2014年司法(卷四)考试试题(十二)

司法(卷四) 考试试题 高中音乐教师业务考试试题学前班考试试题docoffice办公软件考试试题班组级安全教育考试试题及答案银行业从业资格考试试题 (十二) 、一（共案例分析问答题小题,25共分）50.0 第1题 　　某甲与某乙同住小港乡太平村，系南北邻居。某甲居南，某乙及其弟居北。某乙一家所走的向东通道位于其弟南墙外与某甲家北院墙之间。多年来，两家和睦相处，并无纠纷。1999年底，某乙翻建北房，同时垫高院基和走道。翻建过程中，因建南院墙及走道使用界限与某甲发生纠纷，有关部门调解无效。 　　2000年8月，小港乡人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第13条、第37条和该市政府规章《关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第6条的规定，并结合村、乡两级建设规划的要求，对某甲、某乙两家宅基地使用纠纷作出了行政处理决定。某乙对处理决定未表示异议，某甲不服该处理决定，并在法定期限内向具有案件管辖权的县人民法院提起行政诉讼，请求撤销乡政府的行政处理决定。 　　县法院受理此案后认为，小港乡政府的行政处理决定是针对两家宅基地使用权纠纷作出，该具体行政行为涉及到某乙，根据《行政诉讼法》第27条规定，决定通知某乙作为第三人参加诉讼。 　　问题： 如何正确理解行政诉讼法中有关设定第三人的法律规定? 【正确答案】： 我国《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”可见，行政诉讼中的第三人是指同被提起诉讼的具体行政行为有利害关系而参加到诉讼中的公民、法人和其他组织。 　　一般而言，行政诉讼第三人有三个显著特征：其一，与诉讼争议的具体行政行为有利害关系。所谓“有利害关系”指的是与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。该具体行政行为一旦生效，则该公民、法人或者其他组织就将因此享有一定的权利、承担一定的义务。其二，行政诉讼第三人参加诉讼，是为了维护自己的合法权益，他既不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。他有权提出与本案有关的诉讼请求；若对法院一审判决不服，还有权提出上诉。其三，参加到业已开始、尚未结束的行政诉讼中来。 第2题 本案中某乙是否应当作为第三人? 【正确答案】： 本案中某乙应当作为第三人参加诉讼。小港乡政府就某甲与某乙宅基地使用范围的归属，依法作出带有强制效力的行政处理决定，即进行了土地行政确权。该具体行政行为针对的是两家宅基地使用权纠纷，从行政法意义上讲，某甲、某乙均与该行政行为存在法律上的权利、义务关系。某乙虽未表示异议，但他显然同样承担一定的法律义务，也享有一定的法律权利。因此，法院依法通知其作为第三人，参加到业已开始的诉讼中来，是正确的。 第3题 案例三： 　　A企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有4人，全部是国家投资的机构任命的干部，董事会决定董事长宁某兼任另一有限责任公司的总经理。该企业于2000年12月参与投资一子公司，该公司在深圳，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有国有资产2000万元，加上公司投资全部资产为 3000万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元。由于投资决策失误，该子公司血本无回，全部亏损3000万元，被申请破产。 　　该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权人知道后向法院申报，要求终结该企业的整顿，宣告其破产。 　　问题： 该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定? 【正确答案】： 在以下两方面违反了公司法规定：①无职工代表；②董事长兼任另一有限责任公司总经理应经出资人(国家授权的机构)同意。 　　[解析] 　　该国有独资公司董事会的组成，违反了《公司法》第68条和第70条的规定。《公司法》第68条第2款规定：“董事会成员中应当有公司的职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”而本案中的国有独资公司中的董事会中无职工代表，不能体现国有独资公司的民主性。另据《公司法》第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”而本案中，该国有独资公司的董事长仅经董事会决定还兼另一有限责任公司的总经理，这是不符合法律规定的。应当注意的是，该公司董事会的组成人数(4人)是合乎法律规定的，因为依《公司法》第68条第1款，国有独资公司董事会的法定人数为3～9人。 第4题 该国有独资公司是否应对深圳子公司的全部债务承担连带责任?为什么? 【正确答案】： 不应承担连带责任，应以其1000万元出资为限承担责任。因为该子公司是独立的企业法人，依法应独立承担责任，国有独资公司作为股东承担有限责任。 　　[解析] 　　根据《公司法》第13条的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”该国有独资公司与深圳子公司是两个相互独立的法人，它虽然可通过行使权利来决定子公司的经营方针、董事、经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责的。所以子公司应以其全部资产对其债务承担责任，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。 第5题 债权人的申请能否得到法院的支持?为什么? 【正确答案】： 法院应予支持。因为子公司在整顿期间的行为违反了法律规定，侵害了其他债权人的利益，依法应予以终结整顿。 　　[解析] 　　根据《企业破产法(试行)》第21条第(三)项规定，企业“有本法第三十五条所列行为之一，严重损害债权人利益的”，应终止整顿。第35条的规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃自己的债权。” 　　该子公司在整顿期间，无偿将一些设备转让给母公司，并放弃了对母公司的债权，这都是同上述法律规定相违背的，因而也是无效的。 　　基于上述事实的存在，债权人要求法院终止该企业的整顿，宣告其破产，法院应当予以支持。 第6题 子公司无偿转让给母公司的设备应如何处理? 【正确答案】： 由清算组向法院申请追回，并列入破产财产。 　　[解析] 　　对于子公司无偿转让行为，依《合同法》第74条规定，债权人可申请法院撤销该行为。再依《企业破产法(试行)》第35条第2款之规定，清算组有权向人民法院申请追回，追回的财产，并入破产财产。 第7题 子公司破产应适用哪一部法律?为什么? 【正确答案】： 应适用《企业破产法(试行)》。因为该子公司为全民所有制企业。 　　[解析] 　　《企业破产法(试行)》第2条规定：“本法适用于全民所有制企业。”本案中子公司的3000万元资产中，1000万元来自于国有独资公司，另2000万元属于自有国有资产，故该子公司属于全民所有制企业当无疑问。 第8题 　　2004年7月，李某向程某购买一批花生。因价款未付，口头约定3个月内付款，李某向程某出具收据，收据载明，收到程某花生2000公斤，单价每公斤4元，收据还载明了出具收据的时间和李某的签名，除此之外，收据未载有其他 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 。 　　同年11月底，李某仍未向程某支付购货款。程某多次催要未果，后两人达成仲裁协议，约定由该市仲裁委员会仲裁。当仲裁程序开始后，李某一反常态，抗辩说，其本人出具的证据只是收到花生的证明，货款已当面点清。但仲裁庭认为，李某出具的收据足以证明其欠款事实，遂作出有利于程某的裁决。 2005年3月，李某以该市仲裁委员会认定事实证据不足为理由向该市中级人民法院申请撤销裁决。 　　问题： 李某如果是为拖欠货款的迟延偿付而与程某订立仲裁协议，则该仲裁协议是否无效? 【正确答案】： 有效。 　　[解析] 　　《仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议的；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”该案仲裁协议显然不属于上述三种情况。李某订立仲裁协议有其自身利益的考虑，不管是否遵守了民事活动的诚实信用原则，但是只要没有明显违反法定情形，该仲裁协议仍然是有效的。 第9题 法院对李某的撤销裁决的申请应作如何处理? 【正确答案】： 法院应裁定驳回申请。 　　[解析] 　　《仲裁法》第58条规定了当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形。而李某提出申请的理由即认定事实证据不足不是法律上的理由，法院裁定驳回申请是正确的。 第10题 法院应否撤销仲裁裁决? 【正确答案】： 法院不应裁定撤销仲裁裁决，因为当事人的申请无法律上的理由。 第11题 如果程某在仲裁裁决作出后，申请该市中级人民法院执行，则李某能否向该市中院申请裁定不予执行? 【正确答案】： 能 　　[解析] 　　《民事诉讼法》第217条规定，被申请人提出证据证明，经人民法院组成合议庭查证属实，裁决有法定情形之一的，法院裁定不予执行。本案中的仲裁裁决属于其中第4种情形。  因此，李某能在程某申请执行后向受理的人民法院申请裁定不予执行。 第12题 案例五： 　　张某，男，19岁，无业，常有小偷小抢行为。2003年1月3日，张某看见公共汽车站前坐着方某和齐某两人，方某睡着，而齐某身前有个旅行包。张某认为旅行包是齐某所有，于是乘齐某不备将包夺走后逃跑，从旅行包中发现有现金1000元及淫秽录像带若干盘。张某遂组织召集其朋友观看这些抢来的淫秽录像带，并组织播放达20场之多。同年3月7日，张某骑摩托车在某小道上抢走行人李某手上的挎包，并且故意利用摩托车拖带李某。李某因失去平衡而跌倒，摔断了胳膊，造成一级残废的重伤。张某在抢包后发现包里只有现金500元，他嫌太少，遂决定继续寻找犯罪目标，并想好在某储蓄所外守候，等待作案机会。不一会儿，丁某从储蓄所存款后出来，张某看见丁某手中提着大公文包，就趁机冲上去将包夺走后跑入巷内。丁某想包里空无一物，不想报警添麻烦，就没有追究了；但是张某发现后勃然大怒，他驾车紧追丁某，并使用暴力将丁某抓上摩托车，拉到郊外一小屋中。张某说，只要丁某给他1000元，就放丁某走，否则就要打死丁某。丁某当即给其朋友打电话，要其朋友给自己送1000元到小屋外的空地上，并在拿到钱之后交给了与他一起去取钱的张某。张某也如约将丁某放走。丁某之后报案，公安随后将张某抓获。 　　问题： 张某抢齐某包的行为构成何种犯罪?如果旅行包实为方某所有，则张某的行为应当如何定性? 【正确答案】： 张某抢齐某旅行包的行为构成抢夺罪。如果旅行包实为方某所有，张某仍然成立抢夺罪，该客观事实不影响犯罪行为的定性。 　　[解析] 　　抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪的犯罪构成如下：(1)本罪的主体是一般自然人主体，即凡年满16周岁并且具有刑事责任能力的自然人都能成为抢夺罪的主体；(2)本罪侵犯的客体是公私财物的所有权；(3)本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有公私财物为目的；(4)本罪的客观方面表现为乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。所谓公然夺取，是指犯罪行为人是当着财物所有人、保管人的面，乘其不注意的情形下将财物夺走，而财物的所有人、保管人在财物被夺的瞬时，即可意识到财物的丧失。 　　根据最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年7月15日最高人民法院审判委员会第1231次会议通过)第1条的规定，抢夺公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 如下；(1)抢夺公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”；(2)抢夺公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”；(3)抢夺公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。 　　本案中，张某当着齐某的面乘齐某不备而公然夺取齐某旅行包，并且获得财物1000元，该行为已符合抢夺罪构成要件的要求，因而应当认定构成抢夺罪。 　　如果张某抢走的旅行包实际上是方某所有，则是存在认识错误的情况。但是，在抢夺罪中，谁是财物的所有人、保管人应当以行为人的认识为准，而不以实际情况为准，即像本案中存在认识错误的情况下，只要张某认为旅行包是齐某所有，并且当着齐某的面将包公然夺走，则构成抢夺罪，认识错误不影响该罪的成立。 第13题 张某组织播放淫秽录像带的行为应如何定性? 【正确答案】： 张某组织播放淫秽录像带的行为构成组织播放淫秽音像制品罪。 　　[解析] 　　组织播放淫秽．音像制品罪，是指组织召集多人观看、收听并播映淫秽的电影、录像等音像制品的行为。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达15至30场次以上或者造成恶劣社会影响的，依照刑法第364条第2款的规定，以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚。  同时，应当注意到本罪不以营利为目的，这是本罪与传播淫秽物品牟利罪等罪名的一个重要区别。 　　本案中，张某组织播放淫秽录像带多达20场，符合组织播放淫秽音像制品罪构成要件的要求，因而应当认定构成该罪。 第14题 张某抢包并造成李某重伤的行为应当如何定罪? 【正确答案】： 应当按照抢夺罪和故意伤害罪两罪数罪并罚。 　　[解析] 　　根据最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 　　本案中，张某抢包并故意用车拖带被害人的行为并不成立过失致人重伤罪，因此不符合上述规定，不能依据处罚较重的一罪定罪处罚，而应当将抢夺罪与故意伤害罪两罪数罪并罚。 第15题 张某使用暴力将丁某抓走并索财的行为应当如何定性? 【正确答案】： 张某的该行为构成抢劫罪。 　　[解析] 　　(1) 根据我国刑法第263条的规定，所谓抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的客观行为表现为行为人对财产的所有人、保管人或者看守人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使其立即交出财物或者立即将财物抢走的行为。①抢劫罪中的暴力，主要是针对被抢劫者的人身实施的，暴力的程度，最低在于可以排除被抢劫者的反抗，最高限度可以到杀人，所以，只要是对被害人的人身实施强制或者打击，以使其不能反抗或者不敢反抗的行为，都可以认定为暴力。行为人只要实施了暴力，并且事实上劫得了他人的财物，就构成本罪。②抢劫罪的胁迫，是以暴力相威胁的胁迫，即以打击、强制甚至杀伤被害人的身体相威胁，以使被害人不敢反抗。使用暴力以外的其他方法的胁迫达到精神强制作用的，不属于抢劫罪中胁迫的范围。同时，胁迫只能是当面针对被害人本人发出的，而不能是通过书信或者他人转告、传达；而胁迫的对象，可以是被害人本人，也可以是与被害人一起遭劫的其他与被害人有密切关系的人，而这种关系使得被害人不得不屈服于犯罪行为人的胁迫而立即交出财物。③抢劫罪中的其他方法，是指除暴力、胁迫以外的方法使得被害人不能、不敢或不知反抗。如采取催眠，用酒将人灌醉的方法就属于其他方法。 　　(2) 抢劫罪与绑架罪的区分，首先，抢劫罪是以非法占有他人财物为词的，而绑架罪的目的是勒索财物或者扣押他人为人质；其次，抢劫罪劫取财物的对象是被施暴者，即被害人本人，而绑架罪不是以被害人为劫财对象，而是以被害人的近亲属或者其他人作为劫财的对象。例如，甲绑架了乙和丙，毒打二人后，对乙和丙说，只要他们每人交出5万元，就将二人释放。乙和丙分别打电话给家人，要家人送来5万元。之后甲放了乙和丙。对甲，只能适用抢劫罪，而不是绑架罪，因为甲劫财的对象足被害人本人，而不是与被害人有关的其他人。 　　(3) 抢劫罪与抢夺罪的区别：首先，年满14周岁未满16周岁的人可以成为抢劫罪的主体但不能成为抢夺罪的主体；其次，抢夺罪侵犯的客体仅是公私财产所有权，而抢劫罪除了侵犯公私财产所有权之外还侵犯他人人身权利；再次，行为表现不同，抢夺是乘人不备夺取，而抢劫是用暴力、胁迫或其他方法劫取财物，抢夺的暴力针对的是财物，而抢劫的暴力针对的是受害人；最后，构成抢夺罪必须达到一定数额，抢劫罪则没有成立犯罪所要求的数额上的限制。本案中，张某以暴力威胁的办法使被害人丁某从朋友处取得 1000元并交给了张某。显然，张某的暴力威胁是针对丁某的人身而非针对丁某的财物，因此张某的行为是抢劫而不是抢夺。同时，由于张某劫财的对象是丁某，而不是丁某的朋友或者家人，所以张某应当构成抢劫罪而不是绑架罪。 第16题 本案中张某的犯罪行为有何量刑情节? 【正确答案】： 张某骑摩托车抢夺是抢夺罪中的法定从重处罚情节。 　　[解析] 　　根据最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002年7月15日最高人民法院审判委员会第1231次会议通过)第2条的规定，抢夺公私财物达到该解释第1条第1项规定的“数额较大”的标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第267条第1款的规定，以抢夺罪从重处罚： (1)抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人的财物的；(2)抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的；(3)1年内抢夺3次以上的；(4)利用行驶的机动车辆抢夺的。抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算。 　　本案中，张某骑摩托车抢夺他人挎包的行为符合上述司法解释中第(4)点的规定，因此应当从重处罚。 第17题 若张某在抢丁某公文包时身上携带有手枪一支，则应当如何认定该行为? 【正确答案】： 张某的行为应当认定构成抢劫罪。 　　[解析] 　　根据刑法第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。该条规定了抢夺罪与抢劫罪的转化。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》 (2000年11月17日由最高人民法院审判委员会第1141次会议通过，自2000年11月28日起施行)的规定，刑法第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人只要有携带凶器抢夺的行为，而不要求在抢夺的过程中实际使用甚至亮出凶器，就可以转化为抢劫罪。 　　本案中，张某携带手枪抢夺的行为符合刑法关于抢夺罪转化为抢劫罪的规定，因此应当认定构成抢劫罪而不是抢夺罪。 第18题 　　案情：某年1月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的60分钟歌曲录音磁带一盘，由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲12首，在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆2万元的设备磨损和劳务费。该盘磁带取名为“强者之歌”，在戊市、己市发行销售。此后，白云乐队认为“强者之歌”中的第2、3两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为“强者之歌”中的第 5、6、7三首歌曲版权应归其所有，两单位发现“强者之歌”署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。 　　一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于4月15日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到5月2日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼”为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。 　　本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议，拒绝在送达回证上签字。在此种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。 　　问题： 什么地方的法院对本案具有管辖权?为什么? 【正确答案】： 本题的争议是侵权纠纷，《民事诉讼法》第29条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。依照该条的规定，本案应当由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，本案的被告所在地有甲地和乙地，这两个法院无疑是有管辖权的。因为是因侵权行为提起的诉讼，除了被告所在地法院有管辖权外，侵权行为地也有管辖权。根据《民诉意见》第28条规定：民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地，在本题中侵权行为实施地是丁地，侵权结果发生地是戊市和己市。因此，依照规定，丁地、戊市和己市也是有管辖权的。 　　综上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院对于该案有管辖权。 第19题 如果本案几家法院都具有管辖权，原告向其中一家有管辖权的法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按被告的要求移送?为什么? 【正确答案】： 移送管辖是指先立案的人民法院认为自己没有管辖权而将案件移送给有管辖权的法院的民事诉讼行为。《民事诉讼法》第36条：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。可见，移送管辖的前提是立案法院认为自己没有管辖权；而且移送管辖是人民法院的职权活动，并不因当事人的请求而进行。所以说，先立案的有管辖权的法院无权根据被告的要求将案件移送给其他的法院。 第20题 丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么? 【正确答案】： 首先明确丁市文化馆的李荣国只是根据文化馆的指派为磁带的制作提供了劳务，而磁带制作者也对其劳务支付了劳务报酬，他对于磁带并不享有著作权。因此，他与本案没有法律上的利害关系，不会成为被告、原告或第三人。但是依照《民事诉讼法》第70条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。李荣国是知道案件情况的个人，其在必要的时候有义务出庭作证，他的诉讼地位是证人。 第21题 白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么? 【正确答案】： 《民事诉讼法》第53条规定：当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 　　共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。其中，若诉讼标的是共同的，该共同诉讼是必要共同诉讼；若诉讼标的是同一种类的，该共同诉讼是普通共同诉讼。 　　本题中，白云乐队和红土地出版社作为原告，他们的著作权分别受到了侵犯，他们的诉讼标的只是同一种类的，而不是共同的，因此，该诉讼只是普通共同诉讼，两原告是普通共同诉讼的共同原告，他们本来实质就是两个诉讼，因而当然可以分别起诉。 第22题 如果在一审判决作出后的上诉期间内，被告声明要上诉，但并未实际提出上诉，在此情况下，有转移、销售库存“强者之歌”磁带的行为，是否可以由法院采取财产保全措施? 【正确答案】： 《民事诉讼法》第92条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。 　　人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。 　　根据这样的规定，被告在上诉期间有转移、销售磁带的行为，使判决不能执行或难以执行的，人民法院可以依原告的申请或依职权裁定采取财产保全措施。 　　《民诉意见》第103条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。因此，本案中的情形应当由一审人民法院采取财产保全措施。 第23题 如果本案一审判决作出后，江南音像出版公司一家提出上诉，理由是事先有合同的约定，版权问题由北方文化艺术中心负责解决，故构成侵权，应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉，在这种情况下，二审当事人如何列明? 【正确答案】： 依照前引法条的规定和分析，标的是共同的共同诉讼是必要共同诉讼。本题中，两原告虽然起诉要求分别保护他们的著作权，对于原告，诉讼标的是同一种类的；但是对于被告来说，因为他们是共同侵权行为，每二个原告起诉的诉讼标的都是共同的，因此，本案对于被告是必要共同诉讼。 　　《民诉意见》第177条：必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理： 　　(一) 该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明； 　　(二) 该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明； 　　(三) 该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。 　　题中，必要共同诉讼的一方仅对于共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益，那么未上诉的同一方当事人即北京文化艺术中心为被上诉人，而对方当事人依原审诉讼地位列明即白云乐队和红土地出版社列为原审原告，上诉人为江南音像出版公司。 第24题 如果第二审程序中，江南音像出版公司提出反诉，第二审法院在程序上应如何处理? 【正确答案】： 《民诉意见》第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原告被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 　　依此，二审法院可以根据当事人自愿原则对原审被告的反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 第25题 本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做? 【正确答案】： 《民事诉讼法》第147条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。 　　当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向一级人民法院提起上诉。 　　依照此规定，本案当事人应当在4月30日之前提交上诉状。现当事人已经延误了期限。根据《民事诉讼法》第76条规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。 　　本案当事人没有依法申请顺延期限，因此，人民法院不应受理上诉。 　　《民诉意见》第84条规定：调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。因此，调解书不应适用留置送达。 　　依照《民事诉讼法》第91条规定：调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。 　　《民诉意见》第95条规定：当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。法院在送达调解书时，一方提出异议，拒绝签收，调解书就不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，人民法院应当及时判决而不是结案了事。 二、案例分析题（本大题5小题．每题10.0分，共50.0分。） 第1题 2005年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产。法院在征得其上级主管部门同意并受理后，决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席，并裁定糖厂所有的债务保证人均为债权人会议成员，享有表决权。后经占无财产担保债权总额20%以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经过一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。 　　问题： 该国有企业破产过程中，有哪些违法之处? 【正确答案】： 该国企破产程序中有以下违法之处： 　　(1) 厂长自行申请企业破产不合法。根据《企业破产法(试行)》第8条第1款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”所以本案中，作为国有企业的糖厂要申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破产，而不应自行向法院提出申请。 　　(2) 由糖厂厂长召集并主持债权人会议不合法。根据《企业破产法(试行)》第14条规定：“第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的1/4以上的债权人要求时召开。”所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法院应占无财产担保债权总额的 1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不符。 　　(3) 由潘某担任债权人会议主席不合法。根据《企业破产法(试行)》第13条第2款的规定：“债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。”而本案中，作为债权人会议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。 　　(4) 所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。依《企业破产法(试行)》第13条第1款之规定，债务人的保证人在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。 　　(5) 法院召开第二次债权会议的程序不合法。 　　(6) 由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。根据《企业破产法(试行)》第24条第1款规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。”而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。 　　破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议，并由债务人的上级主管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿如期完成，破产程序终止；整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财产、债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破产程序。 第2题 妻子知道丈夫确实欠债，那她出庭作证说还是不说?现行法律规定，作证是每个公民的义务，必须全盘托出她所了解的情况。那么在一些官司里，有些证人可能会陷入两难局面：不作证，违法；作证，则不利于亲人或违背职业道德，有违道德伦理。而据报道，正在起草的民事证据法专家建议稿第四稿规定了“拒绝作证权”，即在民事诉讼中，公民可以拒绝作出不利于和自己具有血缘关系者的证词，特定职业者也可以在民事诉讼中就自己职业所掌握的情况拒绝作证。建议稿里规定的证人可以豁免作证的几种情况是： 　　一是基于特定身份，如父母、妻子拒绝在涉及子女、丈夫的官司中作证；二是基于特定职务，如编辑、记者拒绝证实投稿人或报料人的个人及活动情况，公证员、律师、医师拒绝反映公证内容、当事人资料、涉及病人隐私的病情。请谈谈你对此事的看法。 　　答题要求： 1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 证人拒绝作证权，是现代法治国家对证人作证义务的一项法定免除，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。 　　我国现行法并未对证人拒证权作出规定，这不能不说是立法上的一大缺憾。但是在民事证据法的专家意见稿中出现证人豁免作证的规定并不值得惊异。这 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 最近几年中国的法制建设步伐相当的快，证据理论也在逐步完善。通过立法赋予证人拒证权，是很有必要的： 　　首先，证人拒证权制度有其合理的理论基础。该制度的确立是社会对各种制度进行理性选择的必然结果。维系社会共同体的社会制度结构是多元的，一般情况下，某一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价，当不同制度所维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相权取其轻”的效果。 　　其次，证人特权制度是我国传统法律文化的重要内容之一。  当然，这主要是针对夫妻、亲属之间的拒证权而言的。我国传统文化的一大特色就是伦理文化的发达与法治文化的衰微。在情法关系上，宗法伦理始终居于主导地位，法律制度只是维护这种宗法伦理关系的重要手段之一。在这样的观念背景下，亲亲相隐、亲不为证的诉讼制度在我国古代延续不衰，成为我国法律文化的一大传统。该传统将某些个案的利益让位于保护家庭、亲属关系的稳定与和谐，避免了将无辜的犯罪人或被告人家属逼上要么违心作证、要么违法作证的两难困境，体现了法律的文明和人道精神。 　　再次，规定证人拒绝权符合运用证据的内在规律。具体地说，是基于证人证言的可靠性即证明力的考虑。证据的采信价值取决于证据的证明力，证据的证明力又决定于证据的某些属性。一般情况下，对言词证据的采纳与运用需将作证主体的身份作为一个重要的考察因素。  当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时，其证言的采信价值最高。一旦证人与案件有某种利害关系，或者证人本身从事的职业具有保密的内在要求，那么，这些人即使迫于法律的强制性规定提供了证言，其证言的可靠性也势必大打折扣。 第3题 　2003年8月12日，公安部门在北京、天津、深圳、杭州4城市试行发放新汽车牌照。新牌照号牌共6位数，分为前3位和后3位两部分，可自选英文字母和数字的组合。由于这种组合的个性化特征明显，因此这种汽车牌照又被称为“个性化牌照”。个性化牌照引起人们的极大兴致。据统计，12日当天，4城市就已发放这种个性化牌照4434副，大大超过以往每天办牌量。其他一些城市也在准备跟进，上海承诺年底将发放新牌照。然而，新办法仅实施了10天就全面喊“停”，而除去双休日，实际办牌照时间只有8天。 　　问题： 　　对此事件所反映出的问题发表你的意见。 　　答题要求： 1.运用掌握的法学和社会知识阐释你认为正确的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 个性化牌照的事件可以看成是一个在制度上容忍个性、开放个性的典范。这种对个性的容忍与鼓励可以给社会带来很大的福益。但极度的个性张扬也必然也会带来一定的负面效应，个性化车牌事件也不例外。  当人们可以将SEX001、USA911等这些噱头号码或者TCL006、IBM001、BMW002、ZTV001以及 CHN001等有着特定含义的号码很随便地在车管所注册成功的时候，天下岂不是会大乱?我们不妨回望一下互联网域名刚放开自由注册时由于抢注所引发的一系列法律纠纷给社会带来的巨大交易成本的浪费。过去的事件和经验告诉我们，不对个性加以合理的限制就会产生秩序的解体或者交易成本的浪费。一系列关于知识产权的纠纷就会再现。还有的车牌涉及到一些特定名称，如国家标识USA、PRC等、特定组织的简写如WTO、PLA等，还有的车牌直接与社会风俗有关，如SEXXXX号等。如果允许这样的车牌照随意注册成功，那么就会引起一些不必要的国际争端和社会负面效应。或许也正是对这些后果的合理担心甚至是这些后果已经初见端倪，使得公安机关下达了暂停发放个性化牌照的通知，在可以预见的将来，这种在车牌上的个性化的“表演”将会受到合理的限制。 　　在个性化车牌事件中，我国政府对其长时间进行管制的牌照领域进行革新本身是一件好事，体现了顺应时代发展需求的精神。但在个性和秩序之间寻求合理的平衡点一直应该是我们进行制度建制时应该遵守的原则之一。不可为了个性而偏废秩序，也不可为了整齐划一的秩序而窒息社会发展的动力。可以看到，在本次事件中我们就极端地滑向了个性的需求而偏离了对秩序的应有重视。 　　个性和秩序平衡的原则是要求在政策出台前，其制定者应该将所有的问题都尽可能地想得周全、细致，还应该征求有关方面的意见和建议。也就是说在政策出台前，对其的事先评估是非常重要的。 　　在一个行政法治的条件下，在政令出台前进行充分的法律论证、政策考量是非常必要的。否则就容易导致刚开始时“战鼓雷动”，待一付诸实施，便发现阻碍重重、问题多多。这将至少直接导致两个恶果的出现：一是，导致原来有着良好初衷而且客观效果也的确很好的政策不能得到很好的实行；二是，违反行政法上的行政确定原则，如果此行政决定给予人们的预期将发生改变，政府的信誉将受到影响，直接损害后面很多政策的施政效果。 第4题 　　万某承包了一座葡萄园后，在葡萄园南侧搭了一间草房。该葡萄园位于十分偏僻的地方，几乎无人来往。为了生活用电方便，万某从葡萄园北面一根电杆上拉了一根电线，横穿葡萄园接入草房。万某在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在葡萄的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触，架设时万某用手去碰碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，觉得没有问题。某研究所郑甲探险来到此处，手碰到了葡萄园的铁丝网架，昏迷倒地，万某见状帮助进行人工呼吸，并送往医院抢救。实际上郑甲已经死亡。 归案后，万某如实交代上述事实，认罪态度较好。经公安机关侦查发现，万某2000年因犯有间谍罪，被判处 2年有期徒刑，2002年5月，刚刑满释放。在办案过程中，公安局内部有不同的意见，有认为应当构成故意杀人罪，有认为应当构成过失以危险方法危害公共安全罪，有人认为应当构成过失致人死亡罪。 请分析万某的行为性质的认定和犯罪形态。 【正确答案】： 1．定罪：万某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。万某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失犯罪的特征。万某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。 　　万某不构成故意杀人罪。因为万某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而且危害结果的发生显然是违背万某的意思的。 　　万某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于万某应当定过失致人死亡罪。因为万某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架设电线，客观上也不足以危害公共安全，因此万某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。 　　2．万某是过失犯罪，万某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，万某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。 　　3．万某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害国家安全犯罪的特别累犯。 　　[解析] 　　1．万某违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定将电线架空，而是将电线搭在葡萄园的铁丝网架上，这些行为都是故意的。但不能因此就认为万某具有杀人的故意。从他架设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对郑甲的抢救活动，都可以看出万某对郑甲的死亡既不希望也不放任其发生，所以不能以故意杀人来定罪。 　　2．《刑法》第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 　　3．《刑法》第65条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 　　前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 　　第66条规定，危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。 第5题 宏达集团，是某省所属的大型国有企业。2003年12月，该集团因为效益低下，省政府决定对其进行改组优化：将其下属的宏达制造厂剥离出来，低价卖给了某私营企业永盛有限责任公司，条件是该企业必须安置宏达集团下岗职工的70%。由于有效资产的剥离，宏达集团很快走向倒闭的边缘。2004年3月，其最大的债权人永茂公司向人民法院宣告宏达集团破产，但是，由于有效资产已经出售，各债权人的利益根本无法实现。于是，各债权人要求追加执行永盛有限责任公司的财产。2004年6月法院决定执行永盛有限责任公司取得的宏达制造厂的财产，并采取了查封措施。第二天，宏达制造厂的200多名职工将法院的大门围住，要求法院解除查封。一些领导，也赶到法院，要求撤销该执行裁定，称如果该裁定执行，那么宏达制造厂的200多名职工将面临失业，市里很难安排。法院的压力空前增加。2004年8月，法院撤销了该执行裁定，致使该案无法执行。此案被曝光后，引起了很大的争论。有的人认为，宏达集团将有效资产低价卖给私营企业的做法，造成了国有资产的大量流失，应该予以矫正；有的人认为，该资产转让，是为了安置成千上百下岗职工，解决了该市下岗人员再就业的问题，从这个意义上讲，国有资产并未流失。和这个利益相比，债权人的利益就微不足道了。但也有的人认为，现在是市场经济，行政不能过分干预，债权人的利益应该得到保护，否则会挫伤他们经营的积极性，政府没有理由剥夺他们应得的利益。请你谈谈对此事的看法。 　　答题要求： 1.运用掌握的法学和社会知识阐述你的观点和理由； 2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 【正确答案】： 本案中，宏达集团和下岗职工的利益，得到了政府的庇护，可是，谁来保护债权人的利益?企业破产，债权人的利益化为乌有。问题是，为什么债权人要承担国有企业经营不利的责任呢?政府有什么理由剥夺他们辛苦经营的成果呢?本案中，债权人的利益遭到了极大的漠视。 　　我国《宪法》规定，公民的合法的私有财产神圣不可侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权。只有为了公共利益需要时，国家才能对私有财产实行征收或者征用，但是也要给予补偿。而本案中，宏达集团有效资产剥离的实质是，其债权人的利益白白被剥夺，并未得到一丝一毫的补偿。这是与宪法的规定和精神相违背的。《合同法》第8条也明确规定，依法成立的合同受法律保护。《破产法》为了保护债权人的利益，进一步规定了破产无效行为。因而，国有企业改革中必须充分注意到债权人利益的保护。 　　(1) 要保护债权人的利益，就要处理好以下两对关系： 　　首先，国有企业改革和债权人利益保护的关系。我国的国有企业 体制 财务管理体制半导体制程半导体制造半导体制造工艺基础半导体制造工艺流程 僵化，不适应市场经济发展的需要，因而不得不进行改革、改组，优化资产。但是改革过程中不能借改革之名剥夺债权人的合法权益，这就要求国企改革一定要透明、公开，国有资产转让公平合理； 　　其次，国有企业职工利益保护和债权人利益保护的关系。在国有企业改革中，职工的安排是头等大事。但是，应该看到的是，剥夺债权人的利益，并不能从根本上解决这个问题。相反，可能养成这些职工等、靠、要的懒惰思想。政府应该转换思维，改变行政安置的做法，而去拓宽就业渠道，加强下岗职工的培训，完善失业保障体系。 　　(2) 债权人利益保护也同样离不开司法制度的完善和运作。在一个法制社会，法院作为公民权利保护的最后一道屏障，更应该依法办事，独立司法，不为行政权力所左右。 　　债权人利益的保护，需要政府依法行政，需要法院依法独立司法，需要市场经济的进一步完善。 跟多试卷请访问《做题室》www.zuotishi.com