读_法律思维与民

读_法律思维与民 2011· 01（中）读《法律思维与民法实例》有感文丽摘要本文指出纵观王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》全书结构和作者的主旨，不难发现作者从具体的案例开始分析，探询民法学习的方法，最后通过这样的方法论而掌握一种真正的“民法思维”。从中，我们可以看出，作者极高的学术造诣和著书育人，诲人不倦的学术美德。一个人经由学习法律通常可以获得以下能力：（1）法律知识；（2）法律思维；（3）解决争议。上述三种能力使一个法律人能够依法律实现正义，担负起立法者、行政者、司法者、公司企业法律事务工作者的任务。而...

2011· 01（中）读《法律思维与民法实例》有感文丽摘要本文指出纵观王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》全书结构和作者的主旨，不难发现作者从具体的案例开始分析，探询民法学习的方法，最后通过这样的方法论而掌握一种真正的“民法思维”。从中，我们可以看出，作者极高的学术造诣和著书育人，诲人不倦的学术美德。一个人经由学习法律通常可以获得以下能力：（1）法律知识；（2）法律思维；（3）解决争议。上述三种能力使一个法律人能够依法律实现正义，担负起立法者、行政者、司法者、公司企业法律事务工作者的任务。而想作为一个法律人，必须从实例着手训练，测试人的思考方法及能力。关键词法律知识法律思维方法论作者简介：文丽，华东政法大学 2008级法律硕士研究生。中图分类号：G644 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-242-01 一、掌握法律概念的方法（一）学说见解的整理对于同一概念，各个不同的学者，有自己的见解，我们学习一种概念的时候，应当力图把各个学者的概念都整理出来，然后从中总结共性。“再分析学者对法律基本概念所辖的定义之后，应自己整理，确实了解，而‘记忆’之！。法律城非背诵之学，但经由整理而记忆，确实把握基本概念则属必要，任何学科皆属如此，殆无例外。概念是‘抽象’的，须具体化于个别事物之上，因此‘举例’阐述法律基本概念至为重要，顾考试题目常有‘试举例说明之’，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此‘概念的理解’与举例说明，应同时学习之，始不致发生‘人之耳朵为从物’的误会！” （二）法律概念的分解要确实把握法律概念，须善加运用分解方法，解析其构成因素。在此我联想到了概念的分解，以及我们经常用的法条的分解，也就是一句话的分解，然而这种的分解方法，幸好王泽鉴老先生在其后也总结了，法律的解释的方法，以后我门再来看。再次，看看老先生举的例子。意思表示，意思表示是法律行为的核心概念，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的法律事实。意思表示可以分解为客观要件及主观要件。客观要件指外部表示行为，包括明示或者默示。主观要件须具行为意思，表示意思及效果意思。欺诈，系故意欺罔他人，使其陷于错误而为意思表示的行为。需要有：（1）须有欺诈人的故意；（2）须有欺罔的行为；（3）须相对人因欺罔行为而陷入错误；（4）须相对人因错误而为意思表示；（5）须其欺诈为违法。由此可见，通常一个概念的分解，都是在这一句话的基础上，进行分解，也就是说语文的功底很重要，把话分解为词，把段分解为话，可能才是正确理解法律语言的一种好办法。同时，作为学生我们有一个比较普遍的的一个缺点就是，读东西太快。也许对读文学性的东西，我们还能不求甚解，囫囵吞枣，但是相对于一字千金的法律语言来说，就应该一个字一个字的去把握领会。（三）异同的比较应当时常的比较法律概念，比如说，留置权，动产质权，同时履行抗辩权，抵消权的比较等等，因此，有必要把容易混淆的概念比较清楚。（四）借着实例去理解法律概念何为负担行为，何为处分行为，何为无权处分，何为无权代理。二、法律学习的方法学习法律的最佳方法就是先了解简明的体系结构，后以实例作为出发点，研读各家观点。但是必须注意的是，实例研究应与传统法学教育方法密切配合；对具体的案例事实务必审思明辨其中细节，培养思考的方法。就实例研究而言主要两种方法：历史方法和请求权方法。 1.所谓历史方法是指就案例事实的发生过程，依序检讨其法律关系。 2.所谓请求权方法系指处理实例应以请求权基础为出发点。这种研究方法有三大优点：一是适合实务研究的需要；二是符合经济原则；三是保障解题内容的妥当性，避免个人主观价值判断及未受节制的衡平思想。三、案例事实，问题及解答 1．关于案例事实的掌握，除法律事实（如契约，侵权行为等）及标的（尤其是动产与不动产，种类之债）外，当事人，时间地点最为重要。当事人，最需注意的是年龄，此涉及行为能力，订婚能力（大陆没有），结婚能力，遗嘱能力。时间，主要涉及消灭时效，除斥期间，要约及承诺期间，自始给付不能及嗣后给付不能，及清偿期等。地点，清偿地，给付不能及危险负担等。 2．图示很重要，‘当事人超过 3个人的时候，使用图示最具效果。图示中，应当当事人，时间，地点，法律关系，及相关条文。 3．请求权关系的基本思考途径是，谁?得向谁?(1)得否请求损害赔偿；(2)可否求偿；(3)请求返还其物，是否有理由（有无法律上得依据？）；(4)有何救济方法；(5)当事人间得法律关系如何？四、请求权基础的体系大体上，民法所规定的请求权，有契约，无因管理，不当得利，侵权行为，债务不履行，所有人物上请求权，占有人物上请求权。具体来说，类型主要包括：（1）契约上给付请求权；（2）返还请求权。 ◆教育文化

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