从实务角度看《物业服务司法解释》的亮点与不足道

从实务角度看《物业服务司法解释》的亮点与不足道 从实务角度看《物业服务司法解释》的亮点与不足2011-03-14 从实务角度看《物业服务司法解释》的亮点与不足 颜雪明 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在社会各界的殷切期待下终于出台了。细读这部法律文件，我感到它在区分物业管理与物业服务、赋予物业企业代位诉讼权利、保障业主单方面解除物业服务合同、解决业主欠费难题等方面，有诸多亮点，是依据物权法及法理，结合中国物业服务实践所做出的具有操作性的规定，为处理实务中的大量纠纷提供了准绳，对业主更好地行使不动产权利、化解物业服务纠纷、促进物业服务行业健康发展，必然起到十分积极的作用。同时，也为有关物业管理与物业服务的法学理论与实务的研究提出了一些新的思考课题，将推动这一领域研究的深化，丰富我国物权法的理论体系。在此不揣浅陋，将个人的一些粗浅学习体会就教于专家。 一、厘清“物业服务”与“物业管理” 实务中，人们通常使用“物业管理”，而不是“物业服务”这个词。原因在于“物业管理”先于“物业服务”进入我们的视野。物业管理是泊来词，在上世纪 80 年代之前，我们的生活中没有这个概念。1981 年 3 月 10 日，中国第一家物业服务企业——深圳物业管理公司成立，香港式的物业管理开始引入大陆。此后，人们习惯于把物业服务企业提供的对不动产的专业管理称之为“物业管理”， “物业管理”还是在这个意义上被使直到 2003 年国务院《物业管理条例》颁布，用。 2007 年物权法的颁布改变了这个状况。物权法第六章规定了业主的建筑物区分所有权，即对专有部分的所有权、对共有部分共有和共同管理的权利。由此可见，共同管理的权利是建筑物区分所有权的一个组成部分，这正是业主“物业管理”权利的来源。物业管理包括对共有部位的管理、支配、维护、更新，是不动产实体权利的行使，其核心是业主自治。而物业服务企业所从事的工作，物权法称之为 ， “物业服务” 是在业主委托下进行的专业性服务。物权法将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业” 《物业管理条例》做出了适应性修 ，随后，改，也将“物业管理企业”统统改为“物业服务企业” 。 物业管理与物业服务，一词之差，反映了不同的两种权利。业主作为不动产的所有人，它是物业管理的主体，物业管理是业主行使物权的行为;专业的服务公司只能是受雇为业主提供服务，而不具有对该不动产的支配、收益的权利。打个通俗的比方:女主人做家务，是家政管理，是当家作主;而请保姆来做，就是家政服务，是劳务合同关系。以往实务中的大量纠纷，与没有分清物业服务与物业管理不无关系。有些强势的服务企业，以管理者自居，凌驾于业主之上，替业主当家作主，任意支配甚至处置属于业主的财产，不但没有为业主提供满意的服务，反而损害了业主的建筑物区分所有权。 因此，严格区分“物业管理”与“物业服务”，具有非常重大的现实意义。《解释》开宗明义，定位于“物业服务纠纷” ，非常准确地界定了所要调整的法律关系。 物业服务纠纷，是指物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的纠纷， 属于债权纠纷。它不同于物业管理纠纷，后者是共同管理人(即业主)因对区分所有的建筑物的使用、收益、支配而发生的纠纷，纠纷的双方都只能是业主。例如，共有部分是否出租收益、公共维修资金不足后的续筹，业主的违章搭建， 这种纠纷都属于业主在共同管理过程中的纠纷，是真正意义上的物业管理纠纷，它的实质是区分所有权纠纷，一般与物业服务企业没有关系。这两种纠纷在实务中往往容易混淆。 《解释》在最初的稿子中，试图将物业服务纠纷与区分所有权纠纷统在一起，但不久之后就放弃了初衷，而是分别制定两部解释，反映出起草机关对此问题的认识逐渐深化。目前 的《解释》条文，紧紧围绕着物业服务，针对物业服务合同履行中出现的纠纷如何适用法律作出指引，显示出清晰的法理和逻辑， 为正确区分物业管理纠纷与物业服务纠纷、妥善处理案件奠定了基础。 二、赋予物业服务企业代位诉讼的权利 物业管理实践中，最大的难题在于，对个别业主损害业主共同利益的行为，通常没有有效的办法。常见的业主损害共同利益的行为有:拒交物业费、私搭乱建、乱停车、侵占共有部位、抛洒垃圾、变住宅为商业用途、不文明饲养宠物等。这些行为，损害的客体是其他区分所有权人的利益，有的甚至涉及违反公共秩序。对损害其他区分所有权人利益的，应由权利人即业主委员会或者业主出面制止，而对违反公共秩序的，只能依靠公权力机关来处理。 业主 然而在实际生活中， “不会当家、不愿当家、不敢当家”是相当普遍的状况，表现为普遍存在不关心、不参与小区公共事务，对侵害业主共同利益的行为漠然视之的情况，少有人愿为公共利益挺身而出。因此，靠业主出来主张权利非常困难。而公权力机关虽然在法律上负有管理的职责，如消防机关对小区的消防管理、交通管理机关对小区内的交通管理、规划机关对违章搭建的管理、市政机关对公共环境卫生的管理，但事实上，它们似乎有一个不成文的准则，就是不管小区内的事务。在业主不能有效组织、公权力机关又难有作为的情况下，小区的正常秩序维持成了一个非常现实的难题。实务中不乏这样的 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 :业主违章搭建，物业企业制止无效， 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 行政机关，行政机关无所作为，物业服务企业再诉至法院，最终法院以物业服务企业不具备主体资格驳回起诉。业主共同利益维护似乎成了没有出路的死循环。 针对这一难题，《解释》第四条规定: “业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。” 对这一条文，最高人民法院民一庭负责人解释说: “物业服务企业与业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业……在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为。 基于以上考虑，司法解释规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担 ”恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。 2009 《最高人民法院民一庭负责人就建筑物区分年 5 月 25 日《人民法院报》第四版，所有权、物业服务司法解释答记者问》 。 由此可以看出，《解释》赋予物业服务企业就业主妨害物业管理的行为请求恢复原状、停止侵害、排除妨害的诉权，是基于两个考虑，一是“全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业”，二是“其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为”。前者是法理上的推定，而后者确实是现实情况。 物业服务企业有权起诉的事项为“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”，应当说这个范围是相当大的。其中具体包括哪些行为，要与《最高人民法院关于审理区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》结合起来看。 《区分所有权司法解释》第十四条规定: “建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定 的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。” 单独看这个条文，我们会发生一个疑问:为什么不是“业主”或者“业主委员会”，而是“权利人”行使请求权,结合《物业服务司法解释》第四条，就明白了，这里所说的 “权利人”，不仅指业主，也包括物业服务企业。这里所说的“擅自占用、处分业主共有部分、 改变其使用功能或者进行经营性活动”的行为，正是《物业服务司法解释》第四条所说的“违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”的一部分。 两部司法解释结合起来看，《物业服务司法解释》第四条赋予了物业服务企业原告的资格，而《区分所有权司法解释》则对“妨害物业管理与服务的行为”作出了实体性规定。除了《区分所有权司法解释》第十四条关于侵害共有部分的行为之外，第十五条关于违章搭建的行为，也属于物业服务企业依照《物业服务司法解释》第四条可以起诉的事项: 业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”: (一)损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用; (二)违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观; (三)违反规定进行房屋装饰装修; (四)违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。 物业服务企业的这种诉权，应当说是一种代位诉讼的权利。因为它本身不是权利主体，也不是代理人。这作为一项创新，丰富了中国特色的物业 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。 物业服务企业代位诉讼的基础既然是“全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业”那么，对“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为”适时提起诉讼，就既是物业服务企业的权利，也是它的义务。这对物业服务企业来说，是一把双刃剑。一方面，增加了管理的手段，另一方面，也对自己提出了更高的要求。不仅有法律专业上的要螅醋砸抵鞣矫娴难沽σ不嶂枞辉黾印,抵骰岣欣碛勺约翰怀雒妫笪镆捣衿笠等ソ饩鲆磺校踔涟ㄏ嗔谌ň婪住,舛晕镆捣衿笠到切乱宦值目佳椤?而对业主来说，如果聘请的是一家不 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的物业服务企业，则会面临它滥用诉权的威胁。比如，在一个违章搭建十分普遍的小区，起诉谁不起诉谁，物业服务企业是可以选择的，它以此为要挟的手段，为自己牟取非法利益，是完全有可能发生的事情。所以，代位诉讼制度要很好地发挥作用，可能需要在实践中进一步完善，在成立了业主大会的小区，如果以业主大会授权的方式，也许更加稳妥，也更具操作性。 三、明确了业主有权单方面解除物业服务合同 “前期物业服务合同可以 2003 年制定的《物业管理条例》第二十六条规定，约定期限;但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”这明确了前期物业服务合同可以被业主委员会新签订的物业服务合同终止。然而，业主委员会与物业服务企业签订的合同，在期限未满情况下，业主委员会能否单方面解除，并不明确。此次《解释》第八条明确规定: “业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。” 这就是说，只要是业主大会依法做出解聘的决定，物业服务合同就可以解除。个人体会，这是基于以下几个理由: 从法理上看，物业服务合同属于委托合同，由于委托合同的基础是人身信赖，而一旦该信赖性消失，合同的基础 就不复存在，继续履行对双方都无意义，只会增加损失。故合同法第四百一十条规定， “委托人或者受托人可以随时解除委托合同。 ”物权法七十六条也规定，经业主共同决定，可以“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人” ，这是业主可以单方面解除物业服务合同的法理及法律依据。 从实务层面看，物业服务企业与业主的生活关系密切，实为业主的共同管家。如果业主对物业服务企业失去了信任，不愿由其继续提供服务，原合同将很难履行，即使物业企业坚持不走，法院支持其履行至期满，业主也可以采取拒交费等各种方式迫使其退出，其结果必然是矛盾激化，犹如一段已经破裂的婚姻，勉强维持对双方都没有好处。 从操作性上看，由于业主解聘物业服务企业的决定必须依照物权法七十六条 即规定的程序作出， “经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，这一民主程序可以避免业主中的少数人随意解聘物业服务企业的情形发生。如果面临一半以上的业主反对，物业服务企业就算还能得到部分业主的支持，它也没有办法继续提供服务了。及时退出，对业主和企业双方来说，都可以获得重新开始的机会。 合同被业主单方解除后的遗留问题，通常是业主欠费的追偿，这与解除合同不是同一法律关系，《解释》规定由物业服务企业向欠费业主主张权利，简化了解除合同纠纷的处理，有利于迅速解除一桩“死亡的婚姻”。 日常生活中许多小区的业主都抱怨物业服务企业不称职，认为小区的物业服 、务企业是开发商强加给自己的，由此而产生的“维权”“请愿”此起彼伏。现在，物权法和《解释》赋予了业主一个完完全全当家作主的权利，业主能不能选聘到好的“管家”，就完全是自己的事情了。 四、不支持业主无正当理由的欠费 业主欠费，是物业管理和物业服务中最大的难题。业主欠费的主要原因并不是经济上的，而是观念上的，他们愿意花几十万、几百万购买商品房，是因为他们认可商品房的价值;而要他们每月花几十元、几百元作为维护、保养物业的费用，他们就觉得不值得，所以不愿意出。而当不出钱也不会遭到即时的不利后果时，拖欠更成了一种占便宜的时尚。欠费在短期内造成物业服务企业无法正常开展服务，进而影响业主正常生活，长期则导致业主不动产的价值下降。 《物业管理条例》第六十七条规定，“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”但这一规定并没有很好地解决问题。有的小区长期没有成立业主委员会，或者业主委员会不愿出面督促业主交费，物业服务企业诉到法院的，有的法院就认为未满足法定前置条件而驳回起诉。《解释》第六条解决了这个问题: “经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。” 这里明确了起诉前应当书面催交，但不限于业主委员会，物业服务企业的书 《解释》同时明确了“无正当理由拒绝交纳”的、面催交也是有效的。 “以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的”，法院均不予支持，这对饱受欠费之苦的物业服务企业来说，有如雪中送炭。 但个人认为，这一条还不够彻底，仍然为业主拒交费留下了抗辩的空间。 现实生活中，业主“仅以”未享受或者无需接受相关物业服务为拒交费抗辩理由的并不多见，常见的恰恰是貌似有理、似是而非的一些抗辩理由，如服务有瑕疵、管理不到位、问题未解决、损害未赔偿等等。这些理由是否正当，能否抗辩，才是最关键的问题。实务中，确有法官认可业主观点，认 为管理有瑕疵，就应当减少甚至不交物业费。但我认为，业主以任何理由拒交物业费用，都不应当支持。 物业费的性质并非物业服务企业的酬金， 它的百分之九十以上都用于业主公共部位的维修养护及其它公共开支，因此，业主没有任何理由拒绝交纳物业费用。物业服务企业不尽职责，可以要求它改正;造成损害的，可以要求它赔偿;实在不胜任的，还可以解聘。但即使解聘了物业服务企业，业主自行管理，业主也是要交费的，否则，共有部分的维修养护、保洁保安都将无从谈起。所以，业主欠费行为的性质，首先是损害业主共同利益的行为，是妨害业主的共同管理而不是妨害物业服务企业的服务;其次是损害其它业主权益的行为，应当大家分摊的费用，一人不交，就是侵占了交费人的利益;最后才是损害物业服务企业的利益，它拿不到应有的劳务报酬，经营自然难以为继。现实中，物业服务企业遭遇大面积欠费时，大多选择弃管，一走了之，而这种情况下，不利的后果最终要由全体业主来承担。 台湾的《公寓大厦管理条例》对业主欠费的处理，有几点值得我们研究借鉴:一是由业主组织主张权利，而不是由物业服务企业来主张(区分所有权人或住户积欠应缴纳之公共基金或应分担或其它应负担之费用已逾二期或达相当金额， 经定相当期间催告仍不给付者，管理负责人或管理委员会得诉请法院命其给付应缴之金额及迟延利息);二是欠费的法律后果非常严重，可能导致丧失居住权甚至所有权(住户积欠依本条例规定应分担之费用，经强制执行后再度积欠金额达其区分所有权总价百分之一者，由管理负责人或管理委员会促请其改善，于三个月内仍未改善者，管理负责人或管理委员会得依区分所有权人会议之决议，诉请法院强制其迁离; 住户如为区分所有权人时，管理负责人或管理委员会得依区分所有权人会议之决议， 诉请法院命区分所有权人出让其区分所有权及其基地所有权应有部分; 于判决确定后三个月内不自行出让并完成移转登记手续者，管理负责人或管理委员会得声请法院拍卖之) ;三是房屋拍卖后对欠费的保护居于各种债务之首(前项拍卖所得，除其它法律另有规定外，于积欠本条例应分担之费用， 。 ，其受偿顺序与第一顺位抵押权同) 《公寓大厦管理条例解读》 尹章华等，2003年 5 月中国政法大学出版社 这些规定说明一个法理，业主欠费并非只是个别业主与物业服务企业之间的纠纷与利害关系，而是损害整个区分所有建筑物权益、甚至损害社会财产秩序的严重违法行为。严厉制裁欠费，归根到底是保护了全体业主的利益，是保护社会的经济秩序。 五、否定了物业服务企业的“安全保障义务” 在 2008 年 6 月公布的征求意见稿中，曾有这样一个条文: 第八条 物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。 这代表了司法实践中相当普遍的一种观点。而在最终公布的《解释》中，这个条文被删除了，这意味着“物业服务企业有安全保障义务”的观点被最高人民法院否定。 我国直接规定安全保障义务的法律规范，是 2003 年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条: 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 为什么是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的”承担安全保障义务,国内法及学说未见论及。从杨立新教授《论违反安全保障义务侵权行为及责任》 《民事行政检察指导与研究》 ，2006 年 4 月，法律出版社中介绍的国外和台湾地区的相关法律规定中， 我们可以概括出承 担安全保障义务的有两类主体:一是占有和控制特定场所并享有其利益的人;二是特定社会活动的组织者。前者对场地有支配能力，后者对人身有支配能力。最高人民法院人身损害赔偿司法解释中“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，也正是这两类主体。该解释中的“等”和“其他”主体，也应当是在这两类主体中的其它行业与行为人。 已有判例把银行与机场列入安全保障义务主体，无疑是正确的。但如果无限扩张，把一切经营者、组织者都纳入到安全保障义务人的范围，这就不符合法理与立法的本意。 物业服务企业与业主之间的关系，是雇主与受雇人的关系，而不是经营者与消费者的关系。物业服务企业相当于业主的共同保姆，它并没有自己的经营场所，它是在业主所有的场地中为业主提供服务，业主享有该场地的利益。物业服务的内容是“对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关 (区域内的环境卫生和秩序”《物业管理条例》第二条) ，这些都不涉及对业主人身的支配。除了物业服务企业组织业主活动，如文艺晚会、体育比赛等，应当对参与者承担合理限度内的安全保障义务外， 正常的物业服务活动都不存在因支配行为而发生的安全保障义务。 既然物业服务企业不存在对场所的控制与对人的支配，要求它承担安全保障义务，既无法律依据，也无法理基础。 物业服务企业依据合同向业主提供物业服务，服务的对象是特定的，物业.