司法考试理论学习笔记背诵版 学姐398分学习笔记精华版

司法考试理论学习笔记背诵版这个笔记是在学姐笔记基础上总结的，笔记是拿三大盆小龙虾换来的。考后感觉很值，相当值！当时已经没有太多时间了，如果完全自己总结肯定来不及。讨来后根据自己听课心得又完善了下，然后反复的看，几个小时就能看一遍，记忆效果也非常好。彩色字体是记忆口诀或浓缩知识点，归纳总结成表格形式，便于记忆。法理学第一讲法的概念与本质1、法的概念的争议2、马克思主义论法的本质形成方式国家制定或认可的（认可的是习惯，将习惯上升为法律）实施方式国家强制力保证实施的正式性(官方性、国家性)表现形式正式的官方文件加以公布【注意】人类社会早期也有过神秘法时期阶级性法所体现的国家意志是法律化的统治阶级整体意志。【注意】不是个别意志的简单相加，也并非所有法都具有阶级性。法最终由一定的社会物质生活条件决定物质制约性立法者不是在创造法律，而只是在表述法律法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中法现实主义（霍姆斯）以社会实效为首要定义要素法社会学（埃利希、庞德）纯粹法学（凯尔森）实证主义（否）两要素不相互排斥以权威性制定为首要定义要素分析主义法学（奥斯丁、哈特）恶法亦法中心问题：法与道德是否存在本质上或必然的联系实证不道德，道德非实证以内容的正确性（道德）为唯一定义要素传统的自然法学（洛克、孟德斯鸠、卢梭等）非实证主义（是）三要素不相互排斥以内容的正确性与权威性制定或社会实效要素同时作为定义要素超越自然法学与法实证主义之争的“第三条道路”（阿列克西）恶法非法第二讲法的形式与特征1、法的形式（国法及其外延）“国法”即国家的法律（≠国家法），指特定国家现行有效的法成文法国家立法机关制定的“法”判例法法院或法官在判决中创制的规则统称为“国家法”（行政法、法院组织法），即由国家特定机关产生的法不成文法国家通过一定方式认可的习惯法其他（如教会法）其他执行“国法”职能的法这类法不一定由国家机关产生，但实际执行着国家职能2、法的特征自然法则①调整自然与自然之间的关系；②人们无法控制和选择，在一定条件具备时，必然出现一定的结果。技术规范①调整人与自然的关系；②规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。对比项规范社会规范①调整人与人之间的关系；②人为的、自觉创制的：成文法、宗教、政治（政策）、职业（纪律）。【注意】只要选项涉及到技术规范、自然法则，这个选项一定是错的。是规范(为了……)区别于自然法则是社会规范(人与人)区别于技术规范是社会规范之一区别于其他社会规范不约束人的内心思想情感不调整完全不受人的意志控制的行为（1）调整人的行为的社会规范调整人的意志行为不调整无社会意义的纯粹的个人行为形成于公共权力机构区别于其他社会规范制定（从无到有）成文法或制定法（具有系统条文化的逻辑结构）明示（立法认可）：将已有社会规范条文化，上升为法（2）由公共权力机构制定或认可，有特定形式形成方式认可（从不是到是）默示（司法认可）：承认社会规范具有法的效力，但却不转化为具体法律规定，而是交司法机关灵活掌握。普遍有效性在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力调整对象具有不特定性和反复适用性普遍平等对待性法律面前人人平等【注意】但允许合理差别对待（3）普遍性普遍一致性法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋向（4）以权利义务为内容可为、应为/勿为①规范都具有保证自己实现的力量，无保证手段的社会规范是不存在的；②法律强制是一种国家强制（终局意义上），“合法的”国家暴力；（5）以国家强制力为后盾，以法律程序保证实现③法律的制定和实施都必须遵守法律程序。可争讼性任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据可裁判性（可适用性）法律可以用于裁判，作为法院适用的标准【注意】可诉性只是一种理沦上的可能，并非必然，要受到诉讼法的限制。①有 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 化的争议解决机制：诉讼和仲裁；②有争议解决；（6）可诉性（仲裁也是可诉性）可诉性的判断标志③权利救济。第三讲法的作用与价值1、法的规范作用与社会作用个别性指引：非规范性法律文件确定的指引：设置义务指引作用规范性指引：一般的规则不确定的指引（选择的指引）：宣告权利指引自己评价作用将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判评价他人示警作用（反面教材）教育作用通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响示范作用（正面教材）教育大家预测作用预测人们相互之间会如何行为预测对方规范作用强制作用通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律强制违法者教育抢瓶子三个领域①社会经济生活；②政治生活；③思想文化生活。社会作用两个方向①政治职能：阶级统治；②社会职能：执行社会公共事务【注意】两者相辅相成，不可偏废2、法的作用的局限性法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系、友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间。法的滞后性：法的稳定性与社会变化性之间的矛盾；法的僵硬性：法的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾；法的局限性法律自身条件的制约法的模糊性：语言表达力的局限。3、法的价值①是指法律对于人来说拥有哪些值得重视的性质、作用（法的正面意义）；正面意义②既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。自由最根本、最高的价值，衡量法真假和进步与否。▲马克思：法典就是人民自由的圣经。正义法的基本标准和评价体系，衡量法的善恶。基本价值秩序基础价值，根本而首要任务。效益非基本价值利益【做题诀窍】①说任何一个价值是唯一标准都是错；②法院判决体现正义价值；③弱势群体保护，体现的是正义价值；④任何价值都可以被限制。4、法的价值冲突及其解决价值位阶基本价值（自由＞正义＞秩序）高于非基本价值（效率、利益）①为了一种价值牺牲另一种价值；②在追求另一种价值时明确表示不能牺牲另一种价值。个案平衡同一位阶上的价值发生冲突，必须要综合考虑个案的特殊情况【注意】公共利益并不绝对高于个人利益，而应该结合案件的具体情形来寻找两者间的平衡点。比例原则为保护较为优越的价值而必须损害其他价值时，不得超过必要的限度。禁止过度（与XX相适应、与XX相当）第四讲法的要素1、法的四种构成要素法律规则具体设定适用条件、行为模式及法律后果的规定法律原则宏观设定法律的基本精神、基本价值准则的规定法律概念界定法律专门术语的规定法律技术法的操作技巧类规定（如：生效及失效时间等）①这四大要素往往以“法律条文”的形式呈现出来；②在英美法系，这四大要素也以“判例法”的形式呈现出来。2、法律规则法律规则的适用条件（时间、地域及对什么人生效）假定条件行为主体的行为条件权利行为模式可为模式（可以……）应为模式（应当/必须……）行为模式义务行为模式勿为模式（禁止/不得……）肯定式后果（合法后果）法律规则的逻辑结构法律后果否定式后果（违法后果，即法律责任）【注意】任何法律规则都是由这三个部分构成，三者在逻辑上缺一不可，但在具体条文中可以省略。①法律规范通过特定的语句来表达，但用以解决具体争议时，适用的不是语句本身，而是语句所表达的意义。【注意】因为语言的意义具有歧义性和模糊性，所以需要解释，而法律解释的实质就是揭示法律条文的字词所表达的含义。法律规则与语言②法律规范往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。【注意】陈述句能否被改变为一个规范语句，关键看加上道义助动词后，句子所承载的意思有没有被改变。直接表述法律规则的条文规范性条文直接表述法律原则的条文【注意】规范是条文的内容，条文是规范的表现形式。法律条文非规范性条文①术语界定；②公布机关；③公布时间；④生效日期【注意】技术性内容≠技术规范法律条文与法律规范并非一一对应①一个完整的规范由数个法律条文来表述；②一条规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；③—个条文表述不同的法律规范或其要素；④一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。授权性规则可为模式：“可以”、“有权”①命令性规则：“应当”、“必须”行为模式的不同义务性规则②禁止性规则：“禁止”确定性规则不符合委任性、准用性特征，即为确定性规则。委任性规则“XX的具体实施办法，由XX部门另行规定”。内容是否明确具体准用性规则“适用某法的规定”。强行性规则强制性，不允许人们随便加以更改。内容的强制程度任意性规则任意性，允许人们在一定范围内自行选择或协商确定（允许私了）。法律规则分类【注意】前提是法律规则才有这些分类。如“民事活动应当尊重社会公德”这句话是法律原则而非法律规则，所以一定要先判断是原则还是规则。3、法律原则公理性原则全人类普适性：如平等、诚信、等价有偿、无罪推定、罪刑法定等分类1政策性原则民族性、时代性：建设社会主义法治国家、实行 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 生育实体性原则（实体法）刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。分类2程序性原则（程序法）诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等。法律原则的种类分类3基本原则是指整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值观。具体原则是指在基本原则的指导下适用于某一法律部门中特定情形的原理。接上页①法律原则可克服法律规则的僵硬，弥补法律漏洞，保证个案正义；并非无条件适用②但其赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。①穷尽法律规则，才得适用法律原则。②除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。法律原则的适用条件适用的三大条件③没有更强理由，不得迳行适用法律原则。区别法律原则法律规则内容笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地。明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁量权。适用范围具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系。只适用于某一类型的行为。法律原则与法律规则的区别适用方式以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围：相互冲突的原则可以共存。“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中。4、权利与义务受国家的认可和保障；一定程度的自主性；义务所指出的，是“应然”行为或未来行为，而不是已履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。与利益是紧密相连；权利的特点总是与义务相关联。义务的性质义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。作为义务（积极义务）/不作为义务（消极义务）基本权利义务宪法规定所处的法典不同普通权利义务宪法以外的普通法律绝对权利义务（对世）义务主体不特定相对应主体的范围相对权利义务（对人）义务主体特定个人权利义务公民个人（自然人）集体权利义务集体（法人、其他组织）分类权利义务主体的性质国家权利义务国家在国际法和国内法上①结构上，紧密联系、不可分割。【注意】没有无义务的权利，也没有无权利的义务。②数量上，总量相等。③产生和发展上，经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。权利义务的关系④价值上，代表不同的法律精神，在历史上受重视程度不同，在不同国家地位有主次之分。【注意】并不是在所有时代权利都是第一性、义务第二性的。第五讲法的渊源1、法的渊源的分类效力作用举例正式渊源具有明定的法效力法律人必须予以考虑。宪法、法律、法规等。不具有明定的法效力，但具有法律说服力能够构成法律推理的大前提的准则来源。正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。非正式渊源【注意】之所以是非正式渊源，因为他还有点道理，但封建迷信毫无道理。2、当代中国法的正式渊源正式渊源的种类①宪法；②法律；③地方性法规；④民族自治条例；⑤经济特区的规范性文件；⑥特别行政区法律；⑦国际条约和国际惯例。【注意】司法解释也是正式渊源。3、正式渊源的效力原则影响因素制定主体、适用范围、制定时间宪法法律行政法规省级地方性法规省级政府规章设区市、自治州地方性法规不同位阶的冲突原则部门规章设区市、自治州政府规章①上面的高于下面的；②水平的效力相同，部门规章与其右边四个中任何一个效力相同。同一位阶的冲突原则全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先。注意①部门规章之间、部门与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；②地方性法规与部门规章之间的同一事项的规定不一致，不能确定如果适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；④根据授权制定的法规与法律不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。4、当代中国法的非正式渊源①正式渊源已经完全不能为法律推理提供大前提；②正式渊源意义模棱两可、不确定；非正式渊源的适用条件③正式渊源的适用会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突。习惯特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成。①在英美法系属于正式渊源；判例②最高法的裁判文书，对各级法院的审判工作具有重要的指导作用。①党的政策对法的制定和实施具有指导作用；三种主要的非正式渊源政策②民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。5、规范性文件对比规范性文件制定机关事后审查备案公布主体名称刊登宪法全人一届一次会议只能修宪宪法级别高到没谁能规定这些东西基本法①全人制定和修改；②闭会期间，全人常补充和修改，但不与基本原则相抵触。法律非基本法全人常全人有权改或撤全人常制定的法。不备案国家主席签署主席令公布法律、决议、决定、规定、办法。全人常公报（标准文本）、中国人大网、全国范围发行的报纸。绝对保留（只能制定法律）相对保留（尚未制定法律的，可授权先行制定行政法规）①限制人身自由的强制措施和处罚；②对公民政治权利的剥夺；③犯罪和刑罚；④司法制度等【口诀】人正（政）犯法①国家主权事项；各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权；②民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；③对非国有财产的征收、征用；④民事基本制度；⑤基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；⑥税种的设立、税率的确定以及税收的征收管理等税收基本制度。接上页规范性文件制定机关事后审查备案公布主体名称刊登行政法规①国务院；②全人及常可授权国务院制行政法规，不超5年，届满前6个月，或续或转。全人常有权撤销全人常总理签署国务院令【新增】有关国防的，可以由总理和军委主席共同签署。条例、规定、办法，决定、命令。国务院公报（标准文本）、中国政府法制信息网、全国发行报纸省级省人及常①省人制定的，主席团公告；②省人常制定的，省人常公告地方性法规地级①本级人及常；②需报省人常批准（4月内）后生效；③限城环历文。①省人有权撤销或改变省人常制定和批准的地方性法规②全人常有权撤销无论省级还是地级均由省人常报请：①全人常②国务院省人常批准后，本级人常公告条例、规则、规定、办法。自治区①本级人无常；②全人常批准生效。全人有权撤销不备案全人常，刊登本级人常公报（标准文本）、中国人大网、本级人大网及本行政区报纸自治州自治条例单行条例自治县①本级人无常；②省人常批准生效。全人常有权撤销由省人常报请：①全人常②国务院省人常，不刊登条例、规定、变通规定、变通办法。【注意】自治州、自治县的不刊登部门国务院各部委国务院国务院公报或部门公报（标准文本）、中国政府法制信息网和全国发行报纸省级省政府①国务院②省人常规章地级本政府；限于城环历文。地方性法规尚不成熟，可先规章，2年后或废或转。①国务院改或撤；②上级改或撤；③地方的规章本级人常撤。①国务院②省人常③省政府④本人常本部门、政府行政长官签署命令予以公布规定、办法，但不得称条例本级政府公报（标准文本）、中国政府法制信息网、本行政区报纸经特区法规全人的授权经济特区所在地省、市人及常①根据授权制定的法规，应报授权决定规定的机关备案；②特区法规、自治、单行条例备案时，应当说明变通情况。第六讲法律体系1、法律部门概念也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。划分标准主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。公法私法社会法保护的利益国家利益私人利益社会利益包含的部门法宪法、行政法民商法社会保障法公法、私法和社会法产生的时间大陆法系，是由古罗马法学家乌尔比安提出，但还没有形成普遍可接受的区分标准。现代社会伴随着“法律社会化”现象的出现而形成。2、法律体系概念法律体系也称为部门法体系，指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。反映了法的统一性和系统性。注意①法律体系的构成基础是法律部门；②法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法，即国际公法；③构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律。【注意】任何一个实体国家，都有自己的法律体系，没有自己法律体系的国家是不能存在的。3、当代中国法律体系七个法律部门宪法及宪法相关法，民商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。三个层次法律；行政法规；地方性法规、自治条例和单行条例。【注意】规章不在法律体系之中。第七讲法的效力概念法的效力，即法的约束力，包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。根据①来自于法律：国家强制力；②来自于道德：法律建立在社会主流道德基础之上，体现了公平、正义；③来自于社会：法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。属人主义（本国公民）；属地主义（本国管辖区域内）；保护主义（维护本国利益）；对人效力属地为主，与属人、保护相结合（我国采取）。对事效力法所调整的社会关系中央机关制定的法在全国范围内生效。空间效力地方机关制定的地方性法规、规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效。法的生效时间①自公布之日起生效；②由该法规定具体生效时间；③公布后符合一定条件时生效。法的失效时间①明示失效；②默示失效：新法废除旧法。【注意】默示失效仅指新废旧时间效力法的溯及力一般以不溯及既往为原则，有利原则为例外。第八讲法律关系1、法律关系的特征①它是根据法律规范建立的一种社会关系（法律关系一定合法）；②法律关系不同于社会关系，社会关系中很多成分不需要法来调整；合法性③法律关系是法律规范由“纸面”向“现实”转化的实现形式。①主要体现的是国家意志；意志性②有时候也体现当事人的意志。①法律关系是以权利义务关系体现出来的；权利义务性②这里的权利义务关系不同于法律规范中的“普遍享有的权利义务”，主要是法律关系当事人之间互相负有的权利和义务。社会性法律关系最终也要受到社会物质生活条件的决定。2、法律关系的种类分类标准类别含义特征示例调整型法律关系基于合法行为产生不需要法律制裁买卖 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 产生依据、执行职能、实现内容保护性法律关系基于违法行为产生适用法律制裁刑事法律关系纵向隶属法律关系权力服从关系主体地位不平等行政处罚横向平权法律关系权利平等关系主体地位平等夫妻关系法律主体在法律关系中的地位【注意】亲权关系属于纵向法律关系，法律承认子女对父母的部分服从。单向单务法律关系权利人只有权利义务人只有义务权力义务并不一一对称不附条件赠与双向双边法律关系法律关系双方互负权利和义务权利义务相对应合同法律关系多向多边法律关系三个或以上相关法律关系的复合体既包括单向法，也包括双向连带赔偿责任主体的多少及权利义务是否一致【注意】单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。第一性法律关系不依赖其他法律关系而独立存在买卖法律关系第二性法律关系由第一性法律关系引起，从属地位一切相互关联的法律关系间均有主次之分诉讼法律关系担保法律关系相关的法律关系作用和地位不同【注意】调整性法律关系相对于保护性法律关系是第一性法律关系；实体性法律关系相对于程序性法律关系是第一性法律关系。实体法律关系根据实体法建立实体权利义务民事赔偿关系所依据的法律规范的性质不同程序法律关系根据程序法建立程序权利义务起诉法律关系3、法律关系产生、变更、消灭条件：法律规范是法律关系变动的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系法律事件社会事件（革命、战争）和自然事件（生老病死、自然灾害）；【注意】是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移。条件：法律事实法律行为在人的意志支配下的身体活动。结果：法律关系法律关系的产生、变更和消灭【注意】多个法律事实引起一个法律关系的产生、变更和消灭。在法学上，我们常把两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。第九讲法律责任1、法律责任含义概念是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。引起法律责任的原因①违法行为；②违约行为；③基于法律规定而应承受的不利法律后果。法律责任与法律权力①承担法律责任的最终依据是法律；②法律规定了权力的界限以及越权的后果。理解法律责任与权利义务①责任规范着权利的界限，并以否定性后果防止权力滥用；②责任也是救济权利的依据，能保证权利义务的顺利实现。2、法律责任的竞合概念责任的竞合是由某种法律事实所导致的多种法律责任之间相互冲突的现象。这种竞合既可能发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。特点①主体为同一法律主体；②主体实施了单个行为；③该行为符合多个法律责任构成要件；④多个法律责任相互冲突（既不吸收，也不共存）。【注意】如果数个法律责任可被其中一个吸收（如刑事责任吸收了行政责任），或可不并存（如刑事责任与附民责任被同时追究），则不存在责任竞合的问题。原因不同法律规范（包括不同法律，也包括同一法律的不同条文）从不同角度对社会关系加以调整。竞合处理①不同法律部门间法律责任的竞合：一般来说，应按重者处理，如果已经追究相应轻责，再追究重责的时候应适当考虑折抵。②经常出现的民法上的违约责任和侵权责任竞合，各国规定不同，我国采赋予受害人选择权。3、法律责任的承担原则概念特定国家机关或国家授权的机关对行为人的法律责任进行判断和确认。责任法定原则法律责任由法律规范预先规定，当法定事由出现时，按照事先规定的责任追究。责任公正原则责任自负；责罚均衡；同罪同罚；具体分析；依照程序。效益原则在追究法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。归责原则合理性原则综合考虑当事人的心智与情感因素，使法律责任的承担符合伦理和公序良俗。4、法律责任的免除（免责）时效免责责任经过一定期限而免除。不诉免责如果受害人或有关当事人不向法院起诉追求行为人的责任，则责任实际免除。 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 免责受害人和加害人在法律允许的范围内协商同意免除责任。【注意】责任人应当向或主要向受害人承担责任，法律将追究责任的决定权交给受害人和有关当事人。自首、立功免责对主动认罪和有立功表现的人。免责条件因履行不能而免责对财产责任，责任人确实没有能力承担责任。不属于免责的情形正当防卫；紧急避险；不可抗力；无责任能力【注意】因为原本就没有责任5、法律制裁概念法律制裁是由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。种类①刑事制裁（法检）；②民事制裁（法院）；③行政制裁（行政机关）；④违宪制裁（全人常）。与法律责任的关系①有违法行为不一定有法律责任；有法律责任不一定有违法行为；②有法律责任不一定有法律责任的实际承担；③有法律责任不一定有法律制裁；④违法行为人和责任承担者并不一定是同一人（如：替代责任），这是责任自负原则的例外。第十讲法的制定1、立法的概念概念①以国家的名义进行；②目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；③是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；④结果：产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则；⑤过程：依照法定职权和程序进行；⑥是对有限社会资源进行制度性分配，是对社会资源的第一次分配，反映社会的利益倾向。【注意】①立法追求审慎，不追求效率；②修改、废止也是立法行为；③狭义的立法，仅指国家权力机关及其常设机关的活动。2、立法体制类别主体调整对象在立法体系中的地位国家立法权全国人大及其常委会基本的、全局性的社会关系居基础和主导地位地方立法权有权的地方人大及常地方性的社会关系行政立法权国家行政机关中央和地方行政立法权源于宪法，低于国家立法权，授权立法权（委任立法权）立法机关授权的特定机关在一定期限和范围内调整特定社会关系附属立法权【注意】①国务院行使的立法权既可能是行政立法权，也可能是授权立法权；②我国的立法体制是一元性的立法体制（只有一个立法体系），但又是多层次的；③立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。3、立法原则合宪性、合法性①立法必须以宪法为依据；②立法主体、权限、内容、程序都应符合法律规定。实事求是、从实际出发①应当尊重客观规律；②应当以理性的态度对待立法工作；民主立法①应体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；②应保障人们能够参与立法，使人们能表达自己的意见；③坚持群众路线；坚持立法公开。原则性与灵活性相结合①恰当处理各种关系，实现各方面的平衡；②重视立法技术，提高立法质量。明确性、可行性法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。立法的计划性①全人常通过立法规划、年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排；②国务院法制办根据国家总体工作部署拟定国务院年度立法计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目，应当与全人常的计划相衔接。4、全国人大及其常委会的立法程序（专委会；常委会；两高；国务院；军委）全国人大全国人大常委会主席团直接列入议程委员长会议直接列入议程专常高（搞）国军主席团决定列入议程专高国军有重大问题需要研究，可建议修改完善后再提。提案一个代表团或30名以上代表主席团决定列入议程或由专委会审议提出意见再决10个以上委员长会议决定列入议程，或转交专委会审议专委会可以邀请提定。专委会审议时，可邀请提案人列席。常委联名后在决定。案人发表意见。不列入议程的，应当向常委会会议报告或向提案人说明。向人大提出的，在人大闭会期间可先向全人常提出，审议后提请人大审议，由全人常或提案人向大会做说明。全人常审议时应征求代表意见，专委员会和全人常工作机构可进行调研。全人常应在会议1个月前将草案发给代表。列入议程后，应在会议7日前，将草案印发给委员。接上页主席团主持委员长会议主持①全人全体会议听取提案人说明；②各代表团审议；③有关专门委员会审议；④法律委统一审议，形成修改稿；⑤必要时，主席团常务主席可召开代表团团长会议，就重大问题听取审议意见，也可召集代表团推选的代表进行讨论；⑥法律委形成表决稿，交付大会表决。一般应经三读程序后再交付表决：①第一次审议，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议；②第二次审议，在全体会议上听取法律委关于草案修改和主要问题的汇报，再分组审议；③第三次审议，在全体会议上听取法律委关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。各方意见较为一致的，可经两次会议审议后交付表决；调整事项较为单一，或部分修改的法律案，各方意见比较一致的，也可经一次会议审议即交付表决。审议时应当邀请代表列席。审议审议结果：①因撤回而终止审议：交付表决前，提案人要求撤回并说明理由的，经主席团同意，并向大会报告，终止审议。②授权常委会处理：有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，全体会议决定，可授权常委会进一步审议决定，向人大下次会议报告；也可授权常委会进一步审议，提出修改 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，提请下次会议审议决定。③交付表决：法律案经各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决。审议结果：①交付表决；②暂不交付表决：三读之后仍有重大问题需要进一步研究的，委员长会议提出，经联组会议或全体会议同意，可暂不交付表决，而是交法律委员会和有关专门委员会进一步审议；③因撤回而终止审议；④搁置审议或暂不交付表决超2年终止审议。表决全体代表过半数通过①草案修改稿经常委会审议，由法律委提出表决稿，由委员长会议提请表决，过半数通过；②交付表决前，委员长会议根据审议的情况，可决定将个别分歧较大的重大条款单独表决；单独表决后，委员长会议根据表决的情况，可决定将表决稿交付表决，也可决定暂不表决；③对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，经委员长会议决定，可以合并表决，也可以分别表决。法律委、有关专委会、常委会工作机构应当采用座谈会、论证会、听证会等形式听取各方意见。论证会：有关问题专业性较强，需要进行可行性评估的。听证会：有关问题存在重大分歧或涉及利益关系重大调整的，需要进行听证的。民主立法列入议程的法律案，应在常委会会议后将草案及其起草、修改的说明等向社会征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。时间一般不少于30日，征求意见的情况应当向社会通报。【注意】★★★审议中的列席：有关专门委员会审议的都是可以；法律委员会和常委会审议的的都是应当。第十一讲法的实施1、执法广义指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。概念狭义专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。特点①以国家的名义对社会进行全面管理的活动，具有国家权威性；②执法的主体，是国家行政机关及其公职人员；③具有国家强制性；④具有主动性和单方面性。原则①依法行政；②讲求效能；③公平合理。2、司法概念司法，又称法律适用，是指国家司法机关依法所用法律处理案件的专门活动。特点①国家权威性：法院、检察院及其工作人员；【注意】在我国，司法权包括审判权和检察权，法院和检察院代表国家行使司法权②国家强制性：以国家强制力为后盾；③严格的程序性和合法性；④必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。区别点执法司法主体行政机关及其公职人员司法机关及其公职人员内容以国家的名义对社会进行全面管理，内容比司法广泛司法裁判涉及法律问题的纠纷和争议，对有关案件进行处理，司法权是一种判断权。程序性要求程序性要求没有司法严格和细致有严格的程序性规定。司法与执法的区别主动性较强的主动性，积极主动实施法律被动性，一般不能主动实施法律，不告不理。原则①司法公正；②公民在法律面前一律平等；③以事实为依据，以法律为准绳；④司法独立。3、守法概念指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。守法的主体一切主体；守法的范围一切法律渊源；消极、被动地守法不违法：不做法律所禁止的事情或做法律所要求做的事情。构成守法的内容积极、主动地守法根据授权性法律规范积极主动地去行使权利，实施法律。4、法律监督狭义由特定国家机关依照法定权限和程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。概念广义所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。五个要素①主体：谁监督（广泛性和多元性）；②客体：监督谁；（在我国，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体。）③内容：监督什么（所有与监督客体行为的合法性有关的问题）；④权力与权利：监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利；⑤规则：实体规则与程序规则。国家法律监督体系国家权力机关、行政机关和司法机关的监督，是我国法律监督体系的核心。【注意】政协的监督，不属于国家法律监督体系，而是社会监督。法律监督社会法律监督体系中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职业群体的监督和新闻舆论的监督等，具有重要的意义。第十二讲法适用的一般原理1、法适用的目标与步骤法适用的目标获得合理法律决定①可预测性（合法性）（形式法治）：严格遵守法律规定，避免恣意和武断；②可接受性（合理性、正当性）（实质法治）：在守法前提下，考虑道德、习惯等。【注意】两者之间存在紧张关系当二者冲突时，可预测性具有初始的优先性。①首先查明和确认案件事实，作为小前提【注意】查明案件事实的过程不是纯粹的事实判断，而是需要结合法律规也来思考：哪些事实才是“法律事实”？即这是一个在法律规范与事实之间穿梭循环的过程。②其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提【注意】选择法律规范的过程不是纯粹的法律判断，而是要结合案件事实来进行，即需要思考：哪个条文与案件事实最契合？③最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定法适用的步骤【注意】三个步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换（目光在规范与事实之间来回穿梭）。通过法律解释，弥合一般与个别之间的缝隙，解决规范与事实之间的紧张关系，法律解释都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。【技巧】只要出现解释学循环规律和前理解的选项，都是正确的。2、法律证成概念所谓“证成”，便是给一个决定提供充足理由的活动或过程。内部证成用来证明结论是可靠的，推理规则是可靠的外部证成用来证明推理前提是合理的、正当的外部证成必然涉及内部证成；二者均主要运用演绎推理内外证成之间关系①外部证成和内部证成都是一个三段论的过程：外部证成把一个新的三段论附加在证据链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的；②外部证成的新的三段论本身也要符合逻辑推理的规则，因此也必然涉及内部证成；③内部证成不仅包括通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，也包括确立前提本身所要遵循的推理规则。∵A→B∵D→B，A→D；∴A→B又∵C→A∵F→A，C→F；∴C→A外部证成，证明所有的前提是可靠的。∴C→B公式结构内部证成第十三讲法律推理与法律解释1、法律推理特点①它以法律规定及法学原理为基础；②它受先行法律的正式渊源或非正式渊源约束。③它是寻求正当性证明而非绝对真相的过程。④它是事实判断与价值判断结合的过程。推理类型特点推理规则效果演绎推理从一般到个别经典方法是三段论如果前提为真，结论必定为真。归纳推理从个别到一般①被考察对象的数量尽可能多；②被考察对象的范围尽可能广；③被考察对象之间的差异尽可能大。如果前提为真，结论比较可能为真（或然性）。类比推理从个别到个别根据两个事物在某些属性上的相似性，推出他们在另一些属性上的相似性。可接受性依赖于正相似与负相似的数量。设证推理逆推尽可能将待解释现象的理论上所有可能原因寻找出来，从中优先选择一种。尽可能使结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。2、法律解释①解释的对象是法律文本及其附随情况（制定时的背景）；②与具体案件密切相关确定某一法律规定对于某一特定案件事实是否有意义；③具有价值取向性存在价值判断和价值抉择；特点④受解释学循环的制约对整体的理解，必须以对部分的理解为前提；对部分的理解，又必须结合对整体的理解。正式解释：立法解释、司法解释、行政解释。种类非正式解释：学理解释。文义解释（语法、文法、文理解释）【注意】文理解释有初始优先性。将焦点集中在语言上，不顾及结果是否公正合理。立法者的目的解释（主观目的解释）以一定的立法资料为根据，探究立法者当时立法的意图历史解释依据法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释比较解释利用外国的立法例和判例学说体系解释（逻辑、系统解释）联系到系争法条与其他法条的相互关系（追求无矛盾）解释的方法客观目的解释探究法律自身的目的，即内在于法律的目的位阶一般认为：文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释3、当代中国的法律解释体制（一元多级）（1）解释法律的情形①法律的规定需要进一步明确具体含义的；②法律制定后出现新情况，需要明确适用法律依据的。（2）要求解释：（6主体）省常、军委、国务院，外加法院、检察院，还有各个专委会。一元：解释法律权属全人常（3）法律解释草案表决稿由常委会组成人员过半数通过，由常委会发布公告予以公布。（1）司法解释①两高作出的司法解释，应当自公布之日起30日内报全人常备案；②两高解释有原则性分歧，报请全人常解释或决定；③专委会可提要求两高修改废止的议案，也可提全人常作出解释的议案。（2）不属于审判和检察工作中的其他应用法律的问题，由国务院及主管部门进行解释。多级：除全人常的法律解释外，还有其他类型法律解释（3）地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定该法规的省人常进行解释或作出规定；凡属于地方性法规如何具体应用的问题的，由省政府主管部门解释。第十四讲法的产生与发展1、法的产生产生根源①经济根源：私有制和商品经济；②政治根源：阶级的产生；③社会根源：社会复杂化。产生标志①国家的产生（法与国家同时产生）；②权利义务观念的出现；③诉讼和司法等行为的出现。规律①个别调整→规范调整；一般的规范性调整→法的调整；②习惯→习惯法→制定法；③法与宗教规范、道德规范的浑然一体→法与宗教、道德规范分化，相对独立。【马克思】法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的。2、法的发展根据历史传统和外部特征的不同，对法进行的分类，是比较法上的概念。当时世界主要法系：民法法系、普通法系、社会主义法系。区别大陆法系（民法法系、法典法系、成文法系）英美法系（普通法系、判例法系）历史传统罗马法普通法法律渊源制定法制定法＋判例法思维方式演绎推理更常见归纳推理与类比推理更常见法律分类公法＋私法普通法＋衡平法法典编纂倾向法典编纂不倾向法典编纂法系程序不同职权主义，法官为中心当事人主义法的继承新法对旧法的承接和继受，主要体现时间关系，与国家、地域无关（可以继承外国法）；法的移植学同时代的外国法，不仅体现了空间关系，也体现了时间关系（同时代）。第十五讲中国法的传统与法的现代化1、法的现代化内发型法的现代化（自己要改，从下至上）外源型法的现代化（外国人逼着改，从上至下）动力来源由特定社会自身力量产生的法的内部创新在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新特点自发、自下而上、缓慢、渐进变革被动性；依附性（服务于政治、经济变革）；反复性当代中国法治现代化历史进程与特点①正式启动于清末变法改革：以收回领事裁判权为契机，沈家本、伍廷芳主持修律；②属于外源型法的现代化，由被动接受到主动选择；③启动形式是立法主导型。法制建设具有浓厚的“工具”性和“功利”性；④法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。2、法律意识概念法律意识是指人们对于法律现象的思想、观念、知识、心理的总称。区别法律意识与法律规范、法律制度、法律行为不同，选项中不是这三种，那就是法律意识。【题目中法律意识的常见标志：“认为”】特征①法律意识同法律制度一样，受经济基础的制约；②法律意识具有相对独立性和稳定性，可能先于，也可能滞后于法律制度存在。分类①法律心理：属于初级阶段的法律意识，处于基础地位；②法律思想体系：属于高级的系统化的法律意识，处于引导地位。第十六讲法与社会1、法与社会的一般关系①法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件最终决定着法律的本质。②新的法律不可能产生于旧的社会基础上，旧的法律也不可能长期在新的社会上生存延续。法律以社会为基础③国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。法律的性质与功能决定于社会，法律变迁与社会发展的进程基本一致。①法通过调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序，是法律、道德和宗教中的首要工具。②通过法律对社会机体的疾病进行治疗。法律对社会的调整③为了有效地用法律控制社会，还必须与其他社会规范实现良好的互动与配合。2、法与经济经济基础决定法①法的起源、本质、作用和发展变化，都要受到社会经济基础的制约；②在经济因素中，生产力是通过生产关系作为中介来决定法律的。法与经济法反作用于经济表现：法律对经济具有确认和保障作用；因此，市场经济是法治经济。①科技使得一些法律概念和原理过时，凸显出成文法的局限性；科技对法的影响②科技改变人们违反或遵守法律成本。法对科技用法律管理科技活动，推动科技成果商品化，防止科技引发的社会问题。科学技术是第一生产力正确处理科技对法律的挑战①及时提出立法建议，使得具体措施的采用要依法有据；②灵活运用法律解释及法律论证技术，消弭法律与社会发展的脱节。3、法与政治政治对法①政治处于主导地位，突出社会生活的组织性；②法的产生与实现往往与政治活动具有密切关系。一般关系法对政治法律对政治具有确认和保障作用。法与民主民主是法治的前提和基础①整体上，民主政体是法治的前提；②立法上，民主利于提升立法质量；③实施上，民主利于规范执法、司法行为；④守法上，民主利于形成守法社会基础。法治与法制不同。法制与民主有必然关系；法治要晚于法制；法治与人治必然对立；法治更强调实质价值追求。共性经济基础、阶级本质、指导思想、社会目标等具有共性；政策可以转化为法律。法执政党政策意志属性国家意志党的意志表现形式严格逻辑结构纲领、指示、纪要、口号等实施方式国家强制力保障宣传和纪律调整范围只调整重要的社会关系范围要广于法律法与政策区别稳定性强调稳定性、程序性更具有灵活性①国家对法律：是法律产生的标志，是法律运行的保障。法与国家相互依存相互支撑②法律对国家：一方面，法律赋予国家权力在形式和实质上的合法性；另一方面，国家权力天然具有摆脱法律控制的倾向，法律对国家权力进行约束和限制。4、法与道德功能的联系“德礼为政教之本，刑罚乃政教之用”，大多数法学家都强调法治与德治的结合。联系内容的联系内容有重叠渗透，大多数近现代法学家认为：法律是最低限度的道德。区法道德生成方式建构性（人为形成）非建构性（自然演进生成）内容权利和义务主要强调义务行为标准确定性（可操作性强）模糊性（易生歧义）存在形态一元性（统一性、普适性）多元性调整方式外在侧重（行为）内在关注（动机）运作机制程序性非程序性强制方式外在强制（国家强制）内在约束（内心强制）别解决方式可诉性不可诉性5、法与宗教推动立法部分宗教教义被法律吸收，成为立法的基本精神。影响司法程序①在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。②在诉讼审判方式上，宗教宣誓有助于简化审判程序。③宗教宣扬的公正、诚实、容忍、爱心等对司法也有影响。④宗教容忍有助于减少诉讼。宗教对法宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性宗教还可能给法律蒙上神秘的、超自然的面纱，增加法律的威慑力。【注意】但宗教极端主义会破坏司法公正的实现。①在政教合一的国家里，影响是双向的，法律可作为国教工具和卫护者，又可迫害异教徒。②在近现代政教分离的国家里，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。③现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教政策的规定，核心的问题就是宗教信仰自由的法律化问题。【注意】宗教信仰自由已成为当今世界各国宗教政策的主流。【注意】宗教自由问题最早出现在宪法性文件上，是1776年美国弗吉尼亚州的权利宣言。法对宗教④中国现行宗教政策主要包括三个方面：①全面正确贯彻宗教信仰自由政策；②依法加强宗教事务的管理；③引导宗教与中特事业相结合。我国法律在宗教信仰自由、保障公民宗教信仰自由权的同时，又强调宗教活动的合法性。6、法与人权概念①人权是一个人只要是人就应当享有或者享有的权利，除非否认他是人；②从根本上，人权是一种道德权利、应然权利；③为了保障人权的实现，权利必须被法律化，但并非所有人权都能被法律化。【注意】权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。历史性人权在本原上具有历史性。①人权存在和发展的内因，是人的自然属性；②外因是社会的经济、文化状况，最终由一定物质生活条件所决定。（1）人权可以作为判断法律善恶的标准之一，人权是法的源泉：【注意】“自由”判断法律的真假，“人权”判断法律的善恶。①人权指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；②人权可诊断现实生活中法律侵权的症结，从而提出相应法律救济标准和途径；③人权有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。法与人权一般关系（2）法是人权的体现和保障：①法律设定了人权保护一般标准，从而避免了其他保护（如政策）手段的随机性和冲突；②人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍性。②人权往往通过法律权利的形式得以具体化。宪法学第一讲宪法的渊源与分类1、宪法的渊源宪法典绝大多数国家采用，将一国最根本、最重要的问题由统一的法律文书加以明确规定。①不成文宪法国家，国家最根本的问题由多不单行法律文书予以规定，制定和修改的机关和程序与普通法律相同。宪法性法律②成文宪法国家，既有根本法意义上的宪法，又有部门法意义上的宪法，即国家立法机关为实施宪法而制定的涉及宪法问题的法律。宪法惯例宪法条文虽无明确规定，但在实际政治生活中已经存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统。①无具体法律形式，散见于法院判例及政治实践；②内容涉及最根本的宪法问题；③依靠公众舆论而非国家强制力保障实施。宪法判例我国没有宪法判例【注意】但有宪法惯例国际条约、国际习惯2、宪法的分类划分标准具体类型①社会主义类型的宪法国家类型和阶级本质②资本主义类型的宪法马克思主义分类宪法描述与现实是否一致①真实的宪法②虚假的宪法①成文宪法：自然法学派的社会契约论是其重要渊源之一。世界第一部：1787美国宪法；欧洲第一部：1791法国宪法。世界上绝大多数国家都是成文宪法国家。有无法典英国蒲莱士②不成文宪法世界上不成文宪法国家主要有英国、新西兰、以色列、沙特阿拉伯等少数国家。①刚性宪法：成文宪法的国家往往也是刚性宪法国家制定程序英国蒲莱士②柔性宪法：制定修改机关、程序、效力与一般法律相同。英国宪法①钦定宪法1908年清政府的《钦定宪法大纲》1889年日本明治宪法②民定宪法世界上大多数国家都是民定宪法。传统分类制定主体③协定宪法1215年英国的《自由大宪章》1830年法国宪法第二讲宪法特征与宪法原则1、宪法特征与本质内容的根本性规定国家最根本、最核心的问题。效力的最高性仅指成文宪法①制定普通法律的依据，是最高的行为准则；②任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。。国家根本法制定的严格性①制宪主体：人民；制宪机关：第一届全国人大第一次全体会议；②修改宪法：由全人常或1/5以上的代表提议，2/3以上的多数通过。【口诀】常委五一提修宪，通过只要三二天。③解释宪法：全国人大常委会公民权利保障书①保障公民权利是宪法最主要、最核心的价值，是宪法的基本出发点；②1789年法国《人权宣言》：凡权利无保障和分权未确立的社会便没有宪法；③在历史上，宪法是为了确认反封建斗争取得的权利而制定的。民主事实法律化①宪法是资产阶级革命取得胜利