民事执行检察监督之纠正违法通知书

民事执行检察监督之纠正违法通知书 2010年7月 第4期总第115期 湖北警官学院 JournalofHubeiUniversityofPolice July.2010 NO.4Ser.NO.115 民事执行检察监督之纠正违法通知书 甘伟宏,张绍忠,廖浩 (1.重庆学苑律师事务所,重庆430030;2.西南政法大学,重庆400031) 【摘要】纠正违法通知书是法律监督权在民事执行领域的体现,具有适用针对性, 效力间接性,制度附从性的 特征,在监督实务中发挥了积极作用.但目前存在法律 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 不明确,缺少强制力,适 用混乱等问题,学界对其研究也 不足.有必要将纠正违法通知书制度的适用纳入法定程序,明确其适用范围,对象, 内容,效力及程序. 【关键词】纠正违法通知书;民事执行检察监督 【中图分类号】D925.1【文献标识码】A【文章编号】1673—2391(2O10)04__o033—o4 OnNoticetoRectifyIllegalActinProsecutorialSupervisiononCivilExecution GanHongweil,ZhangShaozhongl,LiaoHao2 (1.ChongqingXueyuanLawFirm,Chongqing430030,China; 2.SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqmg400031,China) Abstract:Thenoticetorectifyillegalactwhichplaysanactiveroleinthepracticeofprosecutor ialsupervisionon civilexecutionhascharacteristicsofapplicationpertinence,efficacyindirectionandinstituti onaccessory.Buttherestillex— istsomeproblemsofundefinedlegalrules,absenceofenforcementpowerandchaoticapplica tion.Andthereisapaucity ofresearchonthisissue.Itisnecessarytobringitsapplicationintolegalprocedure,whichmea nstomaketheapplicable range,object,content,efficacyandprocedureclear. Keywords:noticetorectifyillegalact;prosecutorialsupervisiononexecutionofciviladjudic ation 一 ,纠正违法通知书制度的性质及特征 (一)性质 纠正违法通知书是检察权法律监督的体现,是检 察机关通过通知书方式,对法院执行中不当或错误行 为加以纠正,从而缓解执行难,解决执行乱的监督措 施.在法院内部救济机制不完善的情况下,纠正违法 通知书是保障当事人合法权益的有力工具.即便将 来执行救济制度健全,执行实施权和执行裁判权由法 院内不同部门分权行使,法院内部执行法官对执行官 的监督也不是每次都能够有令人信服的效果,检察监 督仍然可成为促使法院内部严格监督的必要外部保 障;因此,民事执行检察监督之纠正违法通知书并非 叠床架屋的机制. (二)特征 1.适用的针对性.纠正违法通知书有其特定的 适用对象.首先,它与检察监督中其它措施相比,适 用于不当或违法程度较高,对当事人权利侵害较为严 重的执行行为,如无故故意拖延,以抓人为手段促执 行等;其次,当某些不当或违法行为具有一定紧迫性, 虽然性质并不严重,也应适用纠正违法通知书以加强 检察监督的力度;再次,发出检察建议后执行法院不 予理睬,此时就应当适用纠正违法通知书.上述情形 使它与抗诉,检察建议,现场监督,说明执行睛况通知 书等监督方式区别开来. 2.效力的间接性.从法院内部执行救济与检察执 行监督的关系看,纠正违法通知书的效力不是直接纠 正执行法院违法行为,而是督促法院自己纠正.检察 【收稿日期】2010—00—00 【作者简介】甘伟宏(1966.),男,重庆壁山人,重庆学苑律师事务所主任,法学硕士, 研究方向为民商事法;张绍忠(1978一),男,湖北随 州人,重庆学苑律师事务所,法学硕士,研究方向为民事诉讼法和民事执行法;廖浩 (1986一),男,江苏建湖人,西南政法大学2009级硕士 研究生,研究方向为民事诉讼法和司法制度. ? 33? 甘伟宏,张绍忠,廖浩:民事执行检察监督之纠正违法通知书 机关在监督中不可越俎代庖替代法院行使民事执行 权,只能从外部监督,间接地使法院执行权规范运行. 执行检察监督制度设立之目的是为了保障当事人权 益和促进执行,并非增加新的执行主体. 3.制度的附从性.民事执行检察监督制度应附 从于法院执行救济制度之后,并与之相协调.纠正违 法通知书的一系列程序架构实际是执行内部救济的 潜在延伸,撇开执行救济程序,单独地,平行地设置执 行监督制度,极有可能导致监督程序启动随意和结果 混乱的局面.虽然性质上,纠正违法通知书制度是检 察监督权的体现,但机能和运作上,该制度却是附从 于法院执行救济制度,两者之间并不矛盾. 二,纠正违法通知书制度的实施与研究现状 (一)纠正违法通知书制度的实施现状 1.现行法律对纠正违法通知书在民事执行监督领 域的功能未作规定.《人民检察院刑事诉讼规则》第 386条规定:''人民检察院发现公安机关或者公安人员 在侦查或者决定,执行,变更,撤销强制措施等活动中 有违法情形的,应当及时提出纠正 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 .对于情节较 重的违法情形,应当报请检察长批准后,向公安机关 发出纠正违法通知书."但在民事执行监督中却没有 这样的规定,民诉法没有规定,刑诉法规定又不够具 体,导致检察机关在行使监督职能的过程中,为缓和 与审判机关的关系,往往用检察建议替代纠正违法通 知书,以致出现检察建议的使用过于泛滥而纠正违法 通知书使用范围缩小的局面.检察建议不能承载违 法执行行为的"纠正"功能,纠正违法通知书有其适用 的价值空间,应当成为民事执行的主要监督方式. 2.在司法实践中,执行法院的抵触情绪大.与适 用检察建议或监督意见相比,纠正违法通知书看起来 带有明显的强制性,法院执行人员的抵触情绪也就更 大,通常以没有法律根据为由拒绝接受.不过也有部 分法院认为,检察机关监督的方式可以探索,也愿意 接受此种监督方式,应本着有过则改的态度处理此类 执行监督案件.… 3.纠正违法通知书制作不规范.从内容看,有些 通知书篇幅过短,缺乏基本要素,甚至没有说理成分; 有些篇幅又过长,针对性不强,指出的问题雷同,改进 措施相差无几,实际意义不大.从形式看,通知书的 行文格式,审批归档程序都存在不足之处.纠正违法 通知书作为检察院纠正执行违法的一种方式,应当具 有规范性和严格性,有必要在立法层面明确纠正违法 通知书的范围,对象,效力等内容,提高适用该制度的 实际效果. ? 34? (二)纠正违法通知书制度的研究现状 学者们关于纠正违法通知书的观点主要有:第 一 ,常怡教授指出,人民检察院认为同级人民法院在 民事执行程序中执行不当或有违法执行行为,应向其 发出纠正违法通知书,要求该法院依照司法赔偿案件 确认程序和其他程序处理,或采取相应措施自行纠正 违法行为o[21第二,有学者提出,对于法院执行人员故 意不执行,拖延执行和执行不力的情形,检察机关有 权向法院发出纠正违法通知书,要求其及时改正. 第三,有学者认为,对执法人员有严重违法行为的,检 察机关向法院发出纠正违法通知书,要求法院纠正违 法行为,并追究当事人纪律责任.第四,有学者认 为,纠正违法通知书适用于执行裁定文书本身正确, 执行员不遵照执行,或没有执行依据而违法强制执行 的情形.如对符合条件的不予执行,或超出法律文书 确认的履行范围,严重超标执行;截留,扣押已执行的 财物不交付 申请 关于撤销行政处分的申请关于工程延期监理费的申请报告关于减免管理费的申请关于减租申请书的范文关于解除警告处分的申请 执行人;低价拍卖,变卖被执行人财 产;对已裁定停止执行的案件仍然强制执行等.对这 类违法现象,因没有错误的裁定文书,不符合法定的 抗诉条件,无法采取抗诉形式,只能向法院发纠正违 法通知书要求限期纠正.第五,实务部门的专家认 为,发出纠正违法通知书适用于法院有明显错误的执 行案件,或发出检察建议后法院不予采纳的案件,具 体为:拍卖不动产前未进行价格评估,超期查封,扣 押,超期执行,对符合条件的不予执行,或超出法律文 书确认的履行范围执行,截留,扣押已执行的财物不 交付申请执行人,低价拍卖,变卖被执行人财产,对已 裁定停止执行的案件仍然强制执行等违法现象. 梳理上述观点,可得出纠正违法通知书主要适用 于较为严重的违法,不当执行行为.然而,学界的研 究大多是对监督对象,内容的界定,很少涉及通知书 的效力,程序等建构.这或许是纠正违法通知书仅仅 是民事执行检察监督理论中监督措施制度中的一种 方式,在研究中,往往点到为止,并不展开论证.同时, 学者们的视野主要集中在执行检察监督制度的必要 性和正当性等宏观层面.与学界对应,实务部门理论 研究者对此制度比较重视,实践中积极探索,但至今 未形成相对成熟的体系.客观地讲,民事执行检察监 督的基础理论研究成果已相当丰富了,而对监督方 式,保障监督的手段,监督程序架构并没有深入讨论, 甚至可以说还很欠缺.这也许是任何新制度从探索 到发展最后成熟的必经过程,先宏观后微观,先实践 后总结.庆幸的是,近年来已有部分学者开始关注检 察建议的论证,由此可以预计学界的研究会逐步向其 它监督方式拓展.在纠正违法通知书实施现状不尽 如人意,理论研究又难以指导实践的情况下,有必要 甘伟宏,张绍忠,廖浩:民事执行检察监督之纠正违法通知书 讨论纠正违法通知书制度的构建问题. 三,纠正违法通知书制度之构建 纠正违法通知书制度的构建与法院内部执行的 救济方式紧密联结.修订后的《民事诉讼法》第202 条规定了当事人,利害关系人可针对违法的执行行为 向执行法院提出异议;法院经审查认为理由成立的, 裁定撤销执行行为或者改正;认为理由不成立的,裁 定驳回;当事人,利害关系人对裁定不服的,可以自裁 定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议. 第203条规定对原执行法院超过六个月仍未执行的 案件,执行申请人可以提请上一级法院采取适当的措 施促进执行.上述条文是关于程序性救济制度的立 法.执行救济与执行监督在对象,功能上具有一致 性.从制度发生的逻辑,可行性,公权力救济私权利 分析,具有同样功能的执行救济和执行检察监督不仅 相互关联,在研究和制度构建的优先顺序上也应该是 前者在前,后者在后."因此,在构建纠正违法通知 书的范围,对象,程序启动,受理立案等实体方面都需 要联系执行救济机制来论证. (一)纠正违法通知书之实体构建 1.范围.纠正违法通知书的范围应限定为法院 执行机构的行为.民事诉讼法第202条规定:'对于 法院的执行行为,当事人,利害关系人认为有错误 …… " ,当事人,利害关系人只有在不服异议处理结果 才能提起检察监督程序.同时从检察监督制度目标 是缓解执行难,遏制执行乱来看,纠正违法通知书应 重点监督法院执行人员的违法执行. 2.对象.可从执行行为的性质,违法或不当,时 间上是否发生存续三方面来限定.纠正违法通知书 针对的是法院违法执行行为,即违法执行生效判决, 裁定,决定的行为,执行员不遵照执行根据执行,或不 作为,拖延执行.我国台湾地区"强制执行法"第12条规定:当事人或利害关系人,对于执行法院强制执 行之命令,或对于执行法官,书记官,执达员实施强制 执行之方法,强制执行对应遵守之程序,或其他侵害 利益之情事,得于强制执行程序终结前,为声请或声 明异议.声明及声明异议由执行法院裁定之.不服 前项裁定者,得为抗告.此条文是执行中程序性救济 的规定,对象上与大陆的执行监督制度类似.执行权 分为执行裁判权和执行实施权,且无论大陆法系还是 英美法系对于执行权分权也大多作了类似规定. 其实,对执行裁判权监督的是检察院的审判监督权, 采用审监程序.执行实施权的不当行使,一般由执行 裁决权来监督.当法院内部监督不力时,检察机关应 当发出纠正违法通知书督促法院.其次,该制度针对 的是违法或不当.这些行为处于发生后存续中未被 纠正阶段,而非事前预警或事后追惩.第三方面是无 论当事人申诉还是检察院发出纠正违法通知书,时间 都应在事中.简言之,纠正违法通知书制度针对的对 象应当是在违法申诉时已发生且制发通知书时尚存 续的违法执行行为.具体为执行生效的裁判,违法执 行或无执行依据而执行,也含不作为,怠于执行,拖延 执行. 3.内容.纠正违法通知书应规范,严谨.可规定 载明如下事项:1)发文检察院和受送达法院;2)纠正 对象及异议,复议或处理结果,以及当事人申诉隋况; 3)检察院审查人员组成,审查方式,查清的纠正对象 的违法情况;4)要求法院纠正并在法定期间回复;5) 所附证据 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 目录.上述内容应详实陈列,通知书要 充分阐明事实和法理,针对明确.首部,正文,尾部简 明扼要,被通知对象,制发单位清楚明了.行文风格 参照法院的裁定,决定文书风格,使受文法院可知违 法的具体情形和检察院认定事实及法律依据,以增强 通知书的监督效果. 4.效力.纠正违法通知书的效力是要求执行法 院之上级法院对本院复议结果或处理结果进行变更, 进而达到纠正违法的目的.这些结果包括民诉法第 202条中当事人不服执行行为异议结果,向执行法院 的上级法院申请复议,上级法院的复议结果,也包括 民诉法第203条中执行申请人对执行机构不作为向 上级法院寻求救济,上级法院处理的结果.纠正违法 通知书不应是检察院直接向执行法院发文纠正违法, 也不应直接纠正执行法院的违法执行行为,而是以上 级法院变更对执行行为处理结果为中介桥梁.执行 检察监督制度本质上是监督法院执行,不能替代法院 变更执行措施.之所以通知书不能直接送达执行法 院,而是送达执行法院的上级法院,是因为执行救济 与执行检察监督有关联先后,先经法院内部执行救济 而后执行检察监督,所以执行监督也应架构在执行救 济结果上. (二)纠正违法通知书之程序架构 1.受理及立案 检察机关民行部门负责受理和立案工作.执行 检察监督案件的来源有:当事人或利害关系人申诉 的;人大或政府部门转办的;上级人民检察院交办的; 人民检察院自行发现的;人民法院邀请监督的.其中 主要是当事人和利害关系人的申诉.当事人和利害 关系人在穷尽法院内部救济后方可向检察院提出申 诉.当然,执行活动不同于审判活动,它更侧重效率 价值.如果把当事人,利害关系人对执行行为的异议 和上级法院的复议视为两层救济,那么检察院监督就 ? 35? 甘伟宏,张绍忠,廖浩:民事执行检察监督之纠正违法通知书 是外部第三层救济.三层救济制度与执行程序的效 率价值产生冲突,可能增加救济成本.所以,可规定 对当事人权利影响甚微的执行行为不得异议,某些执 行行为只能复议不得向检察院申诉. 关于当事人,利害关系人向检察院申诉的期间, 应在执行行为发生存续,尚未终结前提出.不过这仅 规定了检察院的救济监督方式,即使时间不符合制发 纠正违法通知书的条件,当事人合法权益仍要保护, 检察院可采用其它监督方式,而不能驳回申诉. 启动检察监督是一种特别救济程序,应以书面方 式提出.以口头方式提出的,由检察院民行部门记人 笔录,做成书面材料.与申诉书同时提交的材料应包 括申诉书副本,身份证明,执行案件及其申诉的违法 事由之情况.受理申诉检察院应是与对执行法院执 行行为进行复议的法院所在地同级检察院.同地域 的检察院与复议法院间距离近,便于查清案件事实. 检察院的级别,由于程序安排,应与复议法院同级.[9 原则上纠正违法程序应以被动方式启动,只在涉及到 国家,集体,社会公益的执行案件与执行人员徇私枉 法执行行为,检察院才主动介入. 2.审查 检察机关的审查范围主要围绕两方面进行:检察 院民行部门对申诉主体和申诉材料进行审查,认定其 是否适格,提起申诉主体须是执行当事人,利害关系 人;要审查上级法院对当事人不服异议结果提起复议 的处理结果,执行法院立案后6个月不执行当事人提 出异议的情况下,审查上级法院处理是否合法.另外, 检察院还要审查本院是否有监督管辖权,如果不属于 本院管辖,应将材料在接到申诉之日起7日内转送有 权处理的检察院,并告知申诉人. 审查方式原则上采用书面审理,即检察院根据书 面材料查清事实并作出处理决定.当事人以书面形 式提出申诉和答辩意见,以书面形式提交和运用证据. 书面审查以外方式是例外,申诉人提出要求或检察机 关认为有必要时,可以采取.检察院可向有关组织和 人员调查情况,也可实地调查核实证据,此间可以听 取申诉人,被申诉人及第三人的意见. 证明复议或处理结果合法且适当的责任,由复议 法院承担.复议法院应自收到申请书副本或申诉笔 录复议件之日起5日内提出书面答复,并提交当时作 出复议或处理结果的证据和其它有关材料.不履行 举证责任的后果为:复议法院的复议结果视为没有证 据,依据;对直接负责的主管人员和其他责任人员依 法给予纪律处分;构成犯罪的,追究刑事责任. 申诉人在审查中应享有材料调阅权,对于复议法 ? 36? 院提出的书面答复,作出复议结果的证据,依据和其它 有关材料,有权要求查阅,复制,摘抄.申诉人不得查 阅涉及国家秘密,商业秘密或个人隐私的材料.除上 述外,禁止法院设置其它理由拒绝申诉人行使查阅权, 法院应为申诉人查阅材料提供必要条件.复议法院在 纠正违法程序中不得自行收集证据.如果复议法院向 检察院提出取证要求,检察院认为有必要可作出调查 取证的决定.如果是执行机构在复议中未提出的,而 已经在执行中收集,提供的证据,不能在审查中提出. 复议法院在复议中收集与补充的证据,只能作为复议 结果合法的依据,而不能作为被复议的原执行行为合 法的依据.在纠正违法程序中,禁止当事人撤回申诉, 因为检察机关介入意味着私人权益争执演变为国家机 关对违法机构行使监督.审查期限长度为20日,情况 复杂,不能在规定期限内作出处理结果的,经检察长批 准,最多延长10日,并告知申诉人和复议法院. 3.发出纠正违法通知书 检察机关审查后认为符合纠正违法通知书适用 对象,性质,时间,违法程度的,发出纠正违法通知书. 如属于其它种类违法对象,则用其它监督方式.如违 法执行行为虽仍存续但纠正会给国家,集体,社会公 益造成损害的,应要求法院确认复议结果违法.纠正 违法通知书发给复议法院后,复议法院应立即变更或 撤销原复议结果,纠正执行法院违法行为.在对象是 不作为,怠于执行,拖延执行情形时,复议法院可命令 执行法院实施执行行为,此效果等同法院系统内的民 事执行监督.同时,在收到通知书之El起10日内将 纠正情况反馈给立案检察院.检察院在收到回复后, 认为合法适当的,终结案件. 【参考文献】 [1]孙加瑞.检察机关实施民事执行监督之程序 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 【J】.人民检察, 2007,(13):13. 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