西南政法大学民事诉讼法笔记

精品文档民事訴訟法——李龍第一章民事诉讼法学概述（民事诉讼法学的基本常识）一、诉讼民事诉讼民事诉讼法（一）什么叫诉讼？“诉讼”词义：过程、程序、手续、规则、机制当纠纷发生以后，通常有三种方式予以救济：私利救济社会救济公力救济救济机制必须的功能：发泄功能、制裁功能（惩罚功能）、救济功能（救助功能）、预防功能（教育功能）私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。优点：及时、有效、发泄功能好缺点：法律对某些纠纷的私力救济进行严格限制；对社会秩序的破坏很大社会救济：是指纠纷双方的当事人自愿地、主动地将纠纷提交给双方都信任的社会力量，由相关社会力量进行居间裁判，现代社会中社会救济的主要方式有：仲裁、人民调解ADR：替代性非诉讼纠纷解决机制（美国现代社会流行的社会救济机制）优点：充分体现当事人的意志；成本很低；解决纠纷很迅速；较私力救济更理性缺点：无强制力支撑，解决纠纷不彻底，缺乏权威性公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。马克思主义学者认为：国家权力产生于暴力（列宁：《国家与革命》）资本主义学者认为：国家权力产生于“社会契约”（鲁索：《社会契约论》）综上，所谓诉讼，就是国家专门机关，以国家强制为支撑，解决社会成员之间冲突的活动，以及由这种活动产生的各种关系。其目的，在于维护统治阶级的社会平衡。（二）民事诉讼人的一切行为无不与其利益有关，社会冲突归根结底与其公共利益有关。——卡尔•马克思刑事诉讼，是指社会成员之间的冲突与活动影响到统治阶级的利益以及统治秩序，解决这种纠纷的纠纷解决机制叫做刑事诉讼。刑事诉讼是最高等级的纠纷解决机制，其诉权具有排他性。行政诉讼，是指国家行政机关在行政管理活动中与被管理人之间产生的纠纷，这种纠纷涉及统治阶级的行政权及其行政形象，这种纠纷的双方不平等，属于纵向纠纷，这种纠纷涉及国家的行政利益，行政机关解决纠纷的公力救济形式叫做行政诉讼。民事诉讼，是指纠纷双方的民事法律地位平等，属于横向纠纷，其涉及的利益为私权利益，其最大的特征为可以处分（即当事人对自己所享有的权利和利益可以自由处分）。民事诉讼：人民法院在双方当事人及一切诉讼参与人的参加下，解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷的各种活动，以及由这些活动所产生的各种社会关系。其特征表现为：1、涉及私权；2、包括民事诉讼活动和民事诉讼法律关系；3、民事诉讼划分出若干个前后衔接的相关阶段（三）民事诉讼法调整人民法院在双方当事人及一切诉讼参与人的参加下，解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷的各种活动，以及由这些活动所产生的各种社会关系的法律规范的总和。二、民事诉讼法的性质1、从民事诉讼法的等级上讲，它属于基本法2、从民事诉讼法的功能上讲，它属于程序法，他是在以公力救济解决纠纷的过程中设立的程序规则3、从民事诉讼法的阶级上讲，它属于社会主义的民事诉讼法三、民事诉讼法的历史发展四、民事诉讼法的效力（适用）1、对人的效力（民事诉讼法所约束的主体）：（1）中华人民共和国的公民、法人和其它组织进行民事诉讼的，适用本法。（2）中华人民共和国领域内居住的人进行民事诉讼的，适用本法。（属地主义）（3）申请在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的公民、法人和其它组织的，适用本法。（程序法一律适用人民法院地法）（4）享有外交特权和司法豁免权的人不受一国司法管辖。司法豁免权的例外：享有外交特权和司法豁免权的人因私人事故涉诉的，没有豁免权。享有外交特权和司法豁免权的人主动放弃豁免权的，可以管辖。享有外交特权和司法豁免权的人因主动提起诉讼而被别人反诉的，没有豁免权。2、空间的效力：在中华人民共和国领域内提起民事诉讼的，适用本法。3、时间的效力：法律是否溯及既往：只有《刑法》有条件地溯及既往，其它法律不溯及既往。（教材有误）。4、对事的效力（民事诉讼的范围）：民事诉讼的受案范围、民事诉讼的可诉性、诉之利益，平等主体之间因财产关系和人身关系提起诉讼的，适用本法。对事的效力：生活中很多纠纷并非可以通过诉讼的方式解决法律能调整的社会关系和社会纠纷才能进入人民法院调整范围法律所调整的纠纷不是所有都可以进入民事诉讼只有可以进行民事诉讼的纠纷才归民事诉讼调整，称为民事诉讼对事的效力《民事诉讼法》第三条：人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。“参见教材5种可以提起民事诉讼调整的纠纷”其它：劳动关系是劳动纠纷，既非绝对的民事纠纷，也非绝对的行政纠纷，劳动纠纷的处理规则是“先仲（仲裁）而后审”。经济纠纷：国家宏观调控的法律叫做经济法（李昌麒）按民事程序解决的案件包括：选民资格案件宣告失踪、死亡案件认定公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的案件财产无主案件（对所有权人不明的案件，公民、法人可以提起申请，由人民法院判决，属于无主财产的归集体或者国家）支付令程序（监督程序）（限于金钱和有价证劵）公示催告程序（背 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 丢失案件中）【已删除】企业法人破产还债案件（不解决纠纷，只进行裁判）李龙学说：下列四种纠纷不可诉：（1）技术纠纷：技术鉴定行为（告司法鉴定中心）、技术判定行为（改卷）、技术评定行为（职称评选、评先进、评优秀、评“三好学生”等）（2）非法律关系的纠纷：如感情纠纷、宗教纠纷、朋友关系等（3）机关、企事业单位内部的管理纠纷：利益分配、岗位调动等（4）法律法规规定的由某些仲裁组织居间裁判的案件（或裁或审，一裁终局）《行政监察法》相关规定民事诉讼的基本原则和民事审判的基本制度一、民事诉讼的基本原则（集中体现了民事诉讼的立法目的和价值取向）诉讼：分为审判和执行两个部分民事诉讼具有三个特征：、基础性、指引性类型分析：共有原则（宪法性原则）1、“审判权由人民法院独立行使的原则”我国法院管辖的制度：“四级两大类“：四级是指最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；两大类是指普通法院和特别法院；特别法院又包括军事、海事、铁轮运输三种法院。特别法院：军事法院（分三个级别）受理军人的刑事犯罪案件。（2001年司法解释：双方都是军人的民事案件原则上可以选择军事法院审理）。海事法院（只有一个级别：中级）受理涉海事、海商案件。铁路运输法院（分为两级：中级、基层）受理涉铁路经济合同纠纷及涉铁路刑事犯罪案件。2、“以事实为依据，以法律为准绳的原则”（法律逻辑、最基本的法律理性）英美法（日耳曼法传统）归纳式诉讼罗马法（大陆法传统）演绎式诉讼讲究逻辑，即法律：大前提，事实：小前提；裁判：结论英美法：“事实出发型诉讼”——日耳曼法传统罗马法：“法规出发型诉讼”——大陆法系传统大陆法的陪审制度从19世纪30年代消失，中国的人民陪审员属于参审3、“法律面前人人平等原则”非立法之平等，而是适用法律的人人平等。4、“用本民族语言文字进行诉讼的原则”体现了以下了两个方面：1、诉讼民主；2、司法主权（外国人向人民法院提交外文诉状的，必须附有中文译本，而且中文译本作为正本向法院提出）5、“检察监督原则”李龙：监督功能只能在一个阶段，即判决裁定生效以后，进行抗诉。人民检察院的监督有三句口诀：事后监督，事前不能监督控诉功能居高临下之抗诉监督功能平级提出《民事诉讼法》第179条一至五项都是证据，除此五种提出控诉之外的，必须提审，不得指定再审。特有原则（民事诉讼法设定的为民事诉讼调整的专有原则）1、“当事人诉讼权利平等原则”民事诉讼中双方当时人诉讼权利完全平等。法院应当为双方当事人平等地行使这种权利提供便利和保障。纠纷双方当事人的法律地位平等。理解：①当事人诉讼权利平等不等于完全相同。②当事人诉讼权利平等原则有着广泛的适用性。其广泛性体现在：（1）当事人诉讼权利平等不仅适用于公民之间，也适用于公民和法人、法人之间；（2）不仅适用于中国的自然人，也适用于外国的自然人和法人（同等原则、对等原则、“国民待遇“）2、“法院调解原则”双方当事人在法院的主持下平等协商，互谅互让，达成 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，解决纠纷的活动，叫做法院调解。（1）自愿原则（启动调解程序必须自愿，例外：起诉离婚案件必须调解；达成调解协议的内容必须自愿）（2）合法原则（1、程序合法；2、实体合法，如调解时不得剥夺未成年人的继承权）调解必须在分清是非，查明事实的基础上进行，不能胡涂调解。调解的程序：调解达成协定，应当制作调解书。调解书一经送达双方当事人，马上发生法律效力。没有制作调解书的，由法院书记员记录笔录，双方当事人在笔录上签字盖章，即发生法律效力。以下四种情况，可以不制作调解书。调解和好的离婚案件调解维持收养关系的案件能够实时清结的案件其它（“兜底条款”）调解书原则上不能反悔，调解书送达以前，双方当事人可以反悔；调解书送达以后，双方当事人不能反悔。调解书送达以前，一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决，不准久调不决。也就是说，调解只能调解一次。调解自认豁免原则：当事人为了达成调解而进行的自认，如果调解最后不能达成，法院在以后的判决中不能引用该自认。（根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条）可撤回的自认：1、有证据证明是在胁迫下自认的；2、关于身份关系的自认调解书的法律效力：结案的效力（法院调解应当遵循自愿、合法的规则，但人民法院调解不适用法律。）确立民事实体权利义务关系（双方当事人的纠纷权利义务关系，就此确立）排斥重诉（产生既判力，当事人不得就同一纠纷再行起诉）强制履行的效力（如果一方当事人不履行调解书的给付义务，另一方当事人可以申请强制执行）不得上诉（调解是变相的一审终审，无上诉程序）3、“处分原则”（与民法中的处分权相同）当事人所享有的权利，可以自行处分，双方当事人所享有的程序权利和实体权利，有权自由行使。主体：当事人（法院不得行使双方当事人的程序权利和实体权利）内容：实体权利、程序权利处分权受到法院审判权的干涉。当事人行使权利不得违背法律的禁止性规定，不得违反社会公序良俗。4、“辩论原则”双方当事人就这一案件相互进行辩驳、论证的活动。（《民事诉讼法》第179条）主体：当事人内容：案件事实、适用法律、实体问题、程序问题方式：言词辩论、书面辩论，但开庭审理中的法庭辩论阶段，必须采用言词辩论。为经法庭辩论质证的证据，不能作为定案依据。5、“支持起诉的原则”在侵权行为诉讼中，机关、企事业单位、社会团体，可以支持受害人向法院提起诉讼。条件：支持起诉的主体仅限于单位；支持起诉的对象是受害人；支持起诉的时间仅限于诉前；支持起诉的方式法院没有具体规定；支持起诉人不得代替受害人向人民法院提起诉讼；支持起诉人向人民法院提交的诉状，不得入卷，其不是民事诉讼法律关系的主体；支持起诉人不得担任当事人的代理人。但在行政诉讼中，社会团体可以作为其代理人，代理它的成员。二、民事审判的基本制度1、两审终审制度概念：一个案件，经两级法院裁判，即告终结的制度。（两审终审乃我国审判制度的原创）例外：（1）最高人民法院作出的一审判决，没有上诉审（2）人民法院按照特别程序审理的案件，一审终审，无上诉审。（包括：选民资格审、宣告死亡、民事行为的认定、财产无主案件）（3）人民法院一审调解结案的案件，一审终审（4）《婚姻法解释（一）》第九条第一款关于宣告婚姻无效的案件，实行一审终审，没有上诉审。2、公开审判制度（宪法性制度）概念：人民法院审理民事案件，对社会和群众公开。（1）向社会公开，开庭三天前，公告双方当事人的姓名、案由、时间、地点（2）向群众公开，允许群众旁听，允许新闻记者采访报导，是否允许录音录像，需经合议庭许可（3）无论案件是否公开审理，判决一律公开例外：一、应当不公开审理的案件（涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件）；二、当事人申请公开审理的，法院可以不公开审理（涉及商业秘密和离婚案件）3、合议制（审判组织制度）概念：人民法院审理民事案件，由三名以上审判员或审判人员加陪审员组成审判合议庭，代表人民法院就具体的案件行使审判权。（1）合议庭的组成必须是三人以上的单数（对此刑诉有规定，民诉没有）（2）代表人民法院行使审判权，不得以合议庭的名义进行宣判，只能以人民法院的名义宣判。（3）合议制的例外（独任制）：人民法院按照简易程序审理的简单民事案件（事实清楚，适用法律准确）；人民法院按照特别程序审理的案件，除选民资格案件和重大疑难的非讼案件，独任制不搞合议庭。一审：审判人员或审判人员加陪审员（关于比例法律未规定，只有《刑事诉讼法》对于人数有规定：一审3人，二审3~5人，高院3~7人）。二审：审判人员组成合议庭，陪审员不能参加（二审无独任制，但可以不开庭）。二审发回重审的，按一审程序另行组织合议庭（陪审过的人员不能再陪审）。原生效审判是一审的，按一审程序重新组成合议庭。原生效审判是二审的，按二审程序重新组成合议庭。原生效审判不管是一审还是二审，上级法院提审的，一律按二审程序组成合议庭。回避制度当审判人员或其它人员有法律规定的情形之一的，退出审判程序。回避方式：刑事诉讼（三种：自行回避、申请回避、指令回避）、民诉（两种）、行政诉讼（两种）回避对象：审判人员、书记员、勘验人员、翻译人员、鉴定人员不能被申请回避的人员：证人、代理人（例外：法院退休调离人员离职两年内不得在本市法院代理案件，两年后不得在原任职法院代理案件。本例外为司法行政管理纪律）回避的法定情形：根据《民事诉讼法》第45条（三种）所谓“利害关系（interestedin）”是法律上权利义务关系的牵连。（可参见最高人民法院关于回避的司法解释）回避的时间：当事人提出回避的，应当在开庭审理前提出；开庭审理中发现有回避事由的，在法庭辩论终结前提出。（“失权作废”）回避的法律后果：被申请回避的人员，暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。回避的决定权：审判人员回避，由院长决定；其它人员的回避，由审判长决定；院长担任审判长的，由审判委员会决定。人民陪审员的回避，由院长决定，副院长担任审判时，他的回避有审判委员会决定；庭长的回避，由院长回避；翻译人员的回避，由审判长回避，书记员的回避，由审判长决定。第三章诉讼管辖一、管辖的概念以及确定管辖的原则1、概念：区别主管（民事诉讼的涉案范围，划分法院和其它机关、组织解决民事纠纷的外部权限划分）【参见教材】确定管辖的原则：（1）“两便原则”（便于人民群众进行诉讼，便于人民法院行使审判权）（2）“公正原则”（如原告就被告）（3）“考虑到法院的工作性质和工作负担的原则”（如级别管辖）（4）“原则性与灵活性相结合的原则”（5）“主权原则”2、级别管辖（对管辖权的纵向划分，划分人民法院对于上下级法院之间受理第一审民事案件的权限）一、基层人民法院管辖一般民事案件二、中级人民法院管辖以下案件：（1）重大社会案件（参见最高院关于适用民诉法的意见，对“重大”的界定）（2）最高院确定有中级人民法院管辖的案件（3）在本辖区内有重大影响的复杂案件（可参考社会影响、标的额等因素）三、高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的复杂案件（可参考社会影响、标的额等因素）四、最高人民法院管辖在全国有重大影响的复杂案件（至今无一例），以及最高人民法院认为应当由自己管辖的案件3、地域管辖（法院内部同级审判分工）1、一般地域管辖：仅仅以当事人住所地与法院辖区之间的隶属关系来确定的管辖，及一般地域管辖，包括两种：一、原告就被告（原则中的原则）【教材更正：“所在地”改为“住所地”，126~127】；二、被告就原告（一般地域管辖的例外）【附加条件：参见《民事诉讼法》第23条以及《民诉意见》第11、12条】涉及身份关系的诉讼：抚养费、扶养费、赡养费、婚姻关系、收养关系、监护关系特例：变更监护关系的案件，有被监护人住所地人民法院管辖；追索赡养费的几个被告人不在同一法院辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖涉外民事诉讼案件：利己原则（别人不受理的案件，我们受理；别人要受理的案件，我根据我国法律规定，可以受理的，依然受理）2、特殊地域管辖：《民事诉讼法》第24~33条九种两大类（两大类：合同、侵权）合同履行地：购销合同以交货方式确定履行地（司法解释：已作废）【最高院关于适用民诉法若干问题意见】【教材更正】货物的发运地、安装调试地、仓储地，不能作为合同的履行地。合同未履行，约定的履行地又不是双方住所地，则直接原告就被告，不以合同履行地确定管辖。一个纠纷，竞合两种纠纷（违约、侵权），应尽量选择违约之诉。（但在管辖上：侵权行为诉讼管辖范围很大，很模糊）3、专属管辖：对于某些特殊的民事案件，固定的由某些专门的法院管辖，不允许双方当事人协议变更。（如不动产纠纷，都是由不动产所在地人民法院管辖）（1）国内专属管辖（非涉外案件）三种情况之一，为涉外案件：一、当事人一方或双方为外国人、外国法人或者组织；二、纠纷发生、变更、消灭的法律事实在国外；争议的标的物在国外的）我国《民事诉讼法》第34条，属于专属管辖。（不管是侵权，还是违约，只要涉及不动产，都是由不动产所在地人民法院管辖。“两便原则”）（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。（主要遗产所在地，指价值较大的一项遗产所在地）（2）涉外专属管辖：有涉外因素的专属管辖在涉外案件中，三种合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖：中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖。4、协议管辖（协商管辖、合意管辖）国内协议管辖：就经济合同纠纷，双方当事人在纠纷发生以前或之后，以书面协议的方式协议选择他们纠纷管辖的法院。条件：1、案件仅限于经济合同纠纷；2、必须书面，口头协议无效；3、只能在五个法院中选一个，否则无效（原被告住所地、合同签订地、合同履行地、争议标的物所在地）；4、协议管辖不得变更法院的专属管辖或级别管辖；5、当事人只能协议一审，不能协议二审，或者协议选择了两个以上法院以及协议不明的，协议无效）涉外协议管辖：有涉外因素的案件，双方当事人协议管辖。（利己原则）条件：1、就合同纠纷和财产纠纷权益案件；2、明示协议管辖以及默示协议管辖；3、双方当事人可以协议选择与案件有密切联系的地点的法院管辖。涉外协议管辖和国内协议管辖的相同点：协议管辖不得变更法定的专属管辖和级别管辖。5、共同管辖和选择管辖：两个以上的法院对同一案件有管辖权的，叫做共同管辖；两个以上法院对同一案件有管辖权的，原告可以选择其中一个法院起诉，原告向两个以上法院起诉的，由最先立案的法院管辖。4、裁定管辖：在确定管辖的时候，人民法院以裁定的方式确定某一具体案件的管辖法院。移送管辖和管辖权转移（1）移送管辖：人民法院受理案件以后，发现本院对案件没有管辖权，依法移送给有管辖权的人民法院受理，这一制度就叫做移送管辖。条件：①案件已经受理；②受理案件的法院对案件没有管辖权，受移送的法院他认为有管辖权的；③受移送的法院认为自己也没有管辖权，应当报请上级法院指定管辖而不得再行移送。（移送只移送一回，且不需要由当事人同意。）（2）管辖权转移：上级人民法院把本应由自己管辖的案件交由下级法院管辖。（下放型）【地方保护主义，把两审终审变成了一审终审】；下级人民法院把本应由自己管辖的案件报请上级人民法院管辖。（上提型）区别：1、移送管辖通常是在同级人民法院之间横向移送，通常是对地域管辖权的一种变通；而管辖权转移只能是在上下级法院之间纵向移送，是对级别管辖权的一种变通；2、移送管辖无须征得双方当事人以及受移送的法院同意；而管辖权转移必须经上级法院批准或者同意；3、移送管辖是从无管辖权的人民法院移送到有管辖权的人民法院，这种移送不创生新的管辖权；而管辖权转移是从有管辖权的人民法院移送到没有管辖权的人民法院，这种移送创生新的管辖权。管辖权转移创生的是级别管辖权。2、指定管辖：上级法院指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权，这就是指定管辖。两种原因导致指定管辖：（1）有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。（主观原因：整个法院被申请回避；客观原因）；（2）管辖权争议：两个以上人民法院对同一案件的管辖权发生争议权发生争议，协议不成，由共同上级人民法院指定管辖。（3）管辖权恒定原则与管辖权异议管辖权恒定原则：人民法院的管辖权以原告起诉时为准，已经取得的管辖权不因据以取得管辖的因素的变化而丧失。（如当事人住所地变化；行政区划变更；诉讼标的额的变化（一般不变）；诉讼请求变更）管辖权恒定原则的目的：1、避免法院推诿管辖；2、防止当事人恶意规避包括：1、不因当事人住所地的变更而变更；2、不因行政区划的变更而变更；3、由于当事人增加诉讼请求，导致法院的涉案标的额超过了级别管辖的，以原告起诉时为准，一般不变更。但有证据证明当事人故意规避诉讼请求的除外。一审恒定，二审不恒定，再审恒定。【教材写反了】原告向有管辖权的法院起诉，撤诉以后，又重诉的，应当向撤诉的法院起诉。管辖权异议：当事人对法院就某一具体案件行使管辖权声明不服，这就叫管辖权异议。主体：当事人（通常是被告）。原告可以提出管辖权异议的情况：法院移送管辖，法院管辖权转移，法院指定管辖。第三人（有独立请求权的第三人，可以另行起诉，但不得提出管辖权异议；无独立请求权的第三人，也不能提出管辖权异议，因为其不能提出诉讼主张）管辖权异议的时限：在提交答辩状期间提出，国内15天，涉外30天，一审二审相同。但原告提出管辖权异议的期间，因其不提交答辩状，这种裁定不得在被告提交答辩状期间作出，法律无规定。李龙认为，应当在法院作出裁定起15日以内提出。对当事人提出的管辖权异议的申请，法院应当作出裁定，当事人对法院作出的关于管辖权异议的裁定不服，可以在收到裁定书之日起10日，向上一级人民法院提出上诉。在我国民事诉讼中，裁定有30多种，但可以提出上诉的裁定只有3种：管辖权异议的裁定，不予受理和驳回起诉的裁定。第四章民事诉讼法律关系一、概念及其学说流派概念：在民事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法调整的，诉讼上的权利义务关系。学说流派：（诉讼法学的断代史，源于前苏联）一面关系说：在自由资本主义时期原告——被告当事人的诉权其决定和变更作用，法院作为消极的裁判者，不享有权利义务关系。（当事人主义的诉讼模式）二面关系说：在垄断资本主义时期法院与原告、法院与被告强调国家职权，即国家的审判权。（职权主义诉讼模式）多面关系说：法院与一切诉讼参与人之间，法院与当事人之间的关系，以及当事人之间的关系。包括法院原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员、代理人之间的关系。新二面关系说：当事人的诉权与法院的审判权互动，推动民事诉讼进行。一、当事人诉权决定的增诉法律关系；二、法院审判决定的审判法律关系。（刘荣军提出该关系说）二、民事诉讼法律关系的要素包括：主体、客体、内容三个要素主体：法院、检察院、原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人员、翻译人员、代理人诉讼参与人：为了解决民事纠纷，一切参与诉讼的人，都叫诉讼参与人。诉讼参加人：为了维护自己或他人的合法权益，而参加到诉讼活动中去的人，包括当事人和代理人。（这处的诉讼参加人来源于前苏联，不同于我国台湾地区的诉讼参加人）其它诉讼参与人：与案件本身没有关系，为了协助法院审判工作而参加到诉讼活动中去的人，特指证人、鉴定人、勘验人员以及翻译人员。客体：是指民事诉讼权利义务所指向的对象（标的）。（物件学界有争论：包括行为（又包括诉讼行为和法院的裁判行为）、实体法律关系、案件事实，通说：争议的实体法律关系、案件事实）第一重客体：增讼法律关系所指向的对象→诉讼标的，即双方当事人争议的实体法律关系。第二重客体：法院与一切诉讼当事人，审判法律关系所指向的对象→案件事实，或者以案件事实为支撑的法院的裁判行为。内容：民事诉讼权利义务本身。（1）不同的诉讼法律关系的主体，在诉讼上中享有不同的权利，承担不同的义务。（2）同一个诉讼法律关系的主体，在不同的诉讼阶段，有着不同的诉讼权利和诉讼义务。（3）诉讼法律关系的主体的诉讼权利和诉讼义务与其诉讼地位相适应，随诉讼地位的变化而变化。注意：诉讼法律关系的主体不能充当两重以上的身份。（三大诉讼都一样）三、民事诉讼法律事实概念：引起民事诉讼法律关系发生、变更、消灭的事实。主观事实：诉讼行为（当事人起诉、应诉、答辩……）客观事实：存在于人的意识之外，不依赖于当事人的事实。（如当事人一方死亡的情况）第五章诉讼当事人准则：“先客体，而后主体”一、当事人的概念及其特征概念：因民事实体权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院生效裁判拘束的人。特征：1、因私权发生纠纷。（案例：荷花之案）；2、以自己的名义进行诉讼（区别于代理人，代理人以被代理人的名义提起诉讼）3、受法院生效裁判约束的人二、当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力1、当事人的诉讼权利能力：享有诉讼权利，承担义务的当事人的资格。包括自然人、法人、其它组织自然人：始于出生，终于死亡。自然人的诉讼权利能力是无差别的，模糊地，无界限的。（根据最高院司法解释，胎儿的特留份被侵犯的，其母是当事人；但如果侵犯胎儿特留份的是其母，最做当事人，法律未规定，属于我国立法漏洞）法人或其它组织：从成立到终止，受其经营范围和业务范围的界定，由其法定代表人和负责人行使。（其它组织是指个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等）①个体工商户，有字号的，应注明字号。业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人②农村承包经营户（三种承包方式）：个人承包的，个人是当事人；家庭承包的，户主是当事人；合伙承包的，合伙人是必要共同诉讼人。③个人合伙，个人合伙人为必要共同诉讼人可能出现其它组织的情况：法人依法设立的分支机构（内部部门不属于分支机构）⑵、依法成立，具备经营执照，但不具有法人资格的三资企业⑶、依法成立，具备经营执照，但不具有法人资格的私营独资企业或者合伙组织⑷、依法登记的地方性社团⑸、中国人民银行及各专业银行设在各地的分支机构⑹、保险公司（股份制保险公司不算，此处指国有保险公司）：中国人民保险公司设在各地的分支机构根据最高人民法院的司法解释，对确定当事人容易产生异议的几种情况：（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人；（2）法人或者其它组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其它组织为当事人；（3）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的工作中造成他人损害的，其雇主是当事人；（4）在诉讼中，个体工商户以营业执照上的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记字号；（5）法人或者其它组织应登记而未登记即以法人或者其它组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其它组织名义进行民事活动，或者法人或其它组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；（6）企业法人合并的，因合并以前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；（7）企业法人未经清算即被撤销的，有清算组织的，以清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。2、当事人民事诉讼行为能力诉讼行为能力是指以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的资格，即当事人亲自进行诉讼活动的能力。公民的诉讼行为能力始于18周岁，终于死亡或者宣告行为能力；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为有诉讼行为能力。其它未成年人、精神病人，没有诉讼行为能力，他们的诉讼活动有其法定代理人代位进行。法人和其它组织的诉讼行为能力始于组织成立，终于组织消灭，诉讼活动由其法定代理人或主要负责人来实现。三、当事人的变更、追加和诉讼权利义务的承担1、当事人的更换：（现行《民事诉讼法》已经取消了当事人的更换，因为其跟当事人的处分权及民事诉讼法原理相冲突）2、当事人的追加：必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼，法院依其职权通知其参加。所谓必须参加诉讼的当事人，是必要共同诉讼人。对于当事人的追加，法院通知后其参加后不参加的，分两种情况：（1）共同原告经法院追加通知不参加的，若处分了自己的实体权利，不再追加；若既不处分自己的实体权利，也没有参加诉讼，依然追加；（2）共同被告经法院追加通知不参加的，若为一般被告，经两次传唤不来的，可缺席判决；若为必须到庭的被告（三费被告、无民事行为能力人被告的法定代理人），经两次传唤不来的，视为拒传。3、诉讼权利义务的承担当事人的权利义务的承担是指在诉讼过程中由于特殊原因，一方当事人的诉讼权利义务转移给他人（案外人），由他人担任诉讼当事人，继续进行诉讼。此处的特殊原因，是指诉讼标的发生了继受，包括：1、非身份关系诉讼中，一方当事人死亡，由其继承人承担诉讼；2、身份关系诉讼中，一方当事人死亡，导致诉讼终结；3、法人或其它组织分离合并，由分离合并以后的法人承担诉讼；4、法人或其它组织终止，接受其财产的组织承担其诉讼权利义务；5、农村乡镇企业承包人逃匿或无力清偿债务，其诉讼权利义务由发包人承担。当事人的诉讼权利义务随实体权利义务的存在而存在，随实体权利义务的转移而转移。四、当事人适格问题概念：就某一个具体的标的物而言，由谁来充当诉讼当事人，纠纷由谁与谁之间来解决，就是当事人适格，即有诉讼实施权的人。按诉的种类来进行当事人适格的分类：身份之诉，财产之诉按当事人的诉讼目的分类：给付之诉、确认之诉、变更之诉（1）给付之诉适格的当事人概念：给付之诉是指当事人向法院提出的，就纠纷的给付内容请求人民法院裁判的。李龙说，给付之诉适格的当事人分为三类：（一）诉讼标的的主体是适格的当事人；（二）非诉讼标的的主体，但对诉讼标的有管理权和处分权的人；（包括：1、死者的人格权由其继承人加以保护；2、遗产代管人、遗嘱执行人在遗产纠纷中基于对诉讼标的的管理权和处分权；3、知识产权如著作权的财产部分可以继承的，但人身权部分（署名权、改编权）不能继承；4、破产企业的清算主或资产管理人（从企业被宣告破产起，不再具有民事能力，亦无民事诉讼能力，这时成立清算组（管理人）接管破产企业，涉及该企业的一切诉讼活动，它的当事人都是破产清算主）。如果企业破产以后，发现该企业有遗漏的财产没有清算的，可以启动复权程序。复权程序：清算主以原告的身份进行复权，收回财产，收回财产后再按照原先的清算方案进行清偿。清算主作为原告是基于其对诉讼标的有管领权和处分权；5、失踪人的财产代管人，因代管的财产提起的诉讼（三）非诉讼标的的主体，诉讼标的的继受人是适格的当事人（诉讼标的继受的取得可能基于合意，也可能基于法定）在起诉以前如果发生的诉讼标的的继受，叫当事人适格的问题；在诉讼过程中如果发生了诉讼标的的继受，那时诉讼权利义务的承担；如果在既判力确定以后发生了诉讼标的继受，那是既判力主观范围的扩张。（2）确认之诉适格的当事人概念：当事人提出的要求法院对某种处于争议状态的法律关系或者法律事实是否存在、是否有效予以判定的请求。1、诉讼标的的主体是适格的当事人2、即受判决法律上利益的人：当事人自己认为法律上的权利或者利益处于不正常的状态或者受到侵犯，可以通过法院即将作出的确认判决加以消除，这个人就叫有即受判决法律上利益的人，反之即为没有即受判决法律上利益的人。例：选民资格案当事人除了选民本人以外，还有近亲属和利害关系人、；可以宣告当事人死亡或者失踪的人除近亲属之外，还有利害关系人；认定公民有无民事行为能力的案件同理；开县养女与伯父就死亡赔偿金争议之案（3）形成之诉（变更之诉）适格的当事人概念：当事人提出的要求法院对某种现存的，不争议的法律关系或者法律状态予以变更、消除、解除的请求，叫做形成之诉，又称变更之诉。例：离婚案件、变更监护关系、解除收养关系、解除非法同居关系（一方或双方有配偶的，要求法院解除同居关系，法院应该受理）、民法上撤销权纠纷形成之诉适格的当事人通常是诉讼标的的主体。对原告行使形成权有障碍的人均可以列为共同被告。五、诉讼第三人（设立目的：为了增强民事诉讼的裁判功能）我国诉讼第三人制度来源于前苏联，我国台湾地区称为诉讼参加人，并分为主参加人和辅助参加人，此两个概念不同。概念：在民事诉讼中，对原被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权或者虽然没有独立的请求权，但是案件的裁判结果与其有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加的到诉讼中去的人，叫第三人。有独立请求权第三人（台湾称为主参加人）概念：对原被告之间争议的诉讼标的有独立的请求权，为了维护自己的合法权益而参加到诉讼中去的人。1、参加诉讼的依据：对原被告之间争议诉讼的标的有独立的请求权。李龙认为，对原被告之间争议的诉讼标的物主张全部或部分的相应的权利，反之，没有诉讼标的物的诉讼中没有第三人。引申意义，即只有在给付之诉中间才会存在第三人。2、参加诉讼的方式：起诉（提出独立的参加之诉）3、在诉讼中的地位：原告（在本诉中算第三人，在参加之诉中是原告，享有原告的权利，承担原告的义务）有独立请求权第三人参加诉讼的时候，诉讼中是诉的合并。所以，有独立请求权第三人参见诉讼的时候，法院如果调解结案，应当将本诉和参见之诉合并调解，调解书应当送达第三人，如果本诉被驳回或撤回，参加之诉另行进行，有独立请求权第三人是原告，而本诉的原被告是被告。无独立请求权第三人（台湾称为辅助参加人）概念：对原被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的裁判结果与其有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到诉讼中去的人。1、参加诉讼的依据：对原被告之间争议的诉讼标的无独立请求权，但案件的审判结果与其有利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到诉讼中去的人。（1）这种利害关系必须是民事法律上的利害关系，因为民事诉讼的裁判组织不能裁判行政纠纷、刑事纠纷（2）这种法律关系只能是一重法律关系，涉及到其它纠纷另行起诉。（3）无独立请求权第三人参加诉讼的时候，诉讼中实际上只有一个诉，即本诉。无独立请求权第三人参加诉讼时，他是参加到一方当事人中间去，通过支持一方当事人胜诉来维护自己的合法权益，而不能提出自己独立的诉讼主张，甚至他在诉讼中无权提出管辖权异议，但有权申请回避。所以他在诉讼中只有一个诉，不构成诉的合并。2、参加诉讼的方式：无独立请求权第三人可以自己申请参加诉讼，法院也可以依职权通知其参加诉讼，无独立请求权第三人经法院通知不参加诉讼，不影响案件的审理；有独立请求权第三人参加诉讼，经法院传票传唤不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，按撤诉处理。3、在诉讼中的地位：有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，一参加诉讼就是当事人，而无独立请求权第三人不一样。行政诉讼中也有第三人，对争议的具体行政行为有利害关系，可以参加行政诉讼，也是第三人，一参加诉讼就是当事人，但行政诉讼中的第三人不分有无独立请求权。无独立请求权第三人参加诉讼的时候刚开始不是当事人，不享有当事人的诉讼权利，但无独立请求权第三人在诉讼中有一个嬗变的过程。当法院判决无独立请求权第三人承担民事责任的时候，无独立请求权第三人即变成当事人，享有上诉的权利，有申请再审的权利。（即只有当法院判决其承担民事责任的时候，他才成为当事人）诉讼欺诈：“隔山打牛”第一招，滥列第三人，学名“诈取法院裁判的欺诈”。但1995年《最高人民法院关于经济审判工作若干问题的规定》防止在司法实践中滥列第三人。六、共同诉讼一个原告对一个被告提出一个单一之诉，学术上称为纯粹单一之诉；与此相对应的就是复合之诉，复合之诉分主体复合之诉和客体复合诉讼。主体复合之诉也叫主观复合之诉，也叫形式上的复合之诉，指当事人一方或双方而二人以上，客体复合之诉也叫客观复合之诉，也叫实质上的复合之诉，指诉讼标的而两个以上，即诉的合并。共同诉讼：属于主体复合之诉。当事人一方或双方为二人以上的诉讼叫做共同诉讼。当事人一方或者双方为二人以上、其诉讼标的是共同的或者是同一种类，当事人一同起诉应诉，法院合并审理作出裁判，这一制度就叫共同诉讼。一、必要共同诉讼必要共同诉讼：当事人一方或者双方为二人以上、其诉讼标的是共同的或者是同一种类，当事人必须一同作出起诉，法院必须对此一同作出裁判，这一制度就叫必要共同诉讼。特征：（1）当事人一方或双方为二人以上，他们的诉讼标的是共同，即在诉讼中其客体是单一的，主体是复合的，在诉讼中只有一个诉。当事人必须一同起诉应诉，法院必须合并处理，作出裁判。诉讼欺诈：突袭欺诈，必要共同诉讼人提起的诉讼。防止：在可能出现必要共同诉讼人的时候，在刚开始诉讼时，让法院对其示明。（3）虽然必要共同诉讼中只有一个诉，但是法院要裁判两重法律关系。（一是内部关系：必要共同诉讼人之间的关系，二是外部关系：必要共同诉讼人与对方当事人之间的关系）例：甲施工单位施工将乙丙丁三兄弟共有的一间房屋震裂赔偿一案。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第177条司法实践中，可能出现必要共同诉讼人的情形：（1）因共有财产提起的诉讼，财产共有人列为必要共同诉讼人。（例外：家庭共有财产，没有必要将所有家庭成员列为必要共同诉讼人。因为家庭共有财产，其债权债务是混同的，只有三种情况导致分家析产，离婚、死亡、分家。否则既判力自然扩张及于没有参加诉讼的家庭成员）（2）共同侵权，共同实施侵害行为的人应当承担连带责任，共同侵害人列为必要共同诉讼人。（3）共同危险，对造成这种损害都有可能，共同危险人列为必要共同诉讼人。典型：高空坠物。（4）共同赡养、扶养、抚育，共同继承（“三费”案件）根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第54条的规定，在共同继承中，没有参加诉讼的法定继承人，全部列为共同原告。（5）连带债权债务人列为必要共同诉讼人债务人低价转让其财产，债权人向法院行使撤销权的，列债务人和受让人为必要共同诉讼人。即对行使形成权有障碍的人，通通列为必要共同诉讼人。二、普通共同诉讼当事人一方或双方为二人以上，他们的诉讼标的是同一种类，法院从诉讼经济的角度出发，针得双方当事人同意，合并审理作出裁判，这一制度叫做普通共同诉讼。（1）普通共同诉讼由两个以上同一类型的诉合并而成，它的诉讼标的是同一种类。也就是说，普通共同诉讼中至少有两个诉。所谓“诉讼标的的同一种类”，是指在实体法律关系或实体法上的请求权的最小单位。（2）普通共同诉讼既可以合并审理，也可以分开审理。法院要合并审理，必须征得双方当事人同意。（3）普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，当事人对各自的诉讼行为负责。三、代表人诉讼概念和特征概念：当事人一方或双方人数众多，无法共同诉讼，由人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，这一制度就叫做代表人诉讼。代表人诉讼本质上是共同诉讼加代理人制度而形成的一种制度。刑事诉讼中无代表人诉讼，行政诉讼中原告方有代表人诉讼。特征：（1）人数众多，十人以上（行政诉讼中人数众多是五人以上）（2）人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，代表人的人数为二至五人，每个代表人又可以聘请一至二人作为代理人（3）代表人必须是人数众多的一方当事人的成员（4）代表人在诉讼中的权限：只能为一般性的诉讼行为，不能为处分性的诉讼行为。所谓一般性的诉讼行为，是指起诉应诉答辩，与对方当事人进行辩论，提出管辖权异议，申请回避，提出证据证明自己的主张。一般性诉讼行为的法律后果，由被代表的全体当事人承受。所谓处分性的诉讼行为，需经被代表的全体当事人同意，包括变更、放弃诉讼，与对方当事人进行和解，参与调解，签收调解书，提出反诉，申请撤诉，提出上诉。这相当于代理人诉讼中的一般授权。根据我国现行的《民事诉讼法》规定，我国的代表人诉讼总分两类：1、人数确定的代表人诉讼概念：当事人一方或双方人数众多，但到起诉时人数是确定的。人数众多的一方当事人，要么有共同的法律利益，要么有同种类的法律利益，由人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，这一制度就叫人数确定的代表人诉讼。（1）人数是确定的（2）人数确定的代表人诉讼包括两种类型：普通共同诉讼（有着同种类的法律利益）和必要共同诉讼（有着共同的法律利益）代表人产生：由人数众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，推选不出来的，分两种情况。如果是普通共同诉讼，另行起诉；如果是必要共同诉讼，亲自参加诉讼。2、人数不确定的代表人诉讼概念：当事人一方或双方人数众多，到起诉时尚未确定或者不能确定，人数众多的一方当事人有着同种类的法律利益，由当事人众多的一方当事人向法院推选代表人进行诉讼，这就叫人数不确定的代表人诉讼。（1）当事人一方或双方人数众多，到起诉时尚未确定或者不能确定（2）人数不确定的代表人诉讼只有一种类型：普通共同诉讼（3）人民法院受理人数不确定的代表人诉讼以后，应当发出公告，公告期间因案情而定，公告最少不少于30天（4）代表人产生：由向人民法院登记的人推选代表人，推选不出来的，三步走：推选、商定、指定。（5）《民事诉讼法》第55条第4款。人数不确定的代表人诉讼，它的判决的主观范围会发生扩张，判决具有扩张力。第六章诉讼代理人基于当事人的委托授权或法律的直接规定而为，而为当事人代行诉讼行为的人，叫诉讼代理人。我国的民事诉讼法中的诉讼代理人有两种：委托代理和法定代理，指定代理一经指定，在诉讼中其诉讼权利与法定代理人无异。（一）法定代理人一、概念和特征在民事诉讼中，基于法律的直接规定而为当事人代行诉讼行为的人，叫法定代理人。特征：（1）法定代理人取得代理权是基于法律的直接规定（2）代理人与被代理人存在着这法律上的亲权关系（监护关系）（3）代理人在诉讼中意志自由，其代理权不受限制，包括处分性的诉讼行为。法定代理人在诉讼中是准当事人（张卫平）二、法定代理权的取得和消灭取得：法定代理人在法院进行诉讼，无需向法院办理任何手续，只需申明与被代理人之间存在法律上的亲权关系。法定代理人代理的对象是无民事诉讼行为能力的人。消灭：法定代理权因以下情形消灭1、当事人取得或恢复诉讼行为能力2、因婚姻或收养而取得监护权的，这两种关系被解除3、法定代理人丧失诉讼行为能力或死亡4、诉讼结束（二）委托代理人一、概念和特征基于当事人的授权委托而为当事人代行诉讼行为的人叫委托代理人。特征：1、委托代理人与被代理人之间存在一种法律上的委托代理合同关系2、委托代理人与被代理人都有诉讼行为能力3、委托代理人的代理权限受到授权委托的限制，委托代理人在诉讼中其意志不是独立的，他依附于当事人，当事人在诉讼中的表述与代理人不一致的，以当事人的为准，当事人在诉讼中还可以变更其授权委托。4、委托代理人的范围：民事诉讼中委托代理人的范围（4种）：律师、近亲属、有关社会团体或者所在单位推荐的人、法院许可的其它公民刑事诉讼中委托代理人的辩护人（3种）：律师、被告人的亲友、所在单位有关社会团体推荐的人行政诉讼中的代理人（5种）：律师、近亲属、社会团体（代理其成员）、所在单位有关团体推荐的人、法院许可的其它公民二、委托代理权的取得和消灭委托他人代理诉讼，应当向法院提交由当事人签名或盖章的 授权委托书 关于授权委托书范本个人授权委托书下载授权委托书个人模板法定代表人身份证明书各种授权委托书范本 。（法定代理不需要办理手续）授权委托书：国内的，向人民法院提交授权委托书；国外寄回的，必须经法定程序进行正面：一、当事人所在国跟我们有外交关系，经我国驻该国的使领馆认证；二、当事人所在国跟我们没有外交关系，由我国在该国的爱国华侨团体证明，没有爱国华侨团体，经第三国驻该国的使领馆认证，再转由我国驻第三国使领馆认证。授权委托书是委托代理人取得代理权的依据。授权委托有两种授权形式：一般授权特别授权：处分性的诉讼行为需经特别授权委托代理权的消灭委托代理权因以下几种情形消灭：当事人解除委托代理人辞去委托代理人丧失诉讼行为能力或者死亡诉讼结束离婚案件的委托代理：如果有调解，当事人应当出庭。离婚案件只有一种情况当事人可以无条件地不出庭：不能表达自己的意志。第七章诉权和诉（一）诉权一、概念及其特征概念：当事人因私权发生纠纷，请求法院以国家强制力为支撑，以法院裁判的方式予以解决、救济、保护的请求权，叫诉权。诉权的特征：1、诉权总是就某一具体的诉讼标的的争议而言，离开一个具体的诉讼标的的争议，诉权便无从谈起。“无争议即无诉权”（诉讼标的的争议可以虚拟，即可能存在虚拟之诉）虚拟之诉因两种原因而出现：1、诉讼欺诈；2、因认知错误2、纠纷双方都有诉权，诉权为纠纷双方当事人所拥有。3、诉权以民事实体法和程序法为依据，但归根结底它是一种程序权利。4、诉权从纠纷发生时产生，到纠纷解决时消灭。5、诉权只能向法院行使，此权利的应用对象是法院。二、诉权的学说流派（李龙分类）1、私法诉权说。19世纪中叶以前，德国萨维尼提出，认为诉权即是私权，是私法上权利的一种权能，基于私法上的权利要求法院作出裁判。终结原因：19世纪中叶，出现了除给付之诉以外的纯粹的确认之诉和形成之诉，另外在司法实践中还出现了大量的虚拟之诉。2、19世纪中叶，公法诉权说。公法诉权说认为诉权不是实体法上的权利，不能等同于实体法上的权利，它是基于公法取得的，要求法院作出裁判的权利。①抽象诉权说。诉权就是基于公法要求法院作出裁判，割断了和实体法之间的权利。②具体诉权说。当今通说，德国学者拉邦德和罗森贝克持具体诉权说。诉权是就一诉讼标的的纠纷请求法院作出立即裁判的权利。③本案判决请求权说。当事人就某一诉讼标的的纠纷请求法院作出裁判的权利。④诉权行为说（诉讼类行为说）。鉴于程序法的规定，当事人要求法院履行某种诉讼行为的权利。3、诉权否认说。代表人物：日本三の月章当事人因何而提起诉讼承受法律上的裁判，是因为他处于某种法律地位。4、二元诉权说：包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权具体诉权说中的权利保护要件（即实现诉权要具备的条件）。代表人物：拉邦德、彪罗1、程序法上的要件：①当事人适格要件；②诉之利益要件（指纠纷是否适合法院裁判，法院是否有裁判该纠纷的可能性和必要性）不具备程序法上的要件是“诉不合法”→不予受理2、实体法上的要件（诉讼标的的要件）：诉讼标的是否存在，是否有理由不具备实体法上的要件是“诉无理由”→判决驳回诉讼请求（二）诉一、概念概念：当事人因私权发生纠纷，要求法院以裁判的方式、以国家强制力为支撑，予以解决予以保护予以救济的请求。台湾把诉讼请求叫诉之声明，以区别于诉。比较：诉讼请求和诉之间的关系1、诉是抽象的，是当事人向法院提出的要求私法保护的请求；而诉讼请求是具体的，是当事人根据向法院提出的诉，要求法院判决的具体权益要求。诉不能量化，诉讼请求是可以量化的。2、就一个诉讼而言，当事人向法院提出的诉往往是唯一的，除非这个纠纷里面包含了请求权竞合；但当事人向法院提出的诉讼请求往往不是唯一的。3、诉是向法院提出的，要求法院作出裁判；而诉讼请求是针对对方当事人提出的，这是最本质的区别。诉是诉讼请求的内在原因，诉讼请求是诉的外在表现。4、诉只能被法院裁判一次，重诉没有诉之利益。一个诉一旦被法院裁判，既判力即产生，为既判力所遮断，不能再向法院起诉，即“一事不再理”。例外：①人民法院准予撤诉的案件可以重诉（诉之撤回等于诉没有提出）；②身份关系的诉讼二、诉的要素只有在给付之诉中才存在反诉，纯粹的形成之诉和确认之诉不存在反诉，否则将构成重诉。如果诉的要素完全重合，就构成重诉。诉的要素本质上为两个：主观要素（当事人）和客观要素（诉讼标的）三、诉的种类以当事人提出诉的目的为 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，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉1、给付之诉李龙定义：当事人提出的，要求法院对纠纷的给付内容予以裁判的请求，叫给付之诉。中田纯一《确认之诉原型观》半诉权行使2、确认之诉当事人提出的，要求法院对某种处于争议状态的法律关系或者法律事实是否存在是否有效予以判定的请求，叫确认之诉。确认之诉适格的当事人十分宽泛，有继受判决法律上利益的人都可以作为适格的当事人。另外，确认之诉仅仅要求确认，它的判决从既判力的角度来讲只有确定利益，一般情况下没有执行力。3、形成之诉当事人提出的，要求法院对某种现存的不争议的法律关系或者法律事实予以变更消除解除的请求，叫形成之诉。最常见的形成之诉是身份关系的诉讼：变更监护关系、解除收养关系、离婚案件，撤销权纠纷等。以当事人提出诉的主体不同为标准，把诉分为本诉、反诉和参加之诉1、本诉2、反诉（与本诉合并审理，增强民事诉讼的裁判功能）概念：在同一诉讼中，本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序提出的，旨在抵销、吞并本诉，或者使本诉失去作用的反请求。李龙定义：本诉的被告对本诉的原告就同一诉讼程序起诉。本质上讲，在一个诉讼中存在反诉，是因为在一个诉讼中存在着两种竞合的请求权，这两种请求权所带来的诉的利益是矛盾的。在这种情况下，法院一并解决，可以达到诉讼经济和避免法院矛盾判决的效果。反诉的条件：①主体的特定性（只能是本诉的被告对本诉的原告提起）；②诉的独立性（两个诉，反诉不以本诉的撤回驳回而失去作用，如果本诉撤回，反诉另行进行）；③目的的对抗性（对抗对方的给付请求权，是为了抵消吞并本诉，或者使本诉失去作用）；④程序的合法性（程序上可以合并，提起反诉的时间应当在举证时限期间以内，必须适用同一诉讼程序）；⑤诉由的牵连性（两个诉有牵连关系，提起本诉和反诉的法律事实是有牵连的）不是同一种类的债权不能抵消，因为既判力的客观范围不一样，因而不能相互抵消。比较：反诉与反驳的区别概念：在诉讼过程中，双方当事人就案件的事实和适用的法律相互进行辩驳、论证的行为叫反驳1、反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，而反驳是双方当事人包括第三人相互之间都可以进行。2、反诉是一个独立的诉，必须具备诉的条件；而反驳不构成一种独立的诉，只是一种诉讼行为。3、反诉只能在举证时限期间以内提出；而反驳在诉讼的任何阶段都可以进行。反诉只能反一次；而反驳无限制。4、对反诉的判决，当事人可以提出上诉，且反诉要向法院预交诉讼费。3、参加之诉有独立请求权第三人以本诉的原被告为被告提出一个参加之诉。四、诉的变更与诉的合并诉的要素有主观要素和客观要素，主观的诉的合并就是指诉的主体的合并，即共同诉讼，客观的诉的合并是指狭义的诉的合并，即诉讼标的的合并。诉的变更指当事人向法院一起一个诉，法院受理案件以后，因某种原因变更诉的内容。在诉讼过程中，如果具备以下条件的，可以进行诉的变更：1、双方当事人同意变更；2、变更不会影响对方当事人的攻击防御；3、诉的变更不会导致诉讼期间的延迟；4、诉的变更不会导致当事人规避法律。在一个诉讼中包含两个以上的诉或诉讼标的，法院合并审理，叫诉的合并。法院从诉讼经济以及避免法院矛盾判决的角度出发，在一定诉讼中合并审理，叫诉的合并。诉的合并有以下条件：1、基于双方当事人同意；2、能达到诉讼经济的目的；3、在程序上能够合并；4、合并的诉都有诉之利益第八章诉讼证据（一）证据的概念及其特征概念：能够证明案件真实情况的一切客观事实。证据具有客观性、合法性和关联性。（通说）李龙定义：证据指纳入诉讼程序，用以证明案件真实情况的一切事实和材料。证据只具有合法性。包含两层含义：证据的形式必须合法（如测谎所得到的结论不能作为证据使用）、证据的取得途径必须合法“证据规则第68条”（二）证据的分类和种类一、证据的分类以证据与待证事实之间的关联性为标准，证据分为直接证据和间接证据。与待证事实有直接的关联性，能够直接地证明待证事实的，叫直接证据；与待证事实没有直接的关联性，辅助其它证据证明待证事实的证据，叫间接证据。如果一个诉讼中只有间接证据而没有直接证据，通常情况下不能定案。以证据的来源为标准，证据分为原始证据与传来证据（派生证据）。只有传来证据而没有原始证据，不能直接作为定案依据。书证物证的传来证据属于补强证据，不能单独作为认定事实的依据。直接来源于案件事实的第一手材料或者案件事实本身叫原始证据，由原始证据演变变化而来的其它证据叫传来证据。以是否承担证明责任为标准，证据分为本证和反证，负有举证责任的一方当事人提出的证据叫本证，不负有举证责任的一方当事人提出的证据叫反证。二、证据的种类1、书证：以一定文字、符号、图形所表现的思想内容来证明案件真实情况的证据，叫书证。特征：①书证的载体不一定是纸张。②书证应当提交原件，或者与原件核对无误的复印件。③根据书证提交的地点，书证可以分为国内书证和涉外书证。外国人提交的外文书证，应当附有中文译本，而且将中文译本作为正本向法院提交。以制作书证的主体为标准，书证可以分为公文书证和私文书证。以书证的内容是否涉及权利的处分，书证分为报导性书证和处分性书证。2、物证：以一定物体的形状、结构、成分、粗糙度、光泽、质地、重量、体积等物理特征来证明案件真实情况的证据。物证应当提交原物，提交原物确有困难的，可以提交复制品，只有复制品而没有原物，提不出原物的线索，对方当事人拒不承认，没有其它证据可供印证的，不能作为定案依据。总之，物证的派生证据不能作为定案依据。3、视听资料：以一定录音录像计算机存储的信息来证明案件真实情况的证据，叫视听资料。优点：直接、生动、形象、全面；缺点：无法准确鉴定。无疑点的视听资料是最佳证据。4、证人证言：证人就其感官所感知的案件真实情况向法院所作的直接陈述。特征：①证人证言的主体只能是个人，不能是单位。②证人证言具有巨大的可塑性。③证人证言具有直接性。体现在：证人必须亲自出庭作证；证人应当就其感官感知的真实情况作直接陈述，不能有推测预测的语言；证人不能旁听庭审，证人必须背对背作证；证人作证具有义务性。④证人的适格：除不能正确表达自己意志的人以外，都能作为证人。5、当事人陈述：当事人就其所知道的案件真实情况向法院所作的陈述。当事人由于与案件有利害关系，其对法院所作的陈述证明力很弱，但当事人的自认和认诺证明力很强。一方当事人对对方当事人所提出的案件事实明确表示承认的，叫自认，自认的法律后果是对方当事人免除其证明责任。此外，原则上自认不能撤回，但是有证据证明其自认因胁迫或重大误解而作出的，可以撤回。自认有两种方式，一种是明确的自认，一种是默认，即视为自认，当事人在证据交换过程中或者答辩中所作出的自认，视为诉讼中的自认。按自认的主体划分，还可以划分为当事人亲自作出的自认和代理人的自认，如果代理人的自认会导致直接承认对方当事人诉讼请求的，需特别授权。自认豁免：也叫和解自认豁免原则，指当事人为了达成调解协定或者和解协定而所作过的自认、出让过的权利、变更过的证据，在以后的诉讼中，如果调解协议或者和解协议最终没有达成，在判决中不能引用。“证据规则第67条,调解自认豁免原则”（鼓励双方当事人达成调解协议或者和解协议）认诺：一方当事人对对方当事人提出的诉讼请求明确表示承认的，叫认诺。其法律后果是法院可以直接判决支持对方当事人的诉讼请求。6、鉴定结论、勘验笔录鉴定结论：法院指定的或者聘请的有关机关或者组织就案件的专门技术问题利用科学技术手段所作出的一种判定。勘验笔录：也叫现场勘验笔录，指法院指定的人委托的人或者法律规定的人对案件发生的现场进行检验测量所作出的笔录，叫勘验笔录。鉴定结论和勘验笔录的证明力很强，是最佳证据，如果没有相反的证据推翻，可以直接作为定案依据。鉴定结论和勘验笔录的主体必须是法院聘请的人指定的人或者法律规定的人。（三）证明对象概念：在诉讼过程中，需要证明的待证事实，叫证明对象。待证事实的分类（此种分类为前苏联的分类方法）1、实体法律事实（诉讼标的事实）与诉讼标的、争议的实体法律关系或者实体法律上的请求权它发生、变更和消灭的事实，叫实体法律事实。2、程序法律事实程序法律事实与胜诉败诉无关，但是与当事人提出的程序主张是否能得到法院支持有关，如管辖异议、回避等。3、证据事实本身孤证不能定案，如果证据本身独立存在或者被怀疑，可能成为待证事实。4、其它法律事实其它需要证明的法律事实包括：外国法的差别；行业规则、协会规则、交易习惯；地方民族习惯、风俗习惯。（四）免证的事实下列事实可以直接作为认定事实的依据，免除对方当事人就该事实的举证责任。（李龙分类）1、自认的事实：一方当事人对对方当事人所提出的案件事实明确表示承认的，叫自认的事实。2、公知的事实：众所周知的事实（案件所涉及的范围内大多数人所知道的事实）以及自然规律及定理。3、推知的事实：根据已知的事实按照一定的逻辑规则所推论出的其它事实。如“证据规则第75条”4、预诀的事实：包括法院生效的法律文书所预决的事实和仲裁裁决书所预决的事实。任何法律文书都可能产生预决的效力，行政处罚决定书、行政强制措施的决定书都可能产生预决的效力。诉讼欺诈之“隔山打牛”示例：诈取法院裁判，先输一局，但败诉的理由会对后一诉讼产生预决的效力，即以小博大，以输掉前案的代价换取后按的胜诉。5、公证的事实：已经被生效的公证文书所认定的事实。但书：有相反的事实足以推翻的，不会产生免证的效果。（五）证明责任学说流派1、古罗马法时期，有两条关于证明责任的逻辑前提（举证责任所要解决的问题：纠纷所涉及的事实由谁证明，如果这些纠纷事实无法证明由谁承担败诉的后果），“诉者负举证责任，被诉者不负举证责任。”“肯定者负举证责任，否定者不负举证责任。”2、19世纪中叶以后，程序法和实体法分野，德国莱昂哈德（号称“民事诉讼法学的鼻祖”），其创立的证明责任分配理论：待证事实分类说，人类历史上出现的第一种举证责任分配理论。其有两种分类：积极事实和消极事实，持积极事实的一方当事人负举证责任，持消极事实的一方当事人不负举证责任。内界事实和外界事实，人的内心心理状态和心理过程叫内界事实；存在于人的意识之外，不依赖人的意识而客观存在的事实叫外界事实。内界事实是不能被证明的。3、20世纪，德国罗森贝克，创立了法律要件分类说，至今仍是通说。其举证责任为：主张权利发生的，就权利的发生要件负举证责任，通常情况下由原告负举证责任。如果被告不提出抗辩，举证责任永远不发生转移，但被告一旦提出抗辩，举证责任立即发生转移。罗森贝克将抗辩分三种：主张权利消灭的，就权利的消灭要件负举证责任（如债权债务已消灭）；主张权利受制的，就权利的受制要件负举证责任（如主体不适格）；主张权利障碍的，就权利的障碍要件负举证责任（如时效抗辩）。我国《民事诉讼法》第64条第一款之规定中的“主张”即法律要件分类说的要件。行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任行为意义上的举证责任每个诉讼中都会遇到，行为意义上的举证责任也叫主观上的举证责任，也叫形式意义上的举证责任，也叫提出证据的举证责任，也叫立证责任。要件事实真伪不明时，判哪一方当事人败诉的责任，这就叫结果意义上的举证责任，又叫客观上的举证责任，也叫实质上的举证责任，并非每个诉讼中都会遇到结果意义上的举证责任。（罗森贝克对结果意义上的举证责任下的定义：当要件事实真伪不明时，法官作出不适用一方当事人所主张的实体法规范，而直接判决一方当事人败诉的责任，叫结果意义上的举证责任，我国“证据规则第73条第二款之规定”即是对结果意义上的举证责任的规定）要件事实真伪不明时的标准，即证明度。三大诉讼中的证明标准，刑事诉讼最高（其证明标准是排除合理怀疑），民事诉讼最低（其证明标准是高度盖然性，也叫优势证据“证据规则第73条第一款之规定”）。法律要件分类说的缺陷：到七十年代初，四大现代型诉讼中，如果以侵权行为诉讼向法院提起诉讼，受害者几乎无法诉讼。主要是以下四种：交通事故、高度危险致人损害的诉讼、公害民事诉讼（环境污染）、医疗事故。为了修正罗森贝克的法律要件分类说，在危险领域，应当由控制危险领域的一方当事人负举证责任，即举证责任倒置（“危险领域说”）。（六）证据的提交与认证一、证据的提交1、证据提交的主体原则上应当由当事人向法院提交证据，在特殊情况下法院会依职权收集证据，当事人提交证据确有困难的，可以申请法院调取证据。法院依职权取证的情形：“证据规则第15条”，可以申请法院调取证据的情形：“证据规则第17条”申请法院调取证据必须在举证时限期间届满前7天。2、提交证据的时间当事人提出证据，应当在举证时限期间届满前提出。当事人变更放弃诉讼请求，提出反诉都必须在举证时限期间以内完成，举证时限由双方当事人协商，协商不成的由人民法院指定，但最少不少于30天，简易程序例外。超过举证时限期间向法院提交的证据，会产生证据失权的法律后果，法院不组织质证。证据失权的例外：举证时限期间届满以后新发现的证据（“新证据”的范围：“证据规则第41条”）；“证据规则第35条”。3、证据交换举证时限期间届满，法院应当组织证据交换。证据交换的目的是理出争议点，锁定证据，为开庭做准备。证据交换一般不超过两次，重大疑难的案件除外。二、认证证据的提交是当事人的诉讼行为，认证是法院的行为。只要法官敢枉法裁判，在认证上必然有漏洞。人民法院认证，应当写出认证理由，但双方当事人无异议的除外。人民法院认证规则有三点：1、补强证据规则，也叫最差证据规则。下列证据，不能单独作为认定案件事实的依据：（1）书证物证的派生证据；（2）有疑点的视听资料；（3）无正当理由未出庭作证的证人证言；（4）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（5）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。（“证据规则第69条”）2、最佳证据规则。下列证据，没有相反的证据足以推翻的，应当作为认定案件事实的依据：（1）书证的原件或者与原件核对无误的复印件；（2）物证的原物或者与原物核对无误的复制品；（3）无疑点的视听资料；（4）按法定程序制作的鉴定结论和勘验笔录。（“证据规则第70条”）3、证据证明力的顺次。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其它书证、视听数据和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其亲属或者其它亲密关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其它证人证言。（“证据规则第77条”）第九章期间、期日和送达一、期间和期日1、概念期间：人民法院及一切诉讼参与人为某一诉讼行为的期限。该期限分为两种，法定期间和指定期间。法定期间指由法律直接规定的，不得违反的，必须遵守的那些期限。指定期间是人民法院根据案件的具体情况，指定当事人或诉讼参与人为某一诉讼行为的具体期限。期日：人民法院和诉讼参与人汇合为某一诉讼行为的具体日期。2、期间的计算（1）我国的期间，以年、月、日、时为计算单位。（2）期间开始的日和时不计算在内，从次日次时开始计算。（3）期间届满的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满之日。（4）期间不包括在途时间，在期间届满前交邮的，不算过期，以邮戳为准。（5）期间的耽误与顺延。当事人因不可抗力的事由或者其它事由耽误了法定期间的，在障碍消除之日起十日内申请顺延，是否准许由人民法院决定。二、送达人民法院按法定程序将诉讼文书送交诉讼参与人及案外人的诉讼行为，叫送达。送达有以下三个特征：（1）送达的主体是人民法院；（2）送达的内容是送诉讼文书；（3）送达必须遵守法定程序，否则送达无效。送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。送达方式主要有以下几种：（1）直接送达。原则上的送达方式，指人民法院派专人将诉讼文书送交受送达人本人直接送达的，受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。直接送达的，应当注意以下几点：一、受送达人是自然人的，送给本人签收，本人不在的，送给同住的成年家属签收；二、受送达人是法人或者其它组织的，应当由法人的法定代表人、其它组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；三、如果委托了代理人的，也可以送给代理人签收，但如果要签收调解书，该代理人需特别授权；四、如果当事人指定了代收人的，也可以送给代收人签收。注意：调解书必须直接送达，不能留置送达。（2）留置送达。受送达人拒绝签收法律文书，人民法院将诉讼文书留在其住所，该送达方式叫留置送达。留置送达的送达时间由有关基层组织或者群众作为见证人在上面签名注明的时间为送达日期，送达人注明情况。（3）委托送达。受送达人在外地，直接送达诉讼文书确有困难，人民法院委托受送达所在地的人民法院代为送达诉讼文书，叫委托送达。委托送达只能委托法院，不能委托其它机关，送达时，受委托的法院按照法定程序送达，送达以后将送达回执邮寄回委托的法院。（4）邮寄送达。受送达人在外地，直接送达诉讼文书确有困难，人民法院以挂号邮寄的方式送达诉讼文书，是邮寄送达。邮寄送达的以邮局回执上注明的收件日期为送达日期。（5）转交送达。对于某些特殊的送达对象，人民法院不便直接送达，委托有关机关代为转交诉讼文书，叫转交送达。转交送达只适用于三种人：一、受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；二、受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交；三、受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。（6）公告送达。受送达人下落不明，或者通过以上五种方式无法送达的，以公告或者登报的方式送达诉讼文书，叫公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。涉外是六个月，涉外包括涉港澳台。至于公告或者登报的方式，法律没有直接规定。第十章财产保全和先予执行一、财产保全为了保障将来生效裁判的切实实现，在起诉以前或者诉讼过程中对争议的标的物或者一方当事人的财产采取的一种强制性保护措施，叫财产保全。恰当地使用诉前财产保全，对案件的胜诉有重要作用。我国的财产保全总分两种，诉前财产保全和诉讼中的财产保全。1、诉前财产保全在起诉以前，可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害，利害关系人来不及起诉，申请法院对争议的标的物或者一方当事人的财产采取的一种强制性保护措施，叫诉前财产保全。诉前财产保全的条件：（1）必须是情况紧急，来不及。情况紧急：可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害。（2）诉前财产保全应当提出申请，法院不能依职权采取诉前财产保全。（3）诉前财产保全应当提供等值的担保，否则法院驳回申请。（4）诉前财产保全由财产所在地的基层人民法院管辖。当申请诉前财产保全的法院与起诉的法院发生竞合时，根据最高院关于适用民诉法若干问题的意见，诉前财产保全的法院应当将案件移送到诉讼管辖法院。2、诉讼中的财产保全在诉讼过程中，可能因一方当事人的行为使将来的判决不能执行或者难以执行，法院依一方当事人申请或者依职权对争议的标的物或者一方当事人的财产采取的一种强制性保护措施，叫诉讼中的财产保全。诉讼中的财产保全的条件：（1）申请人必须向法院提出了一个给付之诉，且该给付标的一般是财产，特殊情况下可以是行为。被告在诉讼中一般不可以申请财产保全，除非他提出反诉，且该反诉有财产给付内容。有独立请求权第三人提出一个财产给付之诉，也可以申请财产保全。（2）必须是可能因一方当事人的行为使将来的判决不能执行或者难以执行。（3）诉讼中的财产保全，法院可以依当事人的申请采取，必要时也可以依职权采取。（4）法院责令申请人提供担保时，申请人应当提供担保。3、行为保全在德国、日本和我国台湾地区均有该制度，台湾地区的财产保全有两种：假扣押和假处分，一般假扣押是对动产，假处分是对行为和不动产。此外，台湾地区还有假执行制度（大陆目前没有该制度），即一审判决（中局判决）作出以后，为了防止当事人以上诉来阻断既判力的确定而拖延诉讼期间，当事人可以要求法院就一审的判决书先行执行。假执行制度我国大陆没有，德国、日本和我国台湾地区设有该制度。概念：为了保证将来判决的切实实现，为了防止一方当事人的行为导致对方当事人损害的发生，可以要求法院责令对方当事人为一定行为或者不为一定行为。我国现行的民诉法中就行为保全没有规定，但是在实体法上法律有规定，只规定了不作为。我国大陆现行的法律中专利权、商标权、著作权和海事特别权程序规定了不作为，主要是停止侵害、排除妨碍。4、财产保全的范围和措施范围：限于请求的范围和与本案有关的财产。限于请求的范围不能超额保全，例外：被申请人没有可供保全的财产，而可供保全的财产价值较大不能分割，或者分割后会损害其价值，在这种情况下可以超额保全。如果出现保全竞合的情况，可以轮候查封，因为查封保全不能重复。与本案有关的财产：只能保全被申请人的财产或者被申请人能够处分的财产，不能保全案外人的财产。措施：人民法院进行财产保全所适用的手段。财产保全的措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其它方法。法律规定的其它方法包括以下几种：（1）对于某些动产或者不动产，可以以扣押其权利证书的方式进行保全；（2）对于鲜活商品和季节性商品，可以拍卖变卖，保全其价款；（3）保全第三人到期债权。被申请人没有可供保全的财产，但是对第三人有到期债权，法院可以发出协助执行通知书，要求第三人限制其履行，如果第三人依然履行的，将来不能免除其付款的义务。第三人愿意马上履行的，人民法院应当将债款提存。注意：保全第三人到期债权，法院不能对第三人采取强制措施，5、财产保全的程序（1）启动：诉前财产保全依申请开始；诉讼中的财产保全既可以依申请开始，法院也可以依职权开始。（2）担保：诉前财产保全应当提供保全，否则法院驳回申请；诉讼中的财产保全法院责令其提供保全时，应当提供担保。（3）裁定：诉前财产保全，人民法院收到申请书之日起应当在48内小时作出裁定；诉讼中的财产保全，情况紧急的，也应当在48小时内作出裁定。（4）解除：财产保全最长可以保全三年。一、诉前财产保全措施采取之后，申请人在15日内没有起诉的，人民法院应当解除保全，涉外程序30日内没有起诉，法院应当解除保全；二、财产保全的条件不复存在，判决已经实现，法院应当解除保全；三、被申请人提供担保，法院可以解除保全。四、法院冻结银行户头、银行存款，以及商标权专利权的保护、网络域名权的保护，六个月。没有续保的，六个月以后自动解除；续保的，动产最长不超过一年，不动产最长不超过两年，延长最长不超过一半。（5）救济：救济只有两种途径进行。复议：对财产保全的裁定不服，可以申请复议，但不复议期间停止执行，对财产保全裁定不能上诉。我国的裁定能够上诉的只有三个：管辖权异议、不予受理和驳回起诉。赔偿：财产保全确有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全而遭受的损失；法院依职权采取财产保全确有错误的，受害人可以要求国家赔偿。二、先予执行我国原创的制度，其目的在于关注诉讼中的弱势群体。1、先予执行的概念及其适用条件为了解决一方当事人的生产或者生活急需，人民法院在判决作出以前先裁定一方当事人履行一定给付义务，这一制度叫先予执行制度。在刑事诉讼中没有先予执行制度，行政诉讼中有先予执行案件，但只限于三种案件可先予执行：抚恤金案件、认为行政机关没有发给社会保险金的案件、认为行政机关没有依法办理最低生活保障费案件。申请先予执行的条件：（1）申请人必须是向法院提出了一个给付之诉。纯粹的确认之诉和形成之诉不能申请先予执行。（2）必须有先予执行的必要性，必须是申请人的生活或者生产处于极度困难的境地。（3）双方当事人债权债务关系清楚，没有对等给付的义务。（4）被申请人有履行能力。先予执行的案件范围：“四费一金一酬”（“三费（赡养费、扶养费、抚育费）”+医疗费，抚恤金，劳动报酬），最高院关于适用民诉法若干问题的意见还有四种：需要立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的，追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。2、先予执行的程序（1）启动：先予执行只能依申请采取，不能依职权采取。（2）担保：法院责令申请人提供担保时，申请人应当提供担保。（3）裁定：法院应当及时作出裁定，裁定采取先予执行的，应当立即执行。（4）救济：人民法院采取先予执行的措施以后，申请人又败诉了的，申请人应当赔偿被申请人因先予执行而遭受的损失。被申请人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议，但复议期间不停止执行。第十一章强制措施一、妨害民事诉讼的行为及其构成要件影响民事诉讼正常进行的一切作为和不作为都叫妨害民事诉讼的行为。其构成要件有以下几个：1、必须要有妨害民事诉讼的行为存在，这个行为包括作为或者不作为。2、妨害民事诉讼的行为必须是出于故意，过失不构成妨害民事诉讼。3、必须是在民事诉讼过程中所实施的行为，民事诉讼尚未开始或者已经结束的，不能构成妨害民事诉讼。例外：最高院关于适用民诉法若干问题的意见第303条二、妨害民事诉讼行为的种类包括：必须到庭的当事人无正当理由拒不到庭、作伪证、扰乱法庭秩序、有协助义务的拒不协助、威胁司法人员、干扰司法人员执行职务、拒不履行人民法院生效裁判等等。三、强制措施的种类及其适用我国民事诉讼的强制措施有五种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留1、拘传对必须到庭的当事人，经两次传票传唤拒不到庭，由法警强制其到庭的措施，叫拘传。（1）拘传适用的对象：“三费”案件的被告；无民事行为能力人给社会或者他人造成重大损害的时候，其法定代理人必须到庭，经两次传票传唤拒不到庭的，可以拘传（最高院关于适用民诉法若干问题的意见第112条）；对必须到庭的被执行人，经传票传唤拒不到庭的，可以拘传。拘传最长不得超过24小时。（2）拘传的条件：必须经传票传唤，传票传两次。（3）拘传票由院长签发。2、训诫对轻微妨害诉讼行为的人，对其进行批评教育不得再犯的措施，叫训诫。3、责令退出法庭在开庭审理过程中，对有扰乱法庭秩序的人，由法警将其带出法庭，这一措施叫责令退出法庭。责令退出法庭既可以由合议庭做出，也可以由独任审判员做出，责令退出法庭通常只针对旁听群众，不针对诉讼参与人。4、罚款对有严重妨害民事诉讼行为的人，责令其交纳一定数额的金钱，这一措施叫罚款。（1）罚款应当制作罚款决定书。（2）罚款决定书需经院长批准。（3）罚款的数额：对公民个人的罚款是1万元以内，对单位的罚款是1万至30万元，此外，对单位的罚款，可以两罚。（4）救济：对罚款决定不服，可以向上一级法院申请复议，上一级法院应当在5日以内作出复议决定。复议期间不停止执行。当事人在收到罚款决定书之日起，被罚款人在3日内可以申请复议。5、拘留对严重妨害民事诉讼行为的人，在一定期间内限制其人身自由，这一强制措施叫拘留。（1）拘留应当制作拘留决定书。（2）拘留决定书需经院长批准。（3）拘留的期限：15日以内（4）对拘留决定不服，可以向上一级人民法院申请复议，上一级法院应当在5日以内作出复议决定，复议期间不停止执行。（拘留执行完毕后，被拘留人在3日内还可以申请复议）当事人在收到拘留决定书之日起，被拘留人在3日内可以申请复议。四、对严重妨害民事诉讼行为的人的刑事责任在我国民事诉讼中，妨害民事诉讼行为情节特别严重，构成犯罪的，可能追究刑事责任。第十二章诉讼费用一、概念及其分类当事人进行民事诉讼和行政诉讼应当向法院交纳的费用，叫诉讼费用。1、案件受理费：当事人进行民事诉讼和行政诉讼立案所应当交纳的费用。案件受理费包括一审案件受理费、二审案件受理费和执行案件受理费。财产保全和先予执行也要交纳案件受理费。2、其它诉讼费用：当事人进行民事诉讼和行政诉讼所交纳的其它诉讼费用。二、诉讼费用的预交非财产案件，按件计收；财产案件，按比例收。财产案件的收费标准：1万元以内，50元；1万至10万，2.5%；10万至20万，2%；20万至50万，1.5%；50万至100万，1%；100万至200万，0.9%；200万至500万，0.8%；500万至1000万，0.7%；1000万至2000万，0.6%；2000万元以上，0.5%。例：标的额为35万的案件，50+9×2.5%+10×2%+15×1.5%=6550。诉讼费用由原告或者与原告地位相类似的人（反诉的人，有独立请求权第三人，原告的法定代理人）向法院预交诉讼费。接到法院预交诉讼费的通知以后，7日以内没有预交的，人民法院按撤诉处理。三、诉讼费用的负担1、诉讼费用原则上由败诉方负担；部分败诉的，按比例分摊。2、人民法院调解结案的，可以协商负担诉讼费用。3、有些案件很难说谁胜诉谁败诉，如离婚案件、变更监护关系、解除收养关系，在这种情况下，法院可以决定由条件较好的一方当事人负担，也可以决定由纠纷中处于强势的一方当事人负担。4、不当行为者负担，如申请财产保全、先予执行、申请再审被法院驳回，由于当事人实施了不当地诉讼行为，应当由不当行为者负担诉讼费用。四、诉讼费用的缓减免当事人预交诉讼费用确有困难的，可以申请缓减免，是否准许由人民法院决定。一般情况下，下列案件可以申请诉讼费用的缓减免：1、“四费一金一酬”的案件；2、代表人诉讼可以不预交诉讼费；3、检察院抗诉的案件和法院依职权再审的案件免交诉讼费用；4、当事人申请再审的，只有两种情况较诉讼费用：（1）有新情况新证据，足以推翻原判决，当事人以此为理由申请再审的，应当预交诉讼费用；（2）一审判决以后当事人没有上诉，判决生效以后直接申请再审的，应当预交诉讼费用。诉讼程序以诉讼是否有涉外因素，我国的诉讼程序分为一般诉讼程序和涉外民事诉讼程序的特别规定（涉外程序），一般诉讼程序分为两部分：审判程序和执行程序，审判程序又划分为：第一审程序、第二审程序、审判监督程序（再审程序）、特殊民事程序（特殊民事案件所适用的程序）。第一审程序可以分为普通程序（一般民事案件所适用的程序）和简易程序（人民法院审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件所适用的程序）；第二审程序有两种结案的方式：开庭审理和径行裁判；再审程序有三种方式可以启动：当事人申请再审、法院依职权再审（法院决定再审）、检察院抗诉引起的再审；特殊民事程序又可以分为特别程序（对四种特殊的案件，人民法院专门运用特别的程序予以解决：选民资格案件、宣告公民失踪死亡案件、、认定公民有无民事行为能力案件、财产无主案件）和督促程序（支付令程序）、公示催告程序（包括公示催告和除权判决）。第十三章普通程序一、普通程序的概念及其特点人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序，叫普通程序。普通程序的特点：1、普通程序是一个完整的程序，具有完整性。2、普通程序具有广泛的适用性，既可以适用于基层法院，也可以适用于基层法院以上的任何一个级别的法院，既适用于普通法院，也可以适用于特别法院。从案件上来看，无论什么案件，第一审案件原则上都应当按照普通程序进行审理。3、普通程序具有程序的基础性，是其它程序的基础。审限一审普通程序六个月审结，经院长批准可以延长六个月，上级人民法院批准还可以延长。（行政诉讼批准需经高院批准才能延长审限，高院作为一审审理的行政诉讼需要延长的，由最高院批准）。简易程序三个月审结，审限不得延长，无法审结的，转入普通程序。二审：裁定的上诉案件，30天审结，审限不得延长；判决的上诉案件，3个月审结，院长批准可以延长。特别程序：应当在立案之日起或者公告期间届满之日起30日审结，审限不得延长。例外：选民资格案件必须在选举日以前审结，且送达双方当事人。再审程序分别适用一二审程序的审限。二、起诉与受理1、起诉当事人因私权发生纠纷，向法院提起诉讼，从而启动诉讼程序，这种诉讼行为叫起诉。起诉是当事人开始行使诉权的标志。起诉的条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（民诉法第108条）起诉的方式：以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。2、受理人民法院对当事人的起诉予以审查立案的行为，叫受理。受理是法院的职权行为。对于当事人的起诉，人民法院应当在7日以内决定是否受理。所有案件的受理期间都是7日，但当事人申请支付令的，法院应当在5日以内决定是否受理。如果不符合起诉的条件，法院不予受理，当事人坚持起诉的，法院应当裁定不予受理，对于不予受理的裁定，当事人可以上诉，也可以申请再审。另外，如果法院受理以后才发现不符合起诉的条件，裁定驳回起诉，对于驳回起诉的裁定，可以上诉，也可以申请再审。受理以后，5日以内送达起诉状副本，要求对方当事人15日以内提交答辩状，涉外程序30日，收到答辩状以后，5日以内送达答辩状副本。人民法院受理案件过程中各种特殊情况的处理：（1）对于不属于人民法院管辖的案件，告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。（2）属于行政诉讼涉案范围的，告知当事人提起行政诉讼。（3）对于判决裁定已经生效的案件，告知当事人按申诉处理，但人民法院准予撤诉的案件除外。另外，如果双方当事人约定了仲裁的，告知当事人申请仲裁，人民法院不予受理，但一方当事人向人民法院起诉，对方当事人无条件地答辩应诉，法院也没有发现有仲裁协议，法院认为其已经放弃了仲裁协议，即默示放弃仲裁协议。（4）对于判决不准离婚和调解和好的离婚案件、判决调解维持收养关系的案件，六个月以内没有新情况新理由向人民法院起诉的，人民法院不予受理。“三费”案件有新情况新理由需要增加或者减少费用的，人民法院按新案受理。（5）医疗事故纠纷，病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有异议，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。3、庭前程序（审前程序）（1）组成合议庭，3日以内告知双方当事人，便于当事人行使回避的权利。（2）开庭3日前公告双方当事人姓名、案由、时间和地点，便于人民群众旁听。（3）追加更换当事人。追加当事人是追加必要共同诉讼人。（4）指定举证时限，组织证据交换。（5）调查收集必要的证据，通知证人到庭，重新勘验鉴定。三、开庭程序1、开庭准备2、法庭调查3、法庭辩论（法庭辩论结束，当事人的诉权即已经行使完毕）4、评议宣判评议是合议庭另行评议，采取少数服从多数的方式，评议的不同意见应当记录在案。宣判：（1）当庭宣判的，10日内发出判决书；定期宣判的，立即发给判决书。（2）人民法院在宣判的同时应当告知当事人上诉的权利及上诉的法院和期间。（3）判决离婚的，告知双方当事人于判决生效前不得另行结婚。四、开庭审理的过程中，各种特殊情况的处理1、撤诉当事人起诉以后，在法院判决宣告以前，撤回他向法院已经提出的诉讼，叫撤诉。撤诉在我国现行的民事诉讼法中包括两种：申请撤诉和按撤诉处理。申请撤诉：当事人以明确的意思表示撤回他向法院已经提出的诉讼。申请撤诉的条件：（1）申请撤诉的主体是原告或者与原告地位相类似的人（反诉的人，有独立请求权第三人，原告的法定代理人）；（2）撤诉的时间在法院判决宣告以前；（3）申请撤诉的，是否准许由人民法院决定，如果认为当事人的撤诉损害国家、集体或者他人的合法权益，违背社会公序良俗，违反法律的禁止性规定，法院可以不予准许。撤诉的法律后果：原则上“诉之撤回等于诉没有提出”。撤诉后诉讼费用减半计收，撤诉后可以再行起诉，原先在诉讼中已经变动的证据、作过的自认在重新起诉的诉讼中不能引用，而且撤诉一般不中断诉讼时效。按撤诉处理：在诉讼过程中，由于当事人的某种消极不作为，而人民法院认为当事人实际已经撤回其向法院已经提出的诉讼，叫按撤诉处理，也叫视为撤诉。视为撤诉的两种情形：（1）原告或者与原告地位相类似的人，经传票传唤拒不到庭，未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。（此处的传票传唤不需要传两次，不是拘传）（2）原告或者与原告地位相类似的人，接到人民法院预交诉讼费用的通知以后，7日以内没有预交，按撤诉处理。2、缺席判决法院在一方当事人不到庭的情况下审理作出判决，叫缺席判决。与其相对的是对席判决，双方当事人都到庭，法院进行审理作出的判决，叫对席判决。缺席判决的情形：（1）被告或者与被告地位相类似的人（被告的法定代理人，不到庭不影响案件审理的无独立请求权第三人）经传票传唤拒不到庭，未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决。如果被告是必须到庭的被告，可以拘传。（2）原告申请撤诉，法院准予撤诉，但被告又提出反诉的，原告经传票传唤拒不到庭，未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决；原告申请撤诉，法院不予撤诉，经传票传唤拒不到庭，未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决。3、延期审理人民法院确定开庭日期以后或者在庭审过程中，由于发生某些特殊情况，法院另订日期进行审理，叫延期审理。延期审理的法定情形：（1）必须到庭的当事人或者诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（2）当事人临时提出回避申请的；（3）需要通知新的证人，重新勘验鉴定的；（4）其它。4、诉讼中止在诉讼过程中，由于发生某些特殊情况，使诉讼不能继续进行下去，从而暂时停止诉讼程序，这一制度叫诉讼中止。延期审理与诉讼中止的区别：（1）适用阶段不同。延期审理只适用于庭审过程中或者确定开庭审理日期以后；而诉讼中止在诉讼过程中的任何阶段都可以适用。（2）延期审理时诉讼程序并没有停止，只是开庭时间延期；而诉讼中止是整个诉讼程序突然停止。（3）延期审理以后，下一次开庭日期可以确定；诉讼中止是否恢复诉讼何时恢复，无法确定。（4）法定情形不同。延期审理的法定情形可以控制，可以消除；而诉讼中止的法定情形无法控制，短时间内无法消除。诉讼中止的法定情形：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其它组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其它应当中止诉讼的情形。（民诉法第136条）5、诉讼终结在诉讼过程中，由于发生某些特殊情况，使诉讼不能继续进行下去或者没有必要继续进行下去，从而结束诉讼程序，这一制度叫诉讼终结。诉讼终结的法定情形：（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（3）离婚案件一方当事人死亡的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。（民诉法第137条）身份关系的诉讼中，法条漏掉了监护关系的案件，监护关系的案件，一方当事人死亡的，也应当诉讼终结。第十四章简易程序简易程序的概念及其适用范围人民法院审理简单民事案件所适用的程序，叫简易程序。民事诉讼中，事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件，就属于简单民事案件，可以按简易程序审理。适用范围：适用法院的范围为基层法院及其派出法庭，适用的案件范围为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。不能按简易程序审理的案件：一方当事人下落明的案件；已经按普通程序审理的案件不得转入简易程序；发回重审的案件不得按简易程序审理；按特别程序审理的案件不能按简易程序审理；其它法院认为不能按照简易程序审理的案件。简易程序的特点：1、起诉受理的方式简便。普通程序以书面起诉为原则，以口头起诉为例外，简易程序可以口头起诉，而且简易程序双方当事人可以同时到法院要求解决纠纷，法院可以当即审理，也可以另订日期进行审理，举证时限也可以不遵守。2、传唤当事人和证人的方式简便。3、审判组织简便。简易程序不组成合议庭，由审判员独任审理。4、开庭审理的程序简便，法院可以边调查边辩论，法院认为事实已经清楚的，可以当即下判。5、审限较短。简易程序三个月审结，审限不得延长，如果不能审结，转入普通程序。第十五章二审程序一、二审的概念及其特点概念：也叫上诉审程序，也叫续审程序，指基于当事人的上诉权，原审法院的上一级法院对案件继续进行审理所适用的程序。二审的诉权实际上是程序上的形成诉权，要求二审法院对一审法院作出的裁判予以变更、消除、解除的权利，如果二审法院裁定撤销原判，发回重审，属于诉权重置。二审的特点：1、一审程序的运行基于当事人的诉权，而二审程序的运行基于当事人的上诉权，上诉权本质上属于一种程序上的形成权。2、二审的管辖法院是原审法院的上一级法院。3、法律效力不同。普通程序作出的判决并不立即生效，而二审作出的判决立即发生法律效力。4、审判的范围不同。原审法院对案件全面进行审理，而二审程序只对上诉请求有关的事项进行审理。5、是否开庭不同。一审必须开庭，而二审可以径行裁判。二、上诉的条件和上诉的撤回1、上诉的条件（1）主体适格。在我国现行民事诉讼法中，可以提出上诉的主体有：一审的原被告、有独立请求权第三人、被法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人。上诉人如何列：提出上诉的是上诉人，没有上诉的是被上诉人，都提出上诉的都是上诉人，没有被上诉人。必要共同诉讼人只有一部分提出上诉的情况（最高院关于民诉法若干问题的意见第177条）（2）客体合法。不能上诉的判决：最高院的一审判决不能上诉；特别程序作出的判决不能上诉；一审调解结案是变相的一审终审，没有上诉审；确认婚姻关系无效的案件，一审终审，没有上诉审。只有三个裁定可以提出上诉：不予受理、驳回起诉、管辖权异议。（3）遵守上诉期限：判决一律15日，裁定一律10日，涉外程序一律30日。（4）提交上诉状必须书面上诉。2、上诉的撤回在二审判决作出以前，上诉人向法院撤回其已经提出的上诉，叫上诉的撤回。上诉的撤回包括撤回上诉和按撤回处理。撤回上诉撤回上诉不能一撤到底。二审之诉一旦撤回，原审裁判即生效，因为一审的既判力已经产生。诉之撤回等于诉没有提出，撤回上诉等于对一审裁判的接受。如果一方当事人撤回上诉，上诉期间还没有经过，没有上诉的当事人仍可以上诉。行政诉讼中一审撤诉不等于诉没有提出，等于对具体行政行为的接受。例外：如果行政诉讼中因为当事人没有预交诉讼费用，人民法院按撤诉处理的，在起诉期间以内可以再诉。3、上诉的审理和裁判审理的范围：我国二审的审理范围既是全面审（事实部分和法律部分，此外，根据最高院关于适用民诉法若干问题的意见第180条法院也可以依职权全面审查），也是部分审（对上诉请求有关的事实和适用的法律进行审查）。对于没有上诉的部分，在上诉期间届满后，其既判力就已经确定，法院再审查将违反既判力的原则，既判力有一种效力是拘束力，拘束力拘束法院，法院不能随便消灭既判力。只有一种情况当事人不能处分，即身份关系的诉讼，即使当事人自认也无效。亲子关系，需要法律依职权审查，强职权主义，不采当事人主义。除此之外，当事人都可以处分，处分后法院强行审查的，将违反既判力的原则。审理的方式：以开庭审理为原则，以径行裁判为例外。径行裁判包含了书面审，二审如果有新证据的，必须开庭。径行裁判案件只限于四种案件：三个裁定的上诉案件；当事人的上诉请求明显不能成立的案件；原判决认定事实清楚，但适用法律错误，需要依法改判的案件；原判决严重违反法律程序，需要发回重审的案件。二审的裁判：（1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（2）原判决适用法律错误的，依法改判；（3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审（需要裁定撤销原判才能发回重审的原因：属于诉权重置。裁定撤销原判的目的在于消除原审判决的既判力。重置的诉权可能与原来的诉权不同，没有原来的诉权完整，因为没有上诉的部分既判力已经确定。），或者查清事实后改判；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。4、上诉案件的调解二审调解程序：二审法院调解，只能由合议庭主持，因为二审没有独任制。二审调解结案，必须制作调解书（原因：需要用调解书消除原审裁判的既判力）。一审有四种案件不制作调解书：调解不准离婚的案件、调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够及时清结的案件、其它。调解书一经送达双方当事人签收，原审裁判视为撤销。（1）有诉未判的，二审调解，调解不成的，发回重审。（最高院关于适用民诉法若干问题的意见第182条）（2）遗漏必要共同诉讼人的，二审调解，调解不成的，发回重审。（最高院关于适用民诉法若干问题的意见第183条）（3）最高院关于适用民诉法若干问题的意见第184条：作废（4）一审判决不准离婚的案件，上诉后二审判决离婚的，就子女抚养、财产问题进行调解，调解不成的，发回重审。（最高院关于适用民诉法若干问题的意见第185条）离婚案件是形成之诉，确认监护关系、共有财产分割都是形成之诉。（5）对管辖异议的裁定提出上诉的，二审法院应当作出裁定。如果管辖异议成立的，移送到有管辖权的法院受理；如果管辖异议被驳回的，原审法院应当立案受理。对于不予受理的案件提出上诉的，二审法院认为应当受理的，在裁定的同时应当指定法院立案。对于驳回起诉的案件提出上诉的，二审法院在撤销原裁定的同时，指定法院审理。二审可以一驳到底。如果二审发现不属于人民法院涉案范围的，裁定驳回起诉，二审可以一驳到底。（最高院关于适用民诉法若干问题的意见第186条）如果在再审发现不属于人民法院涉案范围的，再审法院也可以裁定驳回起诉。没有诉之利益的案件不属于法院涉案范围。“撤诉不能一撤到底，但是驳回起诉可以一驳到底。”第十六章再审程序一、再审程序的概念及其特征由有关的机关或者当事人启动，人民法院对已经生效的裁判重新进行审理所适用的程序，叫再审程序。再审程序跟二审程序一样，如果当事人启动，当事人的诉权属于程序上的形成权，如果发回再审发回重审，又叫诉权重置。再审与二审的区别：1、启动程序的主体不同。二审程序上诉的主体包括原被告、有独立请求权第三人和被法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人；而再审的主体除此之外，还包括人民法院和检察院，即除了当事人兴讼以外还有国家兴讼。2、审理的物件不同。二审审理的是未生效的裁判，而再审审理的是已经生效的裁判。而且范围也不同：二审不能申请上诉，但是可以申请再审；最高院的判决不能上诉，但是可以申请再审；裁定只有三个裁定可以提出上诉，但可以申请再审的只有两个，不予受理和驳回起诉。身份关系的诉讼中的判决都不能申请再审，原因：①身份关系的诉讼可以重诉，所以不用申请再审；②解除婚姻关系的判决没有必要重诉。身份关系的诉讼可以上诉。3、审理的法院不同。二审是原审法院的上一级法院；再审既可以是原审法院审理，也可以是原审法院的上级法院审理。4、审理的程序不同。二审程序可以径行裁判也可以开庭审理；再审如果是一审必须开庭，如果再审是二审的也可以径行裁判，再审必须另行组成合议庭，再审不能适用简易程序。5、作出裁判的法律效力不同。二审作出的裁判是终审；再审可能是一审，也可能是二审。二、启动再审的途径1、法院决定再审即法院依职权再审，指人民法院按法定程序对已经生效的裁判按审判监督程序重新审理。法院决定再审的条件：（1）裁判已经生效，法院决定再审不包括调解书；（2）确有错误。包括程序错误和实体错误（民诉法第179条）；（3）法院决定再审的案件没有期间的限制。法院决定再审的程序：本院的院长发现本院的生效裁判确有错误的，可以提交审委会讨论决定是否再审；最高院对地方各级法院的生效裁判发现确有错误的，可以提审，也可以指定再审；上级人民法院对下级人们法院的生效裁判发现确有错误的，可以提审，也可以指定再审。2、当事人申请再审当事人认为法院的生效裁判确有错误，按法定程序要求法院对案件重新进行审理所适用的程序，就叫当事人申请再审。当事人申请再审的条件：（1）必须在判决裁定生效之日起两年。（除斥期间）例外：有两种情形可以延长三个月。①审理该案的审判人员有徇私舞弊、贪污受贿、枉法裁判的，这种情形在两年以后才被发现的，在知道或者应当知道这种情形之日起三个月内还可以申请再审，不受两年的限制。②预决的法律文书被撤销。预决的法律文书未必会在两年之内撤销，如果在两年以后撤销的，在知道或者应当知道之日起三个月内申请再审。（2）申请再审的对象，必须是生效的裁判、调解书。对依法规定不准上诉的判决、裁定，不能申请再审。（2）申请再审的情形：民诉法第179条（3）管辖：向原审法院的上一级法院申请再审。申请再审是当事人的诉讼行为，一经提出，即造成时效中断。即自申请再审之次日起，至再审终了时为中断时间，不应计算在2年之内。当事人申请再审期间，原生效判决、裁定和调解书不停止执行。因为申请再审是当事人一方的诉讼行为，是否再审，仍处于未确定状态阶段。3、检察院抗诉人民法院依职权再审的案件和检察院抗诉的案件无期间限制。抗诉后不可逆转，不能撤销抗诉，且人民法院不得拒绝，应当再审。法定情形：（1）与当事人申请再审的情形相同（民诉法第179条）检察院抗诉的程序：（1）事后抗诉：对未生效的判决，检察院建议或者等待其生效；（2）居高临下的抗诉：同级检察院发现有抗诉情形的，提请上一级检察院提出抗诉，对于民诉法第179条中1~5款的情形可指令提审，其余的提出申请。三、再审的审理（一）中止原生效裁判的执行（二）分别适用一、二审程序，并另行组成合议庭（三）再审案件的调解：撤销原判，依法改判（内容）；再审案件的裁定，撤销原判，发回重审（程序错误），发回重审是发到一审。作出裁定撤销原判的同时，指令审判法院。达成调解协议应当制作调解书，调解书一经送达双方当事人，原一、二审裁判视为撤销。（民诉意见210条）第十七章特别程序一、概念及其特征人民法院专门为审理四种特殊的案件设立的程序。特征：1、由四种相互孤立的案件组成的程序，由选民资格案件和非讼案件组成。2、管辖只能是基层法院，中级以上不受理。3、审限、立案或公告期间届满30日内，但选民资格案件除外。4、除选民资格、重大疑难案件外，独任审判制。5、免交案件受理费。6、纠错程序特殊：自审自纠。二、选民资格案件概念：所谓选民资格案件，是指公民本人或其它有关公民，对选举委员会就选民资格的申诉处理决定不服，依照法律规定向选区所在地的基层法院起诉要求予以司法解决的案件。程序：（1）起诉：选民本人、利害关系人、近亲属（管辖法院为选区所在地基层人民法院）。（2）申诉：可向选举委员会申诉，对申诉不服的可向法院起诉。（3）诉权限制：离选举日不得少于5天，否则诉权消灭。（4）组成合议庭，必须由审判员组成合议庭，不能有陪审员参加。（5）判决和送达：及时判决，在选举日前送达双方当事人。（6）救济：该判决为终审判决，起诉人不得上诉，确有错误也不再救济。三、宣告公民失踪死亡案件概念：指公民离开其住所且下落不明杳无音讯达到一定时间时，经有关利害关系人申请，人民法院依法判决该公民为失踪人的案件。程序：（1）申请：利害关系人，且申请人必须提交申请书。（2）管辖：失踪人的基层人民法院管辖。（3）法定期间：失踪2年，死亡4年，因意外事故下落不明，经有关机关证明，可立即宣告其死亡。（4）公告期：失踪3个月，死亡1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，公告期间为3个月。（5）宣告失踪的，指定财产代管人，通常为申请人。（6）救济：自审自纠。四、认定公民有无民事行为能力案件在我国台湾地区叫禁治产案件。公民因疾病（精神病）不能辨认或者不能完全辨认自己行为的时候，其近亲属和利害关系人可以向法院申请宣告该公民为无民事行为能力或限制民事行为能力人，法院经鉴定依法作出判决所适用的程序，叫认定公民有无民事行为能力案件。程序：（1）申请人：近亲属和利害关系人；（2）管辖：该公民住所地基层人民法院管辖；（3）要为被申请人指定法定代理人，该法定代理人不能同时也是申请人；（4）需要医学鉴定。如果申请人向人民法院提交医学鉴定，人民法院应当进行审查；（5）如果被申请人被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，同时为其指定监护人，监护人通常为申请人或者其法定代理人；（6）如果被宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的人恢复正常，由人民法院自省自纠，即由作出原判决的法院作出新判决，撤销原判决。五、财产无主案件对于所有权人不明的财产，公民法人或其它组织可以向法院申请宣告财产无主，收归国家或者集体所有。所有权不明的财产，最常见的是埋藏物、隐藏物、漂浮物、遗失物。程序：（1）申请人：公民法人或其它组织；（2）管辖：财产所在地基层人民法院管辖；（3）公告期：1年；（4）公告期间届满，无人对财产申报权利，法院判决宣告该财产无主，收归国家或者集体所有；（5）如果在诉讼时效期间以内，权利人出现的，法院经审查以后作出新判决，撤销原判决。第十八章支付令程序（督促程序）督促程序的概念及支付令的申请条件对于追索金钱和有价证券的债权债务关系，债权人可以向法院申请支付令，债务人如果对支付令不提出书面异议，支付令即生效，生效的支付令可以作为执行依据，这一程序就叫督促程序。支付令程序可以用来中断诉讼时效。但该程序只限于两种债务：追索金钱和有价证券的债权债务关系。申请支付令的条件：1、申请支付令只限于金钱和有价证券；2、双方当事人债权债务关系清楚，没有对待给付的义务；3、债权已经到期；4、要提出申请书，申请书的管辖向债务人住所地基层人民法院管辖；5、支付令能够送达债务人（债务人下落不明的，不能申请支付令）。支付令应当直接送达，债务人拒绝签收支付令的，可以留置送达。支付令的运作程序1、申请。债权人向法院申请支付令，应当向法院提交申请状，并向法院预交申请费，申请费为诉讼费的三分之一。管辖：向债务人住所地人民法院提出申请。2、受理。人民法院应当在5日以内决定是否受理，受理后15日以内发出支付令，债务人拒绝签收支付令的，可以留置送达。3、异议。债务人收到支付令以后有两种选择：一、履行债务；二、拒不履行的，必须就支付令提出书面异议。关于书面异议：一、异议必须书面，口头无效；二、债务人只是声明没有履行能力，而对债权债务关系不提出异议，不影响支付令的效力；三、债务人不提出书面异议，而向其它法院起诉的，不影响支付令的效力；四、债务人对支付令提出部分异议，没有异议的部分生效；五、人民法院对支付令提出的书面异议，不审查是否有理由，直接裁定终结督促程序。4、生效的支付令可以作为执行依据，向法院申请强制执行。申请支付令从诉的种类上讲属于确认之诉，确认之诉一般只有确定力而没有执行力，但它会延伸出执行力，可以向法院申请强制执行。5、支付令错误的，由本院的院长将错误的支付令提交审委会讨论，予以纠正。第十九章公示催告程序公示催告的概念及其申请条件对于可以背书转让的票据，被盗遗失、毁损灭失，票据的最后持有人可以向法院申请公示催告，法院发出公告，公告期间届满无人申报权利，即作出除权判决，这一程序叫公示催告程序。申请条件1、只能针对可以背书转让的票据，最常见的是银行的支票、汇票、本票，记名债券、记名股票也可以申请公示催告。2、申请的原因是票据被盗遗失、毁损灭失。3、票据的最后持有人申请，不是票据的前手和后手。4、申请公示催告的管辖法院是票据支付地基层人民法院管辖。申请程序1、申请公示催告，应当向法院提出书面申请书，申请书应当载明票据的详细情况。人民法院7日以内决定是否受理，受理后3日以内发出公告，公示催告程序受理后，同时通知支付人止付。如果支付人接到止付通知书之后没有止付，将来除权判决作出以后不能免除其付款的义务。公示催告期间，票据流转无效。公示催告的期间依案情而定，最少不少于60天（依案情而定的公告期还有：人数不确定的代表人诉讼，应当发出公告，公告期间依案情而定，最少不少于30天）。公告的目的是通知票据的权利人向法院申报权利，申报权利法院作形式审查，如果申报权利的票据与公示催告的票据一致，法院终结公示催告程序；如果申报权利的票据与公示催告的票据不一致，驳回申报。2、公示催告要转入下一程序，需具备三个条件：（1）公示催告期间届满，无人申报权利；（2）有人申报权利，但申报权利被驳回；（3）公示催告期间届满一个月以内申请除权判决，如果一个月以内申请人没有申请除权判决，法院终结公示催告程序。3、除权判决，即除去公示催告的票据的权利的判决。申请人可以凭法院的除权判决书向银行兑付现款。除权判决是除去该票据权利的判决，法院作出判决，消除公示催告票据的权利，申请人可以凭除权判决书向支付人兑付现款。除权判决作出以后，应当发出公告。4、除权判决的救济。除权判决作出以后，权利人因客观原因没有申报权利，可以在除权判决公告之日起一年以内，向作出除权判决的人民法院起诉，人民法院按普通程序进行审理。人民法院公示催告，独任审理；除权判决，应当组成合议庭。（最高院关于适用民诉法若干问题的意见）第二十章执行程序一、执行程序概述1、执行的概念及申请执行的条件人民法院以国家的强制力为支撑，按照法定程序将生效法律文书中的给付内容予以实现，这一程序叫执行程序。执行权都在法院。申请执行的条件（1）必须要有生效法律文书作为执行依据。（2）生效法律文书中必要要有给付内容。即裁判的法律文书必要要有执行力，给付的内容既包括财产，也包括行为，行为既包括作为，也包括不作为。（3）必须是执行债务人拒不履行或者不全部履行人民法院的生效裁判。（4）遵守执行时效。执行时效为2年，而且按照诉讼时效中止、中断和延长。2、执行依据和执行管辖执行依据，指人民法院据以执行的生效法律文书的总称。执行依据分为三大类（李龙分类）：（1）人民法院制作的生效法律文书，包括人民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令、除权判决书和破产还债程序的裁定书；人民法院制作的刑事判决书中的财产部分，包括罚金和没收财产；人民法院制作的行政判决书中财产部分的给付内容。（2）我国其它机关制作的生效法律文书，包括行政处罚决定书、仲裁机构所作出的具有给付内容的仲裁裁决书、公证机关赋予强制执行的债权文书（执行签证）。（3）人民法院制作的承认执行外国法院的判决书、裁定书、仲裁裁决书的裁定书。执行管辖（1）人民法院制作的生效法律文书，由第一审人民法院执行，也可以由被执行人财产所在地的同级人民法院执行。（2）其它机关制作的生效法律文书由被执行人住所地、被执行人财产所在地的基层人民法院执行。（3）人民法院制作的承认执行外国法院的判决书、裁定书、仲裁裁决书的裁定书由被执行人住所地、被执行人财产所在地的中级人民法院执行3、执行标的生效法律文书所指向的对象，即财产和行为。人身原则上不能作为执行的标的，但例外情况下，被执行人拒不执行法院的生效裁判的，可以管收债务人。4、执行的基本原则（1）执行标的有限原则。民事执行不能把人身作为执行标的。（2）保护执行双方当事人合法权益的原则。执行首先要保护执行债权人的合法权益，执行债务人拒不履行生效法律文书中的给付内容，执行债权人可以向法院申请强制执行，法院以国家的强制力为手段去实现生效法律文书中的给付内容，以保护执行债权人的合法权益。但是在实现生效法律文书中的给付内容时，对执行债务人的合法权益也要予以保护，如执行时限于应当履行义务的范围，扣留提取被执行人劳动收入时应当为其本人及其所抚养的家属保留必要的生活费用，即执行财产豁免。（3）依法执行的原则。人民法院执行，必须严格遵循程序法的规定，违法执行应当承担国家赔偿责任。国家赔偿中没有民事赔偿，但在民事诉讼中错误保全、错误执行、错误使用强制措施的参照刑事赔偿。（4）强制执行与自动履行相结合的原则，原则上应当责令被执行人自动履行。但如果有证据证明被执行人有毁损、隐匿执行标的物的，法院可以立即执行。（5）依法执行与协助执行相结合的原则，即人民法院依法执行与有关单位协助执行相结合的原则。二、执行程序的开始与执行阻却原因1、执行程序的开始我国先现行民事诉讼法中启动执行程序的途径有三种：（1）申请执行。以申请执行为原则，以移送执行外例外。向人民法院申请执行应当提交民事执行申请状，申请执行状的重要内容包括生效法律文书、被执行人拒不履行或者拒不完全履行生效法律文书的情况。申请执行要遵守执行时效，并向有管辖权的人民法院申请。（2）移送执行。也叫依职权执行，包括：“四费一金一酬”的案件、涉及国家利益和社会公共利益的案件、刑事判决书中的财产部分、先予执行的裁定书。（3）委托执行。被执行人在外地或者被执行人的财产在外地，直接执行确有困难的，可以委托执行。委托其它法院代为执行，应当发出委托执行函，受委托的法院在收到委托函以后应当在15日以内开始，如果受委托的法院在15日以内没有开始执行，委托的法院可以报请其上级法院指令执行，如果30日内没有执行完毕，应当函告委托法院。2、执行阻却原因影响民事执行正常进行的所有情形的总和，叫执行阻却原因。执行阻却原因包括：（1）执行异议。狭义的执行异议指案外人对执行标的主张权利。对案外人提出的执行异议，人民法院应当进行审查，异议成立的，报院长批准，中止执行；如果异议不成立的，裁定驳回异议。执行异议之诉：①案外人对执行标的提出异议，法院认为异议成立，裁定中止执行时，申请执行人可以向法院提起执行异议之诉。②案外人对执行标的提出异议，如果法院认为异议不成立，驳回其异议时，案外人可以提出执行异议之诉。③申请参与分配时，被执行人的财产不足以清偿全部债务而有若干个申请执行人时，对于清偿方案的分配表，可以提出分配表异议之诉，也属于执行异议之诉。执行异议之诉的诉权是程序上的形成权（2）执行担保。提出执行担保的目的是暂缓执行。在执行过程中，被执行人立即履行债务确有困难，向人民法院提供担保，从而获得暂缓执行的期限，这一制度叫执行担保。执行担保的条件：①必须由被执行人向法院提供担保；②申请执行人同意；③必须是被执行人立即履行债务确有困难；④向人民法院提供担保。担保可以由被执行人提供，也可以由担保人提供，暂缓执行期限届满，被执行人拒不清偿债务，法院可以执行担保财产或者担保人的财产；⑤人民法院裁定暂缓执行，暂缓执行的期限应当与担保的期间一致，但最长不得超过1年。（3）执行和解。在执行过程中不能进行调解，但是可以主持双方当事人和解，因为处分权贯彻于民事诉讼的全过程。在执行过程中，双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议、终结执行的活动叫执行和解。双方当事人达成执行和解协议，人民法院应当进行审查，认为执行和解协议符合法律规定的，予以确定，裁定终结执行；如果认为执行和解协议不符合法律规定的，不予确认。执行和解协议达成以后，被执行人不履行或者不完全履行执行和解协议，申请执行人可以申请恢复执行，申请恢复执行的内容为执行和解协议的内容。执行时效因达成执行和解协议而中止（最高院关于适用民诉法若干问题的意见第267条）。在达成执行和解协议之后，被执行人无钱还债，协商以任何方式抵偿债务的，可以，但不得违反法律的禁止性规定和社会公序良俗。（4）执行回转。人民法院在执行过程中或者执行完毕以后，据以执行的生效法律文书被撤销或变更，人民法院采取措施，将执行已经执行的标的恢复到执行前的状态，叫执行回转。执行回转的条件：①人民法院在执行过程中或者执行完毕以后，将执行标的物恢复到执行前的状态；②回转的原因是据以执行的根据被变更或者被撤销；③人民法院采取措施将执行标的物恢复到执行前的状态（种类物折价回转、特定物一追到底，孳息一并回转，其它纠纷另行起诉）。（5）执行中止和执行终结。在执行过程中，由于发生了某些特殊情况，使执行不能继续进行下去，从而暂时停止执行程序，这一制度叫执行中止。在执行过程中，由于发生了某些特殊情况，使执行不能继续进行下去或者没有必要继续进行下去，从而结束执行程序，这一制度叫执行终结。执行中止的法定情形：①案外人提出确有理由的执行异议的；②申请执行人明确表示可以暂缓执行的；③作为公民的被申请人死亡，尚未确定其权利义务的承受人的，作为法人或者其它组织的被申请人终止，尚未确定其权利义务的承受人的；④其它；⑤再审程序如果立案，也要中止原生效裁判的执行执行终结的法定情形：①“三费”案件的执行当事人死亡；②据以执行的执行依据被撤销；③申请人撤回申请；④被执行人死亡，没有权利义务承受人；⑤被执行人无钱还债，又丧失了劳动能力，也没有经济来源（6）执行承受，也叫执行承担。在执行过程中，由于发生了某些特殊情况，执行当事人的权利义务转移给案外人。执行承受的实质是既判力主观范围的扩张。自然人死亡的，承受其财产的人可以列为被执行人，法人或其它组织终止，承受其财产的人可以列为被执行人。执行承担是诉讼权利义务承担的一种特殊情况。三、执行措施人民法院据以执行的手段，叫执行措施。1、查询、冻结、划拨被执行人的存款人民法院应当作出裁定，有储蓄业务的银行和有关单位，必须协助人民法院执行，但限于应当履行义务的范围。此外，所有的执行手段中都应当注意豁免财产。2、扣留、提取被执行人劳动收入人民法院应当作出裁定，有储蓄业务的银行和有关单位，必须协助人民法院执行，但限于应当履行义务的范围。应当为其本人及其所抚养的家属保留必要的生活费。必要的生活费以城市最低生活保障费用为限。3、查封、冻结、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产人民法院应当作出裁定，有储蓄业务的银行和有关单位，必须协助人民法院执行，但限于应当履行义务的范围。被执行人是公民的，应当通知其本人或成年家属到场，被执行人是法人或者其它组织的，通知其法人代表或者主要负责人到场，拒不到场不影响执行。4、强制被执行人迁出房屋、退出土地应当发出公告，由院长签发。被执行人是公民的，应当通知其本人或成年家属到场，被执行人是法人或者其它组织的，通知其法人代表或者主要负责人到场，拒不到场不影响执行。对于被强制被执行人迁出房屋、退出土地搬出的财产，运至指定地点交被执行人接收，拒不接收，损失由被执行人承担。5、强制被执行人履行法律文书所指定的行为执行的标的是行为，包括作为和不作为。一般情况下，拒不履行法律文书所指定的行为的，能够替代履行的，替代履行，费用由被执行人承担。无法替代的，将判决书的内容予以公告或者登报，费用由被执行人承担，此外，还可以罚款拘留、追究刑事责任，或者以拒不执行人民法院生效裁判要求其缴纳迟延履行金。6、强制被执行人履行法律文书所指定的财物或者票证7、强制办理证照转移手续8、民事搜查对被执行人及其住所及一切可能隐匿财产的地方，都可以进行搜查。搜查令由院长签发，对搜查出的财产，应当照据清单，交被执行人签收，还可以搜查人身。9、强制被执行人交纳迟延履行金和迟延履行期间的债务利息债务利息是同期银行贷款利率最高的两倍。迟延履行金的计算标准（李龙标准）：①被执行人拒不履行生效法律文书所获得的利益；②被执行人拒不履行生效法律文书使申请执行人所遭受的损失；③履行同样行为所应当支付的对价。10、限制被执行人出境11、强制被执行人申报财产被执行人拒不履行生效法律文书中的给付内容，人民法院可以责令被执行人 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 当前以及此前一年的财产状况，拒不申报或者虚假申报的，可以对其使用强制措施，情节严重的，可以追究其刑事责任。12、媒体公告债务人信息、对债务人进行征信记录我国目前的征信记录只有人民银行征信记录。13、申请参与分配被执行人如果是公民或者其它组织，其财产不足以清偿全部债务时，取得执行依据的人可以向法院申请参与分配，法院按照一定的程序按比例进行清偿。14、再执行与继续执行制度人民法院执行终结或者执行和解协议达成以后，被执行拒不履行执行和解协议，申请执行人可以申请再执行，执行终结以后，执行终结的事由发生变化，申请执行人可以申请恢复执行，这就叫再执行。最常见的情况是执行债权凭证或者执行债券。继续执行制度就是一旦申请执行，执行就不受期限的限制，随时发现被执行人有财产，随时可以向法院申请执行。第二十一章涉外程序一、涉外程序的基本原则二、涉外程序的管辖（专属管辖和协议管辖）三、涉外司法协助（我国法院的判决书、裁定书、仲裁裁决书在外国法院的申请承认和执行、外国法院的判决书、裁定书、仲裁裁决书在我国法院的申请承认和执行）欢迎您的下载，资料仅供参考！致力为企业和个人提供合同协议，策划案计划书，学习资料等等打造全网一站式需求。