业的领导者,甚至当国家的主席,都有可能,这时你要的不是部门法的知识,而是全盘的智慧,法理跟法史的重点就在于这个。 最后一个问题,要建立大中华法治圈,我们应该做的是什么?静下心来互相了解、互相交流,找出未来华人社会比较理想的法治社会,可能有别于欧陆法系、有别于香港所谓的殖民地法系,可能其有另外一条道路,这条道路我现在也想不清楚,这需要大家集思广益为中华民族的未来共同寻找。但意识形态要降到最低,我们难在这里,永无止境意识形态的争端的话,很多事情就没有办法很好的平心静气的讨论,当然这是学术的殿堂可以谈谈,但在政治场合可能就变成禁忌不能谈。 主持人:今天由于时间的关系讲座就到此结束,谢谢黄老师精彩的演讲!希望今后还有机会继续听黄老师到我们外经贸大学进行演讲,谢谢大家的参与!