《劳动合同法的实际应用》权威讲义68P

一《劳动合同法》的制定过程尽管我国从20世纪80年月中期就开头进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，全国间续开头推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施状况并不抱负。特殊是劳动合同签订率不高、质量低下等问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐进展。因此，特地就劳动合同制度进行立法刻不容缓。　　实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，预备提交国务院法制办进行审查的时候却被临时搁置。其缘由主要是当时中心提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在连接问题，即使制定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必抱负。因此，直到2004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。　　重新起草的《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响格外猛烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。　　我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但是这部关注度格外高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。《劳动合同法》不但制造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜亮、意见对立之清楚，也给人们留下了深刻的印象。不仅由于这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。　　其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，《劳动合同法》的立法宗旨是爱护劳动者的合法权益，还是爱护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单爱护”还是“双爱护”，这是劳动合同立法中争辩的一个“焦点”问题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，假如对用人单位和劳动者进行同等爱护，必定导致劳资双方关系不平衡，背离《劳动合同法》应有的价值取向。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标动身，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。　　经过了四次审议之后，2007年6月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参与表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高票率获得通过。二《劳动合同法》与《劳动法》的关系(1)众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有着亲密的关系。现在社会上有很多宣扬《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法，可能误导大众。比如，有人说出台了一部新的《劳动法》，这个说法明显是错误的。而有人说出台了一部新的《劳动合同法》，也不完全正确。由于《劳动法》是于1994年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。　　为什么有“出台了一部新的《劳动合同法》”这样错误的说法呢？是由于国家在出台《劳动法》之后，并没有准时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷接受制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，由于它们的历史使命已经完成了。正由于在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有肯定道理。　　虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧，由于它是首次制定的。而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。《劳动法》下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一个整体法律。　　《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成下位法和上位法的关系。另外，《就业促进法》已经于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会其次十九次会议通过，2008年1月1日与《劳动合同法》同时正式施行；《劳动争议调解仲裁法（草案）》也于2007年8月由全国人大常委会进行了第一次审议；《社会保险法（草案）》已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。　　最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息相关。　　虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体细则实施方面，会与《劳动法》，特殊是其中“劳动合同”那一章的内容有冲突。一旦消灭法律冲突，在实际操作当中应当怎样解决，就是一个很现实的问题。　　有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应当有冲突。但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当时在《劳动合同法（草案）》第一次审议的时候，在（草案）条款里的确有这样一句话：“依据《劳动法》制定本法。”但是正式出台的《劳动合同法》中并没有这句话。那么，我们应当怎样理解《劳动合同法》与《劳动法》的关系呢？在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了新闻发布会，会上就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会争辩通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会争辩通过的一部法律。　　这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下位法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会争辩通过的法律，依据我国《立法法》的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律假如消灭了法律冲突，就应当接受新法取代旧法的方式去解决这个冲突。　　所以，假如遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不全都时，不要想当然地认为，既然《劳动法》没被废止，就可以按《劳动法》的规定办理。实际上应当依据《劳动合同法》的规定办理，由于《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。　　举例说明，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者的规定截然不同。《劳动法》其次十条规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，假如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。依据这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，假如用人单位和劳动者都情愿续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。　　案例　　老王在一个单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，自己已经在本单位工作十多年了，按《劳动法》规定，是可以与单位签订无固定期限合同的，想到这儿，他本想提示单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策水平肯定比自己高，确定早就知道这条规定了，自己就用不着提示人家了，所以他始终没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发觉上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”　　说到这儿，有些人可能还不太明白，什么叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只有在符合法定或商定的条件下，劳动关系才可终止。　　由此可见，劳动者签了这样的合同以后，假如在工作期间不消灭大的问题，就可以在这个企业长期干下去。很多劳动者为了获得工作上的稳定感，都情愿与企业签订这样的无固定期限劳动合同。但很多企业却不情愿与员工签订无固定期限劳动合同，他们将与员工订立短期的固定期限合同作为激励员工的一种形式，强迫员工奋勉向上，产生优异的绩效，同时便于企业使用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就马上终止合同，不再有任何的额外负担。也就是说，在我国，对于无固定期限劳动合同，一般来说，员工是很情愿订立而企业是不情愿订立的。这也就是为什么老王所在单位不情愿与其签订无固定期限合同而只愿签订一年合同的缘由。　　老王认为自己在本单位干了十多年，依据《劳动法》的规定，就应当签无固定期限合同，而单位仍与其续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本《劳动法》给老王看，《劳动法》其次十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，假如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”　　依据这个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必需与员工订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；二是当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个条件同时满足的时候，单位必需要与员工订立无固定期限劳动合同。现在你虽然已经具备了上述签订无固定期限劳动合同中的第一、其次两个条件，但在续订劳动合同时，并没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必需与员工订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的状况下，公司与你签订的一年期劳动合同不能说是违反了《劳动法》。换句话说，依据《劳动法》的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就可以与其签订一个一年或几年期的劳动合同。”　　应当说，人事经理的这个解释是完全符合《劳动法》规定的。　　依据人事经理的这种规律，我们看到现实中一些企业为了不与员工签订无固定期限合同，就在企业内部发话，“谁要提出签订无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了”。这样一来，员工为了保住现有的工作，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之地与职工连续续订一年期合同了。而员工永久不会有工作稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期已经被企业用完了，就可能被企业终止劳动合同，很难再找到新的工作。　　为了扭转这种对劳动者不利的局面，此次出台的《劳动合同法》做了这样的新规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。　　依据这一新规定，我们再连续看一下上面的案例，在《劳动合同法》实施以后，结果就大不一样了。　　案例　　同样，老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ，去申请仲裁。到了仲裁机构开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，由于老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同？”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”　　仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“依据《劳动合同法》第十四条的规定，单位必需与老王签订无固定期限的合同。”　　从上述案例我们可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所担当的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成肯定的工作为期限。　　劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，假如劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。　　摘自《劳动法》　　第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无确定终止时间的劳动合同。　　用人单位与劳动者协商全都，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、其次项规定的情形，续订劳动合同的。　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。三劳动合同的特点依据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。　　劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：　　1．国家干预下的当事人意思自治　　劳动合同是在国家干预下的当事人意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵害国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。　　但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间商定的是他们双方之间的事，有时他们也不行以任凭任意商定合同内容。比如说，用人单位在与劳动者商定工资条款的时候，就不行以把工资商定在当地政府规定的最低工资以下；在商定时间条款的时候，对于 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 工时制的劳动者，用人单位不行以与劳动者协商商定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以允许当事人任凭商定，但八小时以上就不行以。　　尽管双方当事人把每天的标准工时商定在八小时以上，并不侵害国家的利益，也不侵害公共利益，但也是不行以的，由于违反了《劳动法》的规定。这就是国家干预的体现，因此，在劳动合同中的当事人意思自治是限定在肯定范围里的。　　2．合同双方当事人强弱对比悬殊　　在民事合同中，当事人之间一般没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是格外弱小的个体，即劳动者；而另一方则是无论从资本实力还是其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，《劳动合同法》应是一部着重爱护劳动者权益的“倾斜法”，由于在劳资双方不对等的条件下，只有倾斜于弱势群体才能达到公正。事实上，在劳动合同立法过程中发生的诸多争辩，都可以归结到一个较为实质和本源的分歧——《劳动合同法》到底应当是公平爱护劳资双方利益的“公平法”，还是侧重爱护劳动者权益的“倾斜法”？　　“倾斜法”的立法理念，认为劳动关系是一种不公平的关系，必需通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位。侧重爱护劳动者，是具有社会法品德的劳动法律与生俱来的使命。《劳动合同法》向劳动者倾斜，追求的正是实质上的公正。我们看到，这一理念在《劳动合同法》中的确有了肯定的体现。　　3．劳动合同具有人身性　　用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是为了使用劳动力。马克思曾经说过：“我们把劳动力或劳动力量，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”因此可以说，劳动力是蕴涵在劳动者的肌肉和大脑里，与劳动者人身密不行分。这样一来，劳动合同的履行，对于劳动者来说，就具有了所谓的人身性。　　案例　　柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业生产任务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时甚至根本不来。企业领导考虑到厂里的事又不多，工人的收入较低，于是对此现象听之任之，未进行严格管理。　　去年下半年，企业效益开头好转，生产逐步走上了正轨。为了严格执行劳动纪律，企业向全部职工发出通知：“以前由于管理不严，一些职工有违反企业考勤和管理规定的行为，可以既往不咎。但从今以后，我们要严格考勤纪律，每个职工都必需按时上下班，如有违者，将按有关规定处理，绝不手软。”　　柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货任务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒散性又上来了，时常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他自己却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的工作，从中获得兼职收入。后来，柳某请他人代自己上班的状况被企业发觉了。企业经过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，依据该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处理。最终，依据本企业规章制度第六章其次条的规定：“犯有下列严峻违纪行为之一的，予以解除劳动合同：……2.旷工累计三天以上；……5.擅自从事其次职业或为其他企业供应兼职工作的。”作出了解除柳某劳动合同的打算。　　柳某对企业解除劳动合同的打算格外不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。要求撤销企业以严峻违纪为理由作出的解除劳动合同的打算，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元（相当于柳某四个月的工资），同时另支付违约金10万元。　　柳某的恳求能够得到仲裁机构的支持吗？当然不能。理由如下：　　劳动合同是一种具有身份性质的合同，劳动者以外的其他人不能代劳动者完成劳动任务。劳动力是存在于劳动者肌体内的，劳动力的存在和支出与劳动者的人身不行分别。劳动关系的人身性打算了劳动合同的专属性，即劳动者未经用人单位同意不得由第三人代为其向用人单位履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段，劳动者以让渡劳动力使用权来猎取生活资料，用人单位通过向劳动者支付工资等待遇来使用劳动力，在此基础上形成的社会关系表现为一种财产关系。但是在处理劳动法律关系中的财产关系时，不能完全适用民法关于调整公平主体间财产关系的原则，而要考虑其人身性。劳动合同的人身性是指，作为劳动合同关系一方当事人的劳动者在与用人单位建立劳动关系后，必需亲自履行劳动义务，不行以将自己的劳动义务通过授权托付的形式让其他人代为履行。在本案中，劳动合同的当事人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之间。《劳动法》第三条中规定的“劳动者应当完成劳动任务”，是指劳动者应当亲自完成劳动任务，而不是由其他人代为完成。本案中，柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲自履行的劳动义务，擅自让自己的弟弟替自己完成送货的劳动义务，虽然每次当班都因请弟弟替班而未影响工作，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权利与义务只能由特定主体——劳动者本人亲自担当。柳某没有亲自履行劳动合同义务，违反了劳动合同的基本原则，属于违约行为。同时，柳某利用其弟代为工作期间到其他单位兼职从事其次职业，该行为也严峻违反了其所在单位的规章制度。　　《劳动法》其次十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：　　（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　（2）严峻违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；　　（3）严峻失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；　　（4）被依法追究刑事责任的。　　既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严峻违纪行为，那么，该企业完全可以依据上述《劳动法》其次十五条的规定，解除柳某的劳动合同。同时依据《劳动法》的有关规定，这种解除劳动合同是不需要向柳某支付任何经济补偿金的。另外，由于企业作出的与柳某解除劳动合同的打算完全是合法有效的，因此更谈不上支付柳某违约金的问题。　　劳动合同的人身性会给人力资源管理工作带来哪些影响呢？很重要的一个影响就是增加了工作的简单性。很多人力资源主管可能都有这样的体会：工作上总有一堆事务性的工作缠身，而这些事务性工作无论怎么做，也往往不能让每个员工都满足，比如说为员工解决上班班车、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事务性工作。　　但是假如我们认真想一想，班车、午餐、宿舍……这些事是用人单位应当管的吗？企业与员工签订劳动合同后，其主要义务是向员工支付酬劳，缴纳社会保险，供应其他法定福利等，至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿……跟企业有关系吗？从理论上讲，没有关系。换句话说，企业没有法律上的义务去挂念员工解决这些问题。但为什么企业要管这些事？就是由于劳动合同的履行带有人身性，劳动者要亲自到单位履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的全部事就都来了，尽管有些事情企业可以不管，但假如企业不管，员工就会说：“我生活上的很多问题都解决不了，我没法好好干活。”所以，企业为了保障正常使用劳动力，有时不得不向员工履行一些协作性的帮助义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和简单性。　　4．劳动合同同时具有公平性和隶属性　　劳动合同关系的公平性主要表现为双方权利义务的表面上的对等。在市场经济条件下，这主要体现在以下两个方面：　　（1）管理方和劳动者双方都是劳动力市场的主体，双方都要遵循公平自愿协商的原则订立劳动合同，缔结劳动关系。任何一方在单方打算与对方解除劳动关系时，都要遵循肯定的法律规定。　　（2）双方各自遵守自己的权利与义务，发生争议时法律地位公平。劳动合同关系具有人身让渡的特征，劳动者同用人单位签订劳动合同，缔结劳动关系之后，就有义务在工作场所接受用人单位的管理和监督，依据用人单位所规定的纪律或要求付出劳动。《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”；《劳动法》第三条中规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。换句话说，企业依法制定的规章制度和劳动纪律，劳动者应当遵守和执行，这就形成了所谓的隶属性，也就是不公平性。　　实践中，企业内部规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属管理权的主要工具之一。因此依法制定出好的规章制度是企业对员工进行管理所必需的。　　案例　　一天早上，某私营公司员工魏某突然发高烧395℃，其哥哥搀扶着他抓紧来到四周医院的急诊室。医生对其治疗后，为他开具了病休三天的诊断证明。魏某在哥哥的护送下，回到家中遵医嘱卧床休息。猛然间，想起还要跟公司请病假，遂以传真形式将医生开具的病假证明传到公司，向公司请假。当时，公司对此做法并没有明确答复。三天过后，当魏某病愈回公司上班时，却意外地收到了公司向他发出的解除劳动合同的通知书。通知书中以魏某未向公司供应有效的病假证明，无正值理由缺勤旷工三天为理由，依据公司《劳动规章》中“职工无正值理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严峻违纪，公司可以马上解除劳动合同”的规定，与魏某解除劳动合同。　　魏某接到通知后格外委屈地向公司人事经理质问：“我是用传真请过假的，为什么说我没请假？”“传真请假不算数，你为什么当时不直接就把病休证明原件交给公司？”人事经理反问道。“我家离单位很远，平常上班坐车需要两个小时，”魏某解释道，“我当时发烧395℃，这种身体状况不行能特意到单位来请假。再说，公司规定里只说休病假需请假，也没有说请假要接受什么样的程序。而我用传真请假也是一种请假方式呀。”“的确，公司制度里没有规定请假程序，”人事经理连续说，“但是传真过来的医院病休证明是很难推断它的真假的。”听到这里，魏某从兜里掏出病休证明原件，递给人事经理：“不信任你可以去医院核实，假如有假，别说解除我的劳动合同了，就是给我再重的惩罚我也接受。”“我现在也信任你的病休证明是真的，但当时你传真过来时，公司没有见到原件，是不能认可的。”无论魏某怎么解释，人事经理仍旧认为企业对其作出的解除劳动合同打算没有错。奈，魏某于其次天向劳动争议仲裁委员会提出了“要求撤销解除劳动合同打算，恢复与公司的劳动合同关系，连续履行劳动合同”的恳求。　　经过仲裁庭审理，证明魏某的病休证明是真实的。公司虽然在《劳动规章》中有“职工无正值理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严峻违纪，公司可以马上解除劳动合同”的规定，但该《劳动规章》从未与公司工会或职工代表进行过协商，也没有在公司内向员工公布过。　　基于上述状况，仲裁庭认为，该《劳动规章》制定程序不合法，不能作为处理劳动争议案件的法律依据，因此，公司解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。　　依据《劳动法》的规定，劳动者因患病或非因工负伤有权享受医疗期，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需要治疗，在获得医院开具的病休证明后，可以享受医疗期。　　《劳动合同法》中规定，用人单位在制定、修改或者打算有关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工争辩，提出 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和意见，与工会或者职工代表公平协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示，或者告知劳动者。假如用人单位未按上述程序规定建立规章制度，则是违反《劳动合同法》的过错行为，应由用人单位担当劳动者不知具体纪律而违纪的后果。该公司《劳动规章》中“职工无正值理由不请假，连续缺勤三天以上（含三天），属于严峻违纪，公司可以马上解除劳动合同”的规定对魏某无约束力；魏某确因病不便到单位递交病情证明，而向公司准时传真了相关的病情证明单，申请病假，应视为履行了劳动者请病假的一般手续。至于魏某以传真方式向公司请病假，公司未作明确答复。魏某在得不到明确答复的状况下，未到公司上班，虽略有不当，但因双方未商定哪些状况属于可以解除劳动合同的违纪行为，加之公司未告知魏某哪些行为属严峻违纪，且该企业规章制度（《劳动规章》）不是依法与工会或者职工代表公平协商确定的，又没有告知劳动者，故应认定魏某休病假的行为不能构成严峻违纪。公司以违反劳动纪律和规章制度为由，解除与魏某的劳动合同，依据不足，应予撤销。　　用人单位规章制度几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，它与劳动者在劳动过程中的权利、义务亲密相关。从经济学角度讲，投资者追求的目标是资本利益最大化，即利润最大化，而劳动者所追求的目标是劳动利益最大化，即工资福利最大化和就业保障最大化。这两种目标实现之难易，在肯定程度上受劳动者参与程度的左右。相对而言，职工参与程度愈低，用人单位愈有可能忽视劳动利益，甚至为扩大资本利益而牺牲劳动利益。依据《劳动合同法》的规定，用人单位建立和完善劳动规章制度的主要目标是，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。但由于投资者与劳动者利益上的冲突，这一目标完全通过投资者单方行为是不行能实现的。正由于如此，国外有些法律明确规定用人单位制定劳动规章制度应当有职工参与。例如，法国《劳动法典》规定，雇佣规章在提交工厂委员会争辩通过之前，不能将其付诸实施。又如，日本《劳动基准法》规定，起草或修改雇佣规章时，雇主应征求有关企业中过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会时，应征求过半数工人代表的意见。我国出台的《劳动合同法》规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工争辩，提出方案和意见，与工会或者职工代表公平协商确定。　　从上述规定可以看出，用人单位制定劳动规章制度，应当有职工民主参与。现代企业是以民主管理为基础的，它强调全员管理，充分调动宽敞职工的乐观性，从而提高内部管理水平，增加企业经营决策的精确     性和透亮     度。而且，劳动规章制度只有在吸取和体现职工一方的意志，或者得到职工的认同的状况下，才能确保很好地实施。　　另外，用人单位规章制度既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知晓。因此，用人单位对其制定的规章制度应尽公示或告知的义务，用人单位未尽公示或告知义务的，规章制度不发生法律效力。我们认为，用人单位应给劳动者印发或在主要工作场所公告、悬挂或以其他方式公示规章制度，规章制度公示后才能生效。　　企业制定规章制度应紧密结合企业自身状况并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业状况各异，在此只对制定规章制度时应留意的法律问题，提出如下建议：　　（1）规章制度的内容应合法。很多企业制定规章制度时，由于不了解或漠视现行的法律、法规、政策，而致使所制定的规章制度中的某些内容违反法律规定而不具有法律效力，假如企业依据这些内容管理员工而发生争议，企业的行为将得不到法律的支持。因此，规章制度的内容必需合法。2）规章制度应经民主程序制定。很多企业制定规章制度都只是由企业的董事会或总经理甚至是某个部门制定后即实施，这种做法是错误的。依据《劳动合同法》规定，企业制定规章制度或者打算重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工争辩，提出方案和意见，与工会或者职工代表公平协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工争辩，提出方案和意见；其次步是与工会或者职工代表公平协商确定。一般来说，企业建立工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是先民主，后集中。　　（3）规章制度应进行公示。很多企业的规章制度根本不为员工所知，这就使员工无所遵从，因此法律规定，企业规章制度必需要向全体员工公示，否则不对员工产生效力。　　（4）规章制度应准时修改、补充。很多企业规章制度制定好以后便万事大吉，但实际状况是，现行法律不断推陈出新，当时制定的合法的规章制度可能现在已不合法。因此企业应当自行或托付有关专家对已有的规章制度进行定期或不定期检查，准时修改、补充相关内容。　　法律链接　　第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。　　用人单位在制定、修改或者打算有关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工争辩，提出方案和意见，与工会或者职工代表公平协商确定。　　在规章制度和重大事项打算实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项打算公示，或者告知劳动者。四订立劳动合同的留意事项用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应当留意以下几点：　　1．正确行使订立劳动合同过程中的知情权　　劳动合同的订立是指劳动合同双方经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款进行充分协商，达成全都，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，避开或削减今后劳动争议的发生，当事人在缔约过程中均应享有知情权，并对对方进行充分了解。　　劳动者作为弱者，与用人单位相比，本身就有着相对的弱势，再加上目前我国的劳动力市场是个买方市场，即劳动力的供应远远大于需求，这样就使劳动者的弱势特征更加明显。比如，劳动者在求职时，为了得到一份工作，来挣钱维持自己的生计，一方面要面对众多其他求职者的竞争，另一方面对用人单位提出的对自己不利的要求还得委曲求全。这种状况长期存在的话，就使用人单位滋生出一种对求职者居高临下的心态，不能公平地对待求职者。通常状况下，求职者在聘请单位的追问下，把自己全部状况照实说出后，聘请单位也本应把自己的状况具体地告知求职者才对，但实际状况并非如此，聘请单位的状况、信息对求职者的透亮     度往往是极低的，有时会拒绝告知求职者。更有甚者，有些单位还有意发布虚假信息，非法哄骗或非法聘用求职者。　　案例　　小刚今年高校毕业，正赶上就业形势格外严峻。他好不简洁才获得了一个面试的机会，于是预备妥当后，来参与面试。面试的过程很紧急，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看面试官好像很满足。等到面试官问完全部的问题后，小刚也想了解一下这家公司的状况，比如，公司的业务状况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：“我没有时间回答你的问题，你要是不想来我们公司，就请另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知。你后边还有二十多个人等着面试呢，我今日上午必需面试完，怎么可能有时间回答你的问题。”小刚只好知趣地告辞了。　　针对案例中的这种状况，《劳动合同法》中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权，即该法第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当照实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动酬劳，以及劳动者要求了解的其他状况。　　综上所述，保证劳动者在就业时，充分地了解用人单位的状况，保证劳动者在与用人单位签订劳动合同时，真正享受公平、自愿、协商全都的待遇，这对劳动者和用人单位今后履行劳动合同，建立稳定和谐的劳动关系是格外必要的。　　用人单位在让求职者享受知情权时应留意下列问题：　　（1）知情权行使的时间是在缔约过程之中；　　（2）知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息，用人单位的商业隐秘则不属于知情权的范围；　　（3）用人单位对其供应的信息，应负有保证信息真实性的义务。　　另外，用人单位在实行知情权的时候，要留意不要侵害求职者的隐私权。假如侵害了求职者的隐私权，可能会产生一些民事纠纷。现在大家的维权意识都很强，特殊是对隐私权比较敏感。　　案例　　岳某，女，某高校应届毕业生。最近，她和其他同学一样，正在为自己毕业后的就业问题发愁。　　经学校推举，她来到某合资企业面试。　　靠着自己的实力，岳某一路过关斩将，直到最终一关：与部门负责人单独面谈。应聘时经常会遇到尴尬的大事，以前媒体曾多次报道，同寝室的室友也曾遇到过类似的事情，于是岳某便偷偷带上自己的微型录音机。　　提问几个一般性的问题后，中年男考官突然单刀直入：“你有男伴侣吗？”尽管有肯定的心理预备，岳某仍有些措手不及，不知如何回答才能让男考官满足，她只得硬着头皮回答：“有。”男考官好像并不满足，接下来的一系列问题让岳某心慌脸热：“你赞成婚外性行为吗？”“你现在与男伴侣过同居生活吗？”“今后假如客户对你提出性要求，你选择合作还是拒绝？”面对不断的发问和男考官那咄咄逼人的眼光，岳某只好搪塞应付了事。对岳某的回答，男考官明显不满足，意犹未尽的他竟然拿起手中的尺子站起来，欲给岳某测量“三围”。岳某实在无法忍受，抓起背包，生气地冲出办公室。　　想到自己的应聘患病，岳某仿佛被强迫吞下一只苍蝇，难过至极。于是，凭借手里的录音资料，将这家企业的面试状况通过媒体曝了光。　　该案例引出了这样一个问题：莫非用人单位可以利用聘请的机会，任凭询问或了解求职者的一切状况吗？　　与一般民事合同一样，劳动合同的订立需经过双方充分协商，并在协商全都的基础之上订立。而一旦订立，非经双方协商变更或法定缘由，一般不得变更合同内容和解除或终止合同的履行。因此，订立劳动合同是一件格外严峻 的事情。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，能够对对方有一个比较全面的了解，避开或削减今后劳动争议的发生，《劳动合同法》对当事人在缔约过程中的知情权作出了规定。所谓知情权，简洁地说，就是指劳动合同当事人了解有关信息的权利。《劳动合同法》中规定，用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、学问技能和工作经受等状况，劳动者应当照实说明。这一规定，说明用人单位在和劳动者缔约过程中享有知情权。　　用人单位在行使知情权时，应当明确知道：知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息。一般来说，用人单位可以了解劳动者的健康状况、学历、以前的工作经受、专业学问和工作技能等与从事具体工作有关的状况。求职者的个人隐私，则不属于知情权的范围。　　上述案例中，男考官利用聘请的机会，询问和了解岳某对婚外性行为的看法和态度，超出了其知情权的范围。这些问题不但与缔结劳动合同无关，而且触犯了岳某的个人隐私。因此，岳某完全有权在面试中，拒绝回答这些问题。当然，岳某通过媒体将此事向社会曝光，也是作为弱者的劳动者，在无奈的状况下，实行的抵制、教训用人单位，以及与用人单位的这种超越权限行为进行斗争的方式之一。　　另外，需要提示用人单位留意的是：知情权行使的时间是在缔约过程之中，劳动合同尚未订立，劳动者和用人单位为了缔结劳动合同而相互了解对方。没有缔约意愿的人无权了解他人的各方面状况。　　我们提示用人单位在聘请过程中要留意有关知情权的以下几个问题：　　（1）用人单位履行知情权的义务必需在订立劳动合同前。　　（2）劳动者履行知情权的义务必需在用人单位招用之时。　　（3）劳动者在订立劳动合同前，对用人单位相关的制度、劳动条件、劳动酬劳，这几个关键信息，应当予以充分的了解。假如用人单位没有将这几个关键信息告知劳动者，那么，就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果。　　（4）用人单位在招用劳动者时，对劳动者的健康状况、学问技能和工作经受，这几个主要关键信息应当予以充分的了解。假如劳动者没有照实地向用人单位告知这几个主要的关键信息，或者有虚假状况，那么，对劳动者带来的将是被解除劳动合同的法律后果。　　所以，知情权的享有必定会产生知情权的使用，即由知情权所产生的权利和义务，常见的结果往往是解除劳动合同。由于在实际操作过程中，对责任担当的划分难度比较大，比如应聘者劳动关系的状况，特殊是外地人的劳动关系状况，用人单位不行能格外精确     地了解。因此，为避开或削减用人单位和劳动者因知情权所产生的劳动争议，我们建议用人单位在双方订立劳动合同前，以书面形式告知对方相关的信息，并予以保存，以便在发生劳动争议时有充分的证据。　　2.劳动合同应接受书面形式订立　　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保障；劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出具体、具体的规定，使双方明白权利和义务，促进双方全面履行合同，防止因一方违约而给另一方带来损失；劳动合同在发生劳动争议时也是解决纠纷的重要证据，使用人单位和劳动者解决纠纷更为便利，降低争议解决成本和社会耗损费用。因此，签订一份完备、公正合理的劳动合同对于企业和员工来说都很重要。　　目前，大部分企业都能依据《劳动法》的要求，与员工订立劳动合同，但仍有少数企业，尤其是私营企业，为了省事，不和员工订立劳动合同。因此，员工的工作内容没有一个明文的商定，全凭老板的爱好，每天给员工派活儿，派到什么活儿，员工就得干什么活儿，员工们对此意见很大。让员工更难以接受的是，企业经济效益好时，老板还能保证发给员工曾经口头许诺过的工资数额，但效益稍有波动，就降低员工工资，使得员工格外不满，甚至跟企业产生工资纠纷。由于企业与员工没有签订书面劳动合同，所以在处理员工的工资纠纷时就缺乏依据，双方为此事长期争吵不下，影响了企业的生产秩序。　　在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。在现实工作中，某些用人单位往往从自己的角度动身，为了所谓的便利或其他目的有意不与劳动者签订劳动合同。最近，在某些地区进行的劳动执法检查中发觉，用人单位不和劳动者订立劳动合同的违法现象，仍具有肯定的代表性。　　《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”　　依据上述规定，用人单位自招用劳动者从事劳动合同商定的工作之日起，劳动关系即确立。双方就可以依据商定享受权利和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。同时，对于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位还应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职工名册一般包括劳动者的姓名、性别、民族、诞生年月、文化程度、职务或技术职称等内容。建立职工名册，对于用工管理、用工统计等都有着很大的挂念，同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。　　我国《劳动法》和《劳动合同法》均明确规定，劳动合同应当以书面形式订立。用书面形式订立劳动合同严峻 慎重、精确     牢靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。另外，书面劳动合同能够加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务能够全面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，任凭性大，简洁发生纠纷，且难以举证，不利于爱护当事人的合法权益。《劳动合同法》首先规定劳动合同应当以书面形式签订，然后又依据目前国内多种形式用工的实际状况，对订立劳动合同的形式作出特殊规定，作为例外情形。比如，近几年各地消灭的非全日制用工形式是国家制定《劳动法》时所没有的，对于签订非全日制劳动合同应当接受什么形式，《劳动法》没有直接规定，需要依据实际需要创制新的规定。从非全日制用工形式所具有的机敏性、简易性等特点看，《劳动合同法》规定，可以接受口头协议的形式建立劳动关系。但是，这样的规定只能是一种“特殊规定”，而用人单位凡是与劳动者订立全日制劳动合同的，合同都必需接受书面形式。　　案例　　马先生在一家外资公司工作，工资很高，工作环境也不错，一切都令他满足。　　但唯独一件事让马先生放心不下。那就是：进入公司工作后，马先生跟公司要求签订劳动合同，可是公司领导却说：“你是急聘进来的，公司方案要到两个月后才大批招人，现在只跟你一个人签了合同，不好管理，等到两个月后跟成批进来的员工一起签吧。”　　马先生只好等。可是两个月后，公司领导又说：“这次招的人都是工人，工作性质跟你不一样，等到管理人员续订劳动合同时，再……”　　后来虽然马先生多次要求公司和他签订劳动合同，但公司始终以种种理由进行推托，致使马先生和该公司始终未签订劳动合同。一年过去了，公司和马先生还是没有签订劳动合同。　　不难看出，上述案例中企业的做法是违反《劳动合同法》的。　　应当说，现实中大多数用人单位都能够遵守《劳动法》及《劳动合同法》的规定，与劳动者签订书面的劳动合同，但也有一些用人单位无视法律的规定，就像上述案例中的企业那样，不与劳动者签订书面的劳动合同，使得部分劳动者在与企业发生劳动争议时，往往由于拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。为了维护劳动者的合法权益，保证我国劳动合同制度的顺当实施，《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”　　在这个规定中，法律考虑到了企业的实际操作的需要，赐予了双方当事人可以在建立劳动关系之日起一个月内的劳动合同签订期限。这种合理的操作期限，使得用人单位假如在一个月内还没有与劳动者签订书面劳动合同，就要受到相应的惩处，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”信任这种惩处力度，足可以让用人单位对签订书面劳动合同重视起来。《劳动合同法》第十四条第三款还规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”　　对比上述规定，案例中的企业由于与马先生建立劳动关系一年后，还没有签署书面劳动合同，马先生可以依据这一事实，结合《劳动合同法》的规定，要求企业向自己支付两倍的工资，并依法可视为自己已经与该企业订立了无固定期限劳动合同。　　用人单位应当认真把握和理解《劳动合同法》关于订立劳动合同的规定，特殊要记住下列三点：　　（1）用人单位自用工之日起一个月内必需与劳动者订立劳动合同；　　（2）劳动合同必需以书面形式订立，假如在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，也是违法的，要依法担当法律责任；　　（3）假如用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。　　3．禁止设定担保和收取抵押金　　《劳动合同法》中有禁止设定担保和收取抵押金的规定。就是说，用人单位聘请劳动者时，不得让劳动者供应担保，或者缴纳抵押金。　　很多用人单位担忧，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在工作当中犯错误，给本单位造成巨大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单位的损失，用人单位该怎么办呢？所以，现在很多用人单位都要求员工缴纳肯定数额的抵押金，等员工离开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。　　案例　　与小马签订劳动合同的公司效益很好，所以劳动合同条款也比较苛刻，商定员工进门先要交2000元押金。小马跟公司签订了为期5年的劳动合同，也把押金交齐了。可是过了一年，小马感到在这个公司工作，自己不能有更好的进展，于是提出了提前解除劳动合同的书面申请。公司同意了他的申请，但告知小马要没收他的2000元押金。　　小马找到经理问为什么。　　经理说道：“我们是公司，有自己的规章制度，你作为公司职工，就该遵守。当时你跟公司签约，就等于是承认我们的规章制度，现在当然要受它的约束。更何况这个规定也写到了劳动合同里面，劳动合同可是你亲笔签署的。莫非现在你提前解除合同，不是违约行为吗？受点罚也是应当的。”这样一来，小马工作了一年，总收入也就1万多元，这下却白白损失了2000元。小马认为自己违约可以按劳动合同的商定赔偿公司损失，公司收取押金的行为不合法，没收押金更无道理，因此上诉至劳动争议仲裁委员会，要求退回2000元押金。　　本案主要涉及的问题是：当事人商定的风险抵押金条款的效力如何。　　目前，一些企业在招用劳动者时要求缴纳保证金、风险抵押金等现金或实物，尤其对接触贵重物品或现金的工作岗位，企业更认为收取员工保证金或抵押金是很有必要的。缘由是，企业主往往对新招用的生疏员工有不信任感，担忧万一遇到不守法的员工，会给企业带来不行挽回的损失，因此向新员工收取保证金或风险抵押金，可以起到担保的作用，降低企业的用工风险。　　从其他国家的状况看，有些国家的立法，允许企业向员工收取保证金或风险抵押金。例如，瑞士债法（瑞债第三百三十条）规定，为保证劳动者义务的履行，交付保证金与雇主。雇主应将保证金与其营业财产分别，并对受雇人供应担保，比如供应肯定有价证券放于银行，或在银行设封闭账户。在劳动关系终了后，保证金应退还给员工。雇主至迟应于劳动关系毁灭时返还保证金。　　我国《劳动法》中，对是否允许企业向员工收取保证金或风险抵押金的问题没有做具体规定，但劳动部、公安部、全国总工会在《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发\[1994\]118号）中规定：“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金（品）的，公安部门、劳动监察机构应责令企业马上退还职工本人。”　　面对上述规定，一些企业管理者不理解，为什么要禁止用人单位收取风险抵押金、保证金呢？　　从一般合同来看，好像并没有禁止的必要，因此只能从劳动合同的特殊性入手去查找缘由。众所周知，劳动合同的订立双方并不是公平的，劳动者始终处于弱势地位，因此劳动立法的主要目的就是对劳动者供应爱护。从劳动合同的订立来看，处于优势的用人单位当然期望在合同中订入对自己最有利的条件，给自己供应最佳保障，而处于劣势的劳动者明显只有两种选择：要么接受，要么走人。为了转变这种实质上的不公平，就需要劳动立法出面进行干预。用人单位收取押金、保证金就是这样一个不公平条款，其效力应当予以否定。另外，从社会政策角度来看，押金、保证金条款的危害也是巨大的。我国是一个劳动力大国，目前我国的失业率居高不下，国家也在千方百计地增加就业率。而假如法律对押金、保证金不加以限制的话，那么用人单位必定群起效仿，这样就会造成相当一部分劳动者因无钱或不愿缴纳而失去就业机会。再者，有人提到了订立押金、保证金条款的担保作用，对此也不能迷信。由于从实际效果来看，或许治疗比疾病本身更糟，比如现实生活中常见的单位负责人收取押金、保证金后携